2010年司法考试刑法复习要略

　　（一）总论

　　1.刑法论：刑法的解释方法，罪刑法定原则，刑法的空间效力。

　　2.犯罪论：

　　（1）犯罪构成：身份犯，单位犯罪，不作为犯，因果关系，正当防卫，紧急避险，罪过形式的区分，对象错误，打击错误，因果关系错误。

　　（2）犯罪形态：预备与未遂的区分，未遂与中止的区分。

　　（3）共同犯罪：部分犯罪共同说，共同故意，共同正犯，承继的共犯，间接正犯，教唆犯，帮助犯，共犯从属性，共犯与犯罪形态，共犯与认识错误。

　　（4）罪数：继续犯，想像竞合，不可罚的事后行为，牵连犯

　　3.刑罚论：主刑，附加刑，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑，假释，时效

　　（二）分论

　　各章罪名重要性排序如下：

　　第一级：侵犯人身权利犯罪和侵犯财产犯罪。其中，财产犯罪比人身犯罪更重要。复习这一级的罪名的精力应占全部分论的50%。

　　第二级：破坏经济秩序犯罪和贪污贿赂犯罪。投放精力：25%。

　　第三级：妨害社会管理犯罪和危害公共安全犯罪。投放精力：20%。

　　第四级：渎职犯罪和危害国家安全犯罪。投放精力：5%。

　　第五级：危害国防利益罪和军人违反职责罪。投放精力：0%。

　　三、大纲变化（考点和法条）

　　（一）命题立场

　　虽然2010年大纲的犯罪构成体系从新理论的“三阶层体系”回归到旧理论的“四要件体系”，但是命题立场并未改变，仍是德日新理论，不过是温和的新理论，而非彻底的新理论。

　　（二）《刑法修正案（七）》所涉罪名：

　　（1）逃税罪（原罪名：偷税罪）；（2）组织、领导传销活动罪（原罪名：组织、领导传销罪）；（3）组织未成年人进行违反治安管理活动罪（新增）；（4）利用影响力受贿罪（原罪名：国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪、离职的国家工作人员受贿罪、离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪）。

　　（三）刑法总论新增考点：

　　（1）第二章（犯罪概说）第二节（犯罪的分类）中，犯罪的理论分类方面，增加了“即成犯、状态犯和继续犯”（了解概念内容即可）；（2）第九章（刑罚概说）第一节（刑法与刑罚权）中，增加了“刑罚权”的理论，即理解国家刑罚权的内容（四项权能）。

　　（四）刑法分论变化：

　　1.新增考点：（1）组织未成年人进行违反治安管理活动罪（普通罪名；刑法第262条之二）；（2）坏监管秩序罪（普通罪名；刑法第315条）；（3）非法买卖制毒物品罪（重点罪名；刑法第350条）。

　　2.变更考点：（1）部分罪名被升格为重点罪名：洗钱罪、非法买卖制毒物品罪；（2）部分罪名被降格为普通罪名：重大责任事故罪、暴力取证罪、非法组织卖血罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和失职致使在押人员脱逃罪。

　　（五）法律文件变化：

　　与2009年司法考试大纲比较，2010年大纲没有删除法律文件，要求考生阅读43个法律文件，增加了4个法律文件，分别是：

　　(1)最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释；

　　(2)最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释；

　　(3)最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释；

　　(4)最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）。

 四、答题技巧

　　由于选择题没有特别的答题技巧，主要应加强训练的是案例分析题的答题技巧。

　　第一节  解答方法

　　一、案例分析题的考查目标

　　刑法案例分析题旨在考查三项内容：

　　1.重点知识板块的掌握程度

　　案例分析题首先是一种知识考查，但不是对所有考点的考查，而是对重点知识板块的考查。常考的知识板块：

　　（1）总则：① 犯罪未完成形态，② 共同犯罪，③ 自首和立功。

　　（2）分则：① 财产犯罪，② 人身犯罪，③ 贪污贿赂犯罪，④金融犯罪。

　　对上述知识板块应达到熟练掌握的程度，这是解答案例分析题必要的知识储备。

　　2.萃取关键事实，找出对应法条的能力

　　近几年的案情都比较长，而且复杂。这就要求考生具有快速阅读能力，并快速萃取关键事实的能力，快速找出所考法条的能力。有些考生在这个环节的失误的教训是深刻的。例如，08年有考生在阅读刑法案例分析题时，开始以为是公司法的试题，读到最后方知是刑法试题，又需重读一遍。这无疑会浪费时间，并造成心慌。

　　3.事实与规范的连接能力

　　案情是事实，法条是规范。案例分析本质上就是运用法条来分析案情。

　　从逻辑上看，这是一个三段论推理过程，大前提是法条，小前提是案情，最后得出结论。

　　从操作上看，这是一个互动往返的过程，需要考生不断往返于案情与法条之间，努力将二者的距离拉近，最后得出结论。

　　这项能力是法律人的基本职业能力，因此是考试的考查重点。

　　4.综合联系能力

　　案例分析题不可能像单选题一样只考一个考点，而会考查多个考点。这些考点分散隐藏在案情中。这就要求考生具有将众多考点进行综合联系的能力，不能只看一点，不及其余。例如，考题有时会将犯罪形态与共同犯罪联系起来，将罪数与累犯联系起来，将未成年人犯罪与死刑联系起来，将人身犯罪与财产犯罪联系起来。

　　5.组织答案的能力

　　案例分析题也是一种文字表达题。特别是近几年有些真题的提问只有一句话：“请根据所学知识，分析行为人的刑事责任”。解答这种题，就要求具有文字表达能力和组织答案的能力。例如，有些考生将案情所涉罪名作为一级框架来组织答案，这显然是不合适的。

　　二、案例分析题的解答策略

　　虽然案例分析题层出不穷，但是仍有一定的解答规律。根据多年总结的规律，在解答时可采取以下策略。

　　1.读题：找关键行为

　　（1）先瞄一眼提问，看是“一句话”式提问，还是分步式提问。如果是“一句话”式提问，那么在读题时应全面仔细。如果是分步式提问，那么在读题时应注意分步提问中的要点，比如人物、关键行为等。

　　（2）在第一遍读题时，以“人物”——“行为”线索，厘清案情主线，明确“有什么人”，都实施了“什么关键行为”。所谓关键行为，是指在刑法有意义的行为，有可能构成犯罪的行为。至于无关紧要的琐碎行为不用关注。建议在读题时，用笔将“人物”和“关键行为”的地方都划出来，为下一步做准备。

　　2.解题：找对应考点

　　在读完题后，就会对案件事实有了基本了解。接下来就开始解题：

　　（1）先一一分析各个关键行为，看构成什么罪。这就要用到罪与罪区分的知识。

　　（2）再综合联系，看各个行为之间有什么联系，各个罪名有什么联系。这就要用到一罪与数罪的知识。

　　（3）然后再分析各个“人物”（犯罪人）的关系，看是共犯关系，还是单独犯罪。对有些犯罪结果是共同负责，还是各自负责。这就要用到共同犯罪的知识。

　　（4）接下来再分析犯罪人所构成的犯罪是既遂还是未遂。这就要用到犯罪形态的知识。如果题中没有问到犯罪形态，就不需要关注这个问题。

　　（5）最后再分析有没有责任年龄、自首、立功、累犯等涉及从重从轻等法定量刑情节。注意，只需要关注法定的量刑情节，至于酌定的量刑情节无需关注。当然，如果题中没有问到这些点就不需关注这些问题。

　　3.重审：查漏补缺

　　迅速再次浏览一遍案情，然后再检查一下自己解题的要点，看有没有遗漏的事实和考点。如果没有问题就开始写答案。

　　4.写答案：表述清晰

　　（1）如果提问是分步式，也即问一步、答一步，则写答案比较简单。唯一需要注意的问题是，在重审阶段要检查各步的答案之间有没有矛盾之处。有时答第一问，感觉没问题，但是答到第二问、第三问，发现照此推理下去，结论会有问题。这就要求在写答案前务必将各步答案整体理一遍，做到整体合理，不要写着写着发现矛盾，中途夭折，然后又推倒重来。这会浪费很多时间，并且造成心慌。

　　（2）如果提问是“一句话”式，也即“请根据所学理论知识，分析各行为人的刑事责任”，那么写答案就有组织框架结构的问题。最大的问题是一级框架的确立。应以什么标准作为一级框架？行为主体？行为？罪名？

　　合理的做法是根据行为主体来设计一级框架。接下来的问题是，如果有多个行为主体，是将二人的共同犯罪放前面，还是将各自单独犯罪放前面？合理的做法是将共同犯罪放前面。分析完共同犯罪，再分析各自单独犯罪。

　　在将行为主体作为一级框架后，在行为主体之下，应将行为作为二级框架。对行为的安排，应根据行为的时间先后顺序来排列答案。

　　确定好以行为作为二级框架后，就可以写实体内容了。写实体内容时，应注意横向的面的问题和纵向的深度问题。写实体内容，只需写要点，不要在横向上把面扯得很广、面面俱到，也不要在纵向的深度上过分深入分析、拔不出来。重要的是写要点，主要是写“有什么行为，构成什么犯罪”，然后写一两句理由根据，但不需要写法条根据（如根据刑法第ⅹⅹ条），更不需要写出量刑（判多少年）。

　　根据以上阐述，可以总结出此类答题模板：

　　（一）两个行为主体（共同犯罪部分）

　　1.（第一个行为）两个行为人实施了…行为，构成…犯罪。因为……。

　　2.（第二个行为）两个行为人实施了…行为，构成…犯罪。因为……。

　　3. 看有没有犯罪形态的问题，如既遂未遂、共犯过剩等。

　　（二）行为主体甲（单独犯罪）

　　1.（第一个行为）两个行为人实施了…行为，构成…犯罪。因为……。

　　（三）行为主体乙（单独犯罪）

　　1.（第一个行为）两个行为人实施了…行为，构成…犯罪。因为……。

　　三、常考知识储备

　　案例分析题所考查的知识点，不像选择题那么分散，是有重点可循的。（星号代表重要级别，星号越多，说明越重要）。

　　1.总则

　　（1）主观要件

　　① 罪过形式的区分（★）

　　直接故意—间接故意，间接故意—过于自信过失，过于自信过失—疏忽大意过失，疏忽大意过失—意外事件，过于自信过失—不可抗力。

　　② 罪过形式的联系（★★）

　　犯意转化，另起犯意

　　（2）正当防卫的成立条件（★★）

　　不法侵害的现实性（假想防卫），防卫是否适时（事前防卫、事后防卫），防卫是否过当（手段相当性）。

　　（3）犯罪形态（★★★）

　　犯罪形态的判断和区分，犯罪未遂—犯罪既遂，犯罪未遂—犯罪中止，犯罪未遂—犯罪预备。总之，犯罪未遂是核心。

　　（4）共同犯罪（★★★★）

　　可以说，几乎每年的案例分析题必考共同犯罪。原因很简单，第四卷的案例都是大案例，比较复杂，这样势必要考到共同犯罪，才能够将案例设计得够大够复杂。因此，共同犯罪的知识是总则最重要的知识（注意，不是“之一”）。

　　① 部分犯罪共同说。常考罪名：A.人身犯罪里：故意伤害罪与故意杀人罪，非法拘禁罪与绑架罪，强制猥亵妇女罪与强奸罪。B.财产犯罪里：盗窃罪与抢劫罪，诈骗罪与抢劫罪，抢夺罪与抢劫罪，敲诈勒索罪与抢劫罪，盗窃罪与抢夺罪，诈骗罪与敲诈勒索罪。

　　② 共犯从属性。主要是教唆犯从属性和帮助犯从属性。

　　③ 间接正犯。

　　④ 主犯、从犯。

　　⑤ 共同犯罪与犯罪形态。特别是有共犯人出现中止的情形。

　　⑥ 共同犯罪与认识错误。特别是共犯的过剩问题（旧理论称为实行过限）。

　　⑦ 共同犯罪与身份。

　　（5）一罪与数罪（★★★）

　　想象竞合犯，法条竞合，不可罚的事后行为。

　　（6）刑罚论中的考点

　　自首和立功（★★★），累犯（★★★）。

　　2. 分则

　　（1）财产犯罪的六大罪名（★★★★）

　　抢劫与抢夺，盗窃与侵占，诈骗与敲诈勒索。这六大罪名是分则最重要的考点（注意，不是“之一”）。

　　具体角度：第269条的事后转化抢劫，抢劫与敲诈勒索的区分，抢夺与盗窃的区分，盗窃与侵占的区分，盗窃与诈骗的区分，诈骗与敲诈勒索的联系。

　　（2）人身犯罪的十大罪名（★★★★）

　　故意杀人罪，过失致人死亡罪，故意伤害罪

　　强奸罪，强制猥亵侮辱妇女罪

　　非法拘禁罪，绑架罪

　　拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童罪

　　注意：考查人身犯罪的角度主要是罪名之间的联系。

　　罪名联系一：杀人、伤害、强奸与抢劫、盗窃。

　　罪名联系二：非法拘禁、绑架与抢劫。

　　罪名联系三：绑架与杀人、非法拘禁、拐卖妇女儿童。

　　（3）贪污贿赂犯罪（★★★）

　　贪污罪、挪用公款罪，受贿罪，行贿罪。

　　（4）金融犯罪（★★★）

　　破坏金融秩序的犯罪：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪。

　　金融诈骗罪：信用卡诈骗罪，保险诈骗罪，贷款诈骗罪。

　　（5）散落的重点罪名（★★）

　　散落的重点罪名的考查带有随机性，每年重点不同。常见的有：

　　04年卷四第6题：

　　案情：甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

　　问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

　　分析：

　　1.读题：找关键行为

　　（1）先瞄一眼提问，发现是“一句话”式提问，这就要求在读题时全盘注意。

　　（2）在读题时，找出“有什么人”，都实施了“什么关键行为”。如题中用笔划出。

　　2.解题：找对应考点

　　（1）先一一分析各个关键行为，看构成什么罪。

　　① 甲乙共谋入室抢劫，乙望风，甲入室实施。

　　结论：两人构成抢劫罪的共同犯罪。

　　② 甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”

　　结论：甲放弃抢劫，也即中止抢劫，另起犯意，欲实施强制猥亵侮辱妇女罪。

　　③ 甲逼迫丙脱光衣服，不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房。

　　结论：甲实施了新的犯罪：强制猥亵侮辱妇女罪。

　　④在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。

　　结论：甲实施了新的犯罪：盗窃罪。

　　⑤甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人。

　　结论：甲乙销售赃物，实施了掩饰隐瞒犯罪所得罪（04年时，该罪还叫销售赃物罪）。

　　（2）再综合联系，看各个行为之间有什么联系，各个罪名有什么联系。这就要用到一罪与数罪的知识。

　　在本题中，会产生联系的是上述②行为与④行为，④行为与⑤行为。

　　首先，看②行为与④行为。由于②行为中，甲是放弃了抢劫罪，这种放弃不是临时性停顿，而是终局性结束，而且是主动放弃，所以构成抢劫罪中止。犯罪中止是一种终局性形态。在同一个犯罪中只能出现一个终局性形态，也即犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂之间是排斥关系，不能并存。所以甲成立抢劫罪中止，就意味着抢劫罪的终局。

　　然后，甲又实施了强制猥亵侮辱妇女罪，接着又实施了盗窃罪。注意，由于前面的抢劫罪已经是犯罪中止，呈现了终局性形态，因此千万不要将甲盗窃的结果算到抢劫的头上，认为甲构成抢劫罪既遂。甲是抢劫中止＋盗窃既遂。毕竟，抢劫罪既遂是要求财物是使用暴力等强制手段抢来的，而盗窃罪是使用平和手段转移来的。

　　其次，看④行为与⑤行为。甲实施了盗窃罪，然后让乙出卖。根据“不可罚的事后行为”的原理，盗窃犯销赃的行为，属于不可罚的事后行为，因为没有侵害新的法益，从始至终只侵害了同一个财产权，因此不需要再单独定掩饰隐瞒犯罪所得罪，更不需要数罪并罚。

　　（3）然后再分析各个“人物”（也即行为人、犯罪人）的关系，看是共犯关系，还是单独犯罪。对有些犯罪结果是共同负责，还是各自负责。这就要用到共同犯罪的知识。

　　在本题中，甲乙是共谋抢劫，在甲构成抢劫罪中止后，两人的共同犯罪也就结束了。甲此后的行为都属于实行过限行为。因此，就抢劫罪而言，甲是抢劫罪中止，乙是抢劫罪未遂。因为乙并没有放弃抢劫意图，而实行犯甲的放弃中止，对帮助犯乙而言是意志以外的原因，因此乙构成抢劫罪未遂。

　　甲又实施了强制猥亵侮辱妇女罪，该罪与乙无关。

　　甲又实施了盗窃罪既遂。注意，该罪也与乙无关。因此，甲的盗窃既遂的结果不能算到乙的头上，认为乙构成抢劫既遂。因为乙在前面一旦构成抢劫未遂，这就是一种终局性形态，不可能再就抢劫罪构成既遂。更不能认为乙也构成盗窃罪既遂，因为乙虽然客观上在帮助甲盗窃，但是乙主观上没有帮助甲盗窃的认识。

　　最后，甲欺骗乙说“这是抢来的手表”，让乙拿去出卖。首先，甲的销赃行为不需要再单独定罪处罚。其次，而乙的行为也是销赃行为，也不需要单独定罪处罚。注意，第一，虽然乙实施了销赃行为，但并不代表乙前面构成抢劫既遂或盗窃既遂。第二，乙对赃物的来源有认识错误，主观上以为是自己抢来的财物，而客观上实际是他人偷来的财物。在产生这种认识错误的时候，应根据主观认识来判断。如果乙主观知道是他人偷来的财物，并代他人销售，那么乙就构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是乙主观上以为是在销售自己和他人一起抢来的财物，所以属于不可罚的事后行为。不能因为乙客观上销售的是他人偷来的财物，就给乙定掩饰隐瞒犯罪所得罪。

　　（4）最后再分析有没有法定量刑情节。

　　① 甲是抢劫罪中止，犯罪中止是法定的从宽情节。乙构成抢劫罪未遂，犯罪未遂也是法定的从宽处罚情节。（需要说明的是，这一考点即使没有答出来，是不会扣分的。）

　　② 甲是抢劫罪实行犯，是主犯。乙是抢劫罪帮助犯，是从犯。从犯也是法定的从宽情节。

　　3.重审：查漏补缺

　　迅速再次浏览一遍案情，然后再检查一下自己解题的要点，看有没有遗漏的事实和考点。

　　可能的新发现：入户抢劫。入户抢劫是抢劫罪法定的加重处罚情节（或称法定刑升格条件）。由于甲乙是抢劫罪的共同犯罪，所以这个情节对甲乙都适用。

　　4.写答案：表述清晰

　　由于本题是“一句话”式提问，所以需要谋篇布局，组织答案。

　　答案：

　　（一）关于甲和乙的行为

　　1. 甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。

　　综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。

　　2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：

　　（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。

　　（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　（二）关于甲的行为

　　1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。

　　2. 甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。

　　（三）关于乙的行为

　　1. 乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。

　　2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。

　　3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。