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[实名案件研讨] [实名案例探讨]转,基金案调查终结报告，大家帮忙提点意见？

基金案调查终结 报告 ，大家帮忙提点意见？ fficeffice" />

我区的基金案终于在农行的半配合下调查终结，但目前该行行长还在找关系协商没收金额。终结报告我都写好了，如果协商不好，局长发了话就先搞告知，真的是迟来的爱，今年就快扎帐了。现将终结报告贴出来大家帮我把下脉。不要到时汤没喝到，倒惹身骚。

关于中国农业银行AA市**分行代理销售基金涉嫌超范围经营一案的调查终结报告 

     2007年8月20日，AA市工商行政管理局**区分局行政执法人员杨*、黄*二人在**区兴华西路5号依法对中国农业银行AA市**分行（以下简称**分行）就《营业执照》及其登记事项进行了检查。检查发现该行从事基金代理销售业务并未列入**分行持有的《营业执照》上核准的经营范围，涉嫌构成超出核准登记的经营范围从事经营活动的违法行为。2007年8月22日经报分局分管局长唐**批准，立案调查。指派黄*、田*二人负责承办。立案后承办人员通过对涉案单位和相关人员的调查取证，于2007年10月25日调查终结，现将调查情况汇报如下：

      当 事 人：中国农业银行AA市**分行地 址：**区兴华西路5号负 责 人：曾** 经济性质：国有经济经营范围：主营 办理存款，贷款，结算，汇兑** 兼营 ** 经营方式：服务** 注 册 号：A*字5001021902452 

     经查：当事人是持有《营业执照》、《金融许可证》的合法金融机构。于2004年4月30日代理销售“长盛动态开放式基金”起至2007年9月底止一直将代销基金业务作为银行中间业务收入的一个主要项目。当事人下属管理机构若干，持有《营业执照》和《金融许可证》的营业性机构18 个，其中包括3个支行、9个分理处、6个营业所。当事人及下属营业性机构代理销售基金业务均纳入当事人的管理机构个人业务部统筹实施，计划财务部统一核算、纳税。从当事人提供的 《农行**分行2004年－2007年9月底基金销售统计表》 上显示，当事人及其下属营业性机构2004年销售基金113.4万元，2005年销售基金2340.33万元，2006年销售基金2347.*万元，2007年9月底止销售基金12348万元，合计销售基金17149.37万元。从当事人提供的 《**分行2004－2007年9月代理基金业务收入表》 上显示，当事人及其下属营业性机构2004年代理基金业务收入0.3901*万元，2005年代理基金业务收入4.874211万元，2006年代理基金业务收入19.052554万元，2007年9月底止代理基金业务收入43.470548万元，合计收入67.787477万元。从当事人提供的 《**分行2004－2007年销售基金收入及纳税款统计表》 上显示，当事人及其下属营业性机构代理销售基金收入扣除已交营业税5％、城建税7％、教育附加3％后，代销基金收入税后利润为2004年0.368705万元，2005年4.606129万元，2006年18.0046*万元，2007年9月底止41.079668万元，合计税后利润*.059166万元。

另查明： 

一、当事人的上级法人单位中国农业银行于2001 年取得中国人民银行、中国证劵监督管理委员会银复【2001】241号文件批复同意中国农业银行办理开放式基金的认购、申购、赎回和注册登记的代理业务。当事人在2004年至2007年9月间，按照上级行中国农业银行AA市分行（以下简称AA分行）下发的文件通知开展基金代理销售业务，当事人及其下属17个营业性机构《营业执照》核准登记的经营范围均不包括代理销售基金业务。从调阅、提取的当事人在登记机关历次登记资料中显示，当事人并未申请办理过代理销售基金业务的变更登记。唯下属中国农业银行AAbb支行（以下简称bb支行）持有的《营业执照》经营范围里核有“其总行在中国人民银行批准的其他业务”视为代理销售基金业务合法。 

二\ 当事人代理销售基金业务的收入即代理销售基金手续费包括认购费、申购费、赎回费和开户费。开付费由当事人的下属营业性机构直接收取，计入当事人中间业务大帐；认购费、申购费和赎回费由重庆分行划入。当事人统一核算其下属营业性机构代理销售基金获取的手续费收入并统一纳税。 

三、从上述列举的证据中显示，bb 支行在2004年－2007年9月底止期间，代理销售基金2355.31万元，获取销售手续费收入2.818588万元，扣除已缴税款0.155022万元，税后利润为2.663566万元。即当事人代销基金获取的税后收入*.059166万元减去bb支行合法代销基金获取的税后收入2.663566万元后， 实际非法所得为61.3956万元。  

   上述事实有当事人负责人的陈述、相关证据提供人的陈述和《农行**分行2004年－2007年9月底基金销售统计表》、《**分行2004－2007年9月代理基金业务收入表》、《**分行2004－2007年销售基金收入及纳税款统计表》、《综合纳税申报表》、《利润表》、当事人及下属营业性机构的《营业执照》复印件、《金融许可证》复印件等书证证据佐证。 

我们认为，当事人在中国农业银行获得中国人民银行、中国证劵监督管理委员会银复【2001】241号联合批文同意代理销售基金的前提下，2004年－2007年9月间通过AA分行下发的文件通知，统筹部署其下属营业性机构代理销售基金，统一核算获取的手续费收入，统一纳税的行为已构成经营核算的实体，当事人虽不是法人企业，但按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条的规定，其登记管理参照本条例的规定执行。所以当事人从事的代理销售基金行为应纳入《中华人民共和国企业法人登记管理条例》调整。当事人及下属17个营业性机构代理销售基金业务项目均不在持有的《营业执照》核准的经营范围之列，其代理销售基金的行为已违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条：“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”的规定。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条“　对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：” 第（四）项：“超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。同时违反国 家其他有关规定，从事非法经营的，责令停业整顿，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，并排除当事人下属bb 兴支行代理销售基金的行为合法，而销售获取的手续费不计入当事人的非法所得部分。对当事人已构成超出核准登记的经营范围从事经营活动的违法行为建议作出如下处罚决定： 

一、 没收非法所得61.3956万元；

二、罚款6000元。 

承办人：黄* 田** 

二00七年十月二十五日 

部分跟帖如下:

1\ “经济性质：国有经济”--从此处看，农行是《企业法人条例》规范下的企业，适用《企业法人条例》应无不当；从案件调查情况看，当事人已经取得了相关许可证，只是没有到工商部门办理变更登记，情节上应当考虑，存在的问题是案中违法所得巨大，罚款数额又不是很大，从轻（减轻）处罚如何操作？（能不能没收 部分违法所得 呢？有没有类似的做法，或者依据） 

2\国家工商行政管理局关于对违法企业

进行处罚法律适用等问题的答复

（工商企字〔１９９９〕第１７２号）

二、 在按照《企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第一款第（三）项对企业进行处罚时，对作出“没 收非法所得”的，应采取实事求是和慎重的态度，对未按规定办理企业名称、住所、注册资金、法定代表人、经济性质等登记事项变更登记的， 一般情况下不作出“没收非法所得”的处罚 。 本案也不宜作出没收没收非法所得的处罚。因为银行的经营范围是由银监部门决定，并在《许可证》中体现，登记机关只是“核定”；决定与核定是不同的，银监部门已经决定有该范围，未经登记机关核定，只是违反登记事项，其从事的经营业务收入不应认定为非法所得。

3\ 谢谢,这答复晃到过，就是想不起来了，十分感谢！有一个诉讼的案子（很久了，找不到判决了），法院就是这样变更的，罚款维持，没收部分取了。 

4\ 关键是 ：

“ 当事人及其下属17个营业性机构《营业执照》核准登记的经营范围均不包括代理销售基金业务。从调阅、提取的当事人在登记机关历次登记资料中显示，当事人并未申请办理过代理销售基金业务的变更登记。”

《营业执照》核准登记的经营范围是什么？这是本案的关键，我们也查过，但执照中有：经银监会依照法律法规批准的其他业务，只要上级行批了就得认，因为《银行业监管法》规定，银监会管经营范围，证监委批完银监会还要批。所以执照核大了就不能查，具体情况不一样要区别的查

5\ 我建议没收违法所得！个人认为，只没收当事人经营基金的收入，而不没收当事人未进行经营范围变更2004年－2007年9月间的所有包括基金收入在内的全部收入。

（工商企字〔１９９９〕第１７２号）所指的应是全部收入。

以上建议妥否？请各位同仁指教。 并且， 

（工商企字〔１９９９〕第１７２号）是这样说的： 一般情况下不作出“没收非法所得”的处罚 。

个人认为，此案属特殊情况。

6\ 好案件，收藏了，感谢楼主的调查报告。关于农行的性质可以肯定的是国有企业，不是按照《公司法》来登记的。看了楼主的终结报告，很受启发。我们也在查。多谢！ 

7\经银监会依照法律法规批准的其他业务，只要上级行批了就得认，因为《银行业监管法》规定，银监会管经营范围，证监委批完银监会还要批。所以执照核大了就不能查，具体情况不一样要区别的查

8\ 企业经营范围登记管理规定

中华人民共和国国家工商行政管理总局令第12号

第十五条, 企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。这样是不是可以没收违法所得呢?

9\ 办理人民币存款、贷款、结算业务；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、销售政府债券；买卖政府债券；代理收付款项及代理保险业务;外汇存款;其总行在中国人民银行批准的业务范围内授权的业务；外汇存款，外币兑换。 就上面这个经营范围,还能查吗? 

10\有几个错误，两年以上的违法行为不得处罚。年来，你把04、05年的都搞上来了，不行。总体写的不错，比较规范，值得学习。另外，我们这里也在办理一个类似的案件，农行代理销售基金案件，没收违法所得400万元。但当事人不服，正在申诉呢，主要是恐龙讲到的情况，银监会已经颁发了《金融许可证》，但没有到工商部门办理经营范围的变更登记。不知道这种情况处罚是否可行？

11\厉害的案子 , 关于楼上的观点，是否应该算做违法行为的持续。我觉得也不应该没收违法所得，不合情理的说，因为一般涉及的数额都太大了

12\ 对于该案件建议楼主局走协调的路子吧， 真正到了司法程序上，对于《企业法人登记管理条例施行细则 》第六十六条第一款第（三）项规定的做出司法解释的话，一定会出于立法目的做出扩大法解释滴，该项虽然没列举超越经营范围的非法所得，但根据立法目的做扩大解释，对注册资金、法定代表人、经济性质等这样的登记事项变更登记的，都不作“没收非法所得的处罚”，那超越经营范围的没收非法所得，法院一定也不会支持。