薛涌：拆迁纠纷应试用陪审制度解决(南方都市报 2007-4-10)

薛涌：拆迁纠纷应试用陪审制度解决
2007-04-10 10:03:18  来源: 南方都市报   作者:
■美国来信之薛涌专栏
重庆钉子户的抗争，终于妥协解决，没有演化成一场人们不希望看到的暴力冲突。有人欢呼这是“双赢”，有人说法律成了输家，因为公众无视法院的判决，最后法律无法执行。这两种说法，都未免太天真。
首先“双赢”是不存在的。现在媒体和有关专家似乎认为，产权是通过法律来形成的。其实这只是一种很肤浅的看法。产权是历史形成的。法律只是把历史中形成的秩序形式化(codification)而已。中国有了《物权法》，并不意味着就有了产权。我们能否有产权，能有什么样的产权，需要在未来的博弈中完成。重庆钉子户事件，是《物权法》颁布后第一次关于私有产权的重大博弈。双方是否都赢了，目前我们并不知道，作为一个社会却还没有赢。在我看来，输赢的标准，是要看这次博弈是否为以后的类似事件建立了一个令人信服的“游戏规则”。我们建立了这样的游戏规则吗？我看没有。
说法律是输家也不准确。我们不能把法律和行政混淆起来。当法院只是地方政府的一支时，法院的命令就不过是行政命令。这不过是一场行政失败而已。这种所谓“法律是输家”的意见，恐怕很能代表起草《物权法》的江平教授的立场。当他听到钉子户以拆迁不涉及公益为由拒绝撤出后，发出了那句著名的质问：“他说不是公共利益就不是了？！”他认为，如果补偿合理，就应该拆迁。如果当事人认为补偿不合理，应该到法院进行诉讼。可惜，虽然法院判了必须拆迁，网上的民意调查竟有85％以上支持拆迁户；支持执行法律的人，还不到10％。
西方发达社会之所以能法律严明，公民也都尊重法律的权威，在于法律所规范的是一个“参与型的秩序”。比如，西方的法院通过一些裁决执行法律。但法律本身是国会制定的。国会的议员又是老百姓选出来的。在这个意义上，老百姓参与了法律的制定。在陪审制度中，即使是法律的执行，也必须在公民参与的条件下实现。法律的尊严，也正是建立在公民参与司法过程的基础之上。这一参与型的政治和司法秩序，是经过上千年的历史演绎而成的，我们不可能一夜之间学会。不过，看看这种传统中早期的一些因素，对我们培植自己的“参与型秩序”大有好处。
这里我要特别强调的是陪审制度。陪审制度，自古希腊就有。不过，现代意义的陪审制度，直接的源头还是在中世纪。许多人都知道英格兰的《大宪章》中就规定了陪审制度，防止国王专断，以保护贵族的权利。其实，即使在草根层，也有陪审制度。比如英格兰的农村，就有所谓领主法庭，审理领主庄园中的案件。这一法庭，主要是对领主的利益负责，审判后收上来的罚金等，也是领主的收入。审判的地点一般有三处：教堂中，领主拥有的房子里，或者村子里最老的大树下。其简陋程度可想而知。更何况，被审判者有许多是领主的农奴。不过，即使是领主这样“私设公堂”审自己的农奴，也要有陪审员。因为领主知道，只有通过这种参与型的司法程序，才能长久有效地维持秩序。在这方面，我们比西方落后一千年。
法律之所以成了输家，是因为这种法律不是在界定和规范一个参与型的秩序。钉子户只能靠媒体和自己的拼命精神对抗“法律”。而在这一过程中，竟没有任何一个层级的人大代表或政协委员亲临现场了解情况，为钉子户的利益代言。当堵住了人们的参与之路后，剩下的当然就是对抗。
我们的产权要真正得到维护，就必须引进参与型的司法程序。现在，民告官可以异地审理。像拆迁这样的民事纠纷，为什么不能让12个普通陪审员来决定呢？过去在北京大杂院里住过的人都知道，有时夫妻吵架，打出家门，闹不好要离婚，于是张家的大嫂李家的大哥纷纷介入，大家评理，最后事情摆平了。这其实就是一种民间自发的“陪审文化”，维持着基层的社会秩序。我们需要把这种潜在的“陪审文化”提升为一个形式化的法律程序。比如，重庆这次拆迁纠纷，是否应该移到西安或其他城市，由12个市民来评说是非呢？
要建立一个“和谐社会”，有两点是最基本的。第一，公民积极参与公共事务，形成自发性的参与型的社会秩序。这样，公民就更尊重法律，也更懂得对自己的行为负责。第二，政府不要代人受过。俗话说“清官难断家务事”。草根层的民事纠纷，甚至官民纠纷，要由老百姓通过陪审程序自行解决。这样渐渐大家就会对什么是公益，什么是公平形成共识。政府把这种麻烦事情揽过来，徒然加重了自己的责任，并可能削弱自己的权力。比如重庆这一事件，政府一味为开发商说话的结果，是把自己放在了民意的对立面，最后政令不行，权威下降。所以，这样的事情要交给民间在法律的框架下自己处理。政府只有限制自己的权力，才能成为一个更有效的政府。
(作者系旅美学者)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/200704100365.asp