神马文学网法治的一个历史选项
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/28 15:17:30
法治的一个历史选项
作者: 罗志田
2008-09-17 来源:南方周末
春秋时晋国大臣叔向以为，惩罚性的法律不能没有，但更成功的是让一般人忘掉这类法律的存在，于是可以最低限度地使用刑罚记得电视台有个讲“法制”的栏目，讨论到一少年用铁锤击碎其母之头的案例，作为“嘉宾”出镜的法学专家说，这是因为人们的法制意识不强，应加强之。从专业角度看，该专家的话很有分寸：他未曾论及儿子是否应该有打杀母亲的念头（法律似不处理这些问题）；那意思，如果这少年的法制意识较强，则生此念头时，就会想到这是犯法，于是作罢。这在专业上当然是“正确”的，但从我外行的眼光看，儿子打杀母亲，已经远非仅是法制意识强弱的问题了！我们有时是否把“法治”理解得太专业了？在经济已成为“重中之重”的时代，如果律师也有意无意间受此影响，恐怕原来不好讼的老百姓会逐渐变得“喜欢告状”。按传统的观念，就是民可能变得有些“刁”了。“良民”成了“刁民”之后，律师的业务会非常繁忙，但可能还有好些相关领域也会被“拉动”得忙起来，未必是不刁之民的幸福。现在经常听到“普法”之说，但法律知识究竟需要“普及”到什么程度，恐怕是有讲究的；更重要的是，“普法”不一定就能解决法律所针对的治安问题。公元前五百多年，郑国执政大臣子产将法律条文铸在金属器上向社会公布，史称“铸刑书”。晋国的叔向写信给子产说：“先王议事以制，不为刑辟”。据汉代的人解释这话：以前虽有预设的法律条文，但不公布，免得助长一般人的“争心”；真有犯事者，先进行讨论，议定然后断其罪，不一定要一成不变地照条文处理。治法制史者常引用这段史料，但大都上升到统治者与人民的高度去认识，且有意无意之中，多往不那么“法治”的方向思考这种先讨论具体案情然后治罪的方式。其实，犯事者可以是任何人，未必就是老百姓，所以不公布成法，不必就是维护贵族特权。其次，这里更多体现了中西文化的差异，至少近代西方倾向于标准化，而中国传统则倾向于针对个体差异进行调整。如中医所谓“验方”，便体现某种标准化的思路，但那仅是给一般医生作参考的；具体按验方治病者，也还要充分考虑病人状况的个体差异，在原方子的基础上有所加减。至于成药，则与西医思路相近，是退而求其次的低层次，只能针对所谓常见多发病了。法律亦然，处罚犯事者的目的是维护社会秩序，最少是希望减少犯罪。根据犯事的具体情形和犯事者的个体特点，适当调整处罚，用今日的话说，从重或从轻量刑，未必就是有法不依、执法不严。对古人而言，这里的关键是：法律条文所代表的“法”在治理中是否应该如此强调，以及“普及”法律知识所体现的倾向性。这与人究竟是性善还是性恶这一基本问题相关，更与社会鼓励人性善还是性恶直接相关。假如人非生来性善，或人性可以有善有恶，则有成法而不必强调其存在，至少可以不鼓励民之“争心”。叔向以为，“争心”一旦存在并有所成功，则不论大事小事都想去争，结果必然导致“乱狱滋丰，贿赂并行”。用今天的话说，有律师四处支持老百姓“主张权利”，且有一定成效，则人人可能变得好讼；在人性不必善的前提下，为取胜而不惜贿赂，似也是自然的发展。在这样的氛围下，法官“吃了原告吃被告”，在一定程度上还是相对“公平”的，因为大家似乎又回到同一起跑线上了；若法官仅“吃”其中一方，结果恐怕更不妙。按叔向的想法，惩罚性的法律不能没有，但更成功的是让一般人忘掉法律的存在。最好是推行教化，以人与人之间的情谊来预防争端，以礼仪来规范人，甚至以禄位来诱导人，让人有上升的希望。总之使人人放弃“争心”，就可以最低限度地使用刑罚。孔子说：若“导之以德，齐之以礼”，则人“有耻”而自己规范自己的行为；若“导之以政，齐之以刑”，则民虽苟免罚责，就像上面说的少年，即使因知道是犯法而放弃打杀母亲的念头，其实仍是“无耻”的。推崇“法治”的危险在于，若人民是勉强被法律所抑制，一旦“刑罚不中，则民无所错手足”，人民就失去行为的准则了。中国传统向不以“法治”为倡，其基本思路，是政府应造成鼓励人向善的社会氛围，多一个“良民”，就少一个“刁民”。这套理论不一定适合现代社会，但知道历史上还有这样的选项，或许可供致力于“安定团结”者参考。
（作者为历史学教授）
【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/17329
作者: 罗志田
2008-09-17 来源:南方周末
春秋时晋国大臣叔向以为，惩罚性的法律不能没有，但更成功的是让一般人忘掉这类法律的存在，于是可以最低限度地使用刑罚记得电视台有个讲“法制”的栏目，讨论到一少年用铁锤击碎其母之头的案例，作为“嘉宾”出镜的法学专家说，这是因为人们的法制意识不强，应加强之。从专业角度看，该专家的话很有分寸：他未曾论及儿子是否应该有打杀母亲的念头（法律似不处理这些问题）；那意思，如果这少年的法制意识较强，则生此念头时，就会想到这是犯法，于是作罢。这在专业上当然是“正确”的，但从我外行的眼光看，儿子打杀母亲，已经远非仅是法制意识强弱的问题了！我们有时是否把“法治”理解得太专业了？在经济已成为“重中之重”的时代，如果律师也有意无意间受此影响，恐怕原来不好讼的老百姓会逐渐变得“喜欢告状”。按传统的观念，就是民可能变得有些“刁”了。“良民”成了“刁民”之后，律师的业务会非常繁忙，但可能还有好些相关领域也会被“拉动”得忙起来，未必是不刁之民的幸福。现在经常听到“普法”之说，但法律知识究竟需要“普及”到什么程度，恐怕是有讲究的；更重要的是，“普法”不一定就能解决法律所针对的治安问题。公元前五百多年，郑国执政大臣子产将法律条文铸在金属器上向社会公布，史称“铸刑书”。晋国的叔向写信给子产说：“先王议事以制，不为刑辟”。据汉代的人解释这话：以前虽有预设的法律条文，但不公布，免得助长一般人的“争心”；真有犯事者，先进行讨论，议定然后断其罪，不一定要一成不变地照条文处理。治法制史者常引用这段史料，但大都上升到统治者与人民的高度去认识，且有意无意之中，多往不那么“法治”的方向思考这种先讨论具体案情然后治罪的方式。其实，犯事者可以是任何人，未必就是老百姓，所以不公布成法，不必就是维护贵族特权。其次，这里更多体现了中西文化的差异，至少近代西方倾向于标准化，而中国传统则倾向于针对个体差异进行调整。如中医所谓“验方”，便体现某种标准化的思路，但那仅是给一般医生作参考的；具体按验方治病者，也还要充分考虑病人状况的个体差异，在原方子的基础上有所加减。至于成药，则与西医思路相近，是退而求其次的低层次，只能针对所谓常见多发病了。法律亦然，处罚犯事者的目的是维护社会秩序，最少是希望减少犯罪。根据犯事的具体情形和犯事者的个体特点，适当调整处罚，用今日的话说，从重或从轻量刑，未必就是有法不依、执法不严。对古人而言，这里的关键是：法律条文所代表的“法”在治理中是否应该如此强调，以及“普及”法律知识所体现的倾向性。这与人究竟是性善还是性恶这一基本问题相关，更与社会鼓励人性善还是性恶直接相关。假如人非生来性善，或人性可以有善有恶，则有成法而不必强调其存在，至少可以不鼓励民之“争心”。叔向以为，“争心”一旦存在并有所成功，则不论大事小事都想去争，结果必然导致“乱狱滋丰，贿赂并行”。用今天的话说，有律师四处支持老百姓“主张权利”，且有一定成效，则人人可能变得好讼；在人性不必善的前提下，为取胜而不惜贿赂，似也是自然的发展。在这样的氛围下，法官“吃了原告吃被告”，在一定程度上还是相对“公平”的，因为大家似乎又回到同一起跑线上了；若法官仅“吃”其中一方，结果恐怕更不妙。按叔向的想法，惩罚性的法律不能没有，但更成功的是让一般人忘掉法律的存在。最好是推行教化，以人与人之间的情谊来预防争端，以礼仪来规范人，甚至以禄位来诱导人，让人有上升的希望。总之使人人放弃“争心”，就可以最低限度地使用刑罚。孔子说：若“导之以德，齐之以礼”，则人“有耻”而自己规范自己的行为；若“导之以政，齐之以刑”，则民虽苟免罚责，就像上面说的少年，即使因知道是犯法而放弃打杀母亲的念头，其实仍是“无耻”的。推崇“法治”的危险在于，若人民是勉强被法律所抑制，一旦“刑罚不中，则民无所错手足”，人民就失去行为的准则了。中国传统向不以“法治”为倡，其基本思路，是政府应造成鼓励人向善的社会氛围，多一个“良民”，就少一个“刁民”。这套理论不一定适合现代社会，但知道历史上还有这样的选项，或许可供致力于“安定团结”者参考。
（作者为历史学教授）
【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/17329
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