惩罚性骚扰的国家责任

对话嘉宾

郭宇宽 清华大学博士后、长策智库高级研究员

李莹 千千律师事务所副主任、律师(原北京大学法学院妇女法律研究与服务中心副主任)

国内性骚扰向单位索赔很困难

郭宇宽：山木教育集团总裁宋山木强奸女员工罗云一案，引起了广泛的社会关注。目前，受害者的起诉对象是宋山木，可他们玩了一个“金蝉脱壳”计，他的老婆站出来说，现在宋山木辞职了，他跟公司已经没有任何关系，她是公司新总裁。我们现在想探讨，在罗云一案中，除了宋山木先生及其个人品德以外，企业作为一个法人单位有什么责任。比如一个企业在整体文化上都有物化女性，限制员工自由的倾向，在国内的法律框架下能不能追究企业的责任？

李莹：这个企业肯定是有问题的，在它的管理方式上，而且它有一种对女性歧视的文化，在这个过程中，它把女性当做一种性的工具，而不是把她们当做是有人格尊严的人。

像这种情况，在国外有明确规定，企业有防止性骚扰的责任和义务，如果发生了性骚扰，除了要追究加害人的相关责任外，企业也要承担赔偿金，而且是很高的赔偿。为什么会很高？因为这是一个惩罚性机制。而我们国家是没有法律规定的，我们国家对性骚扰的立法很不完备。在2005年出台的《妇女权益保障法修正案》里面，并没有规定什么是性骚扰，也没有规定单位应该要建立怎样的法律机制，单位需要负什么样的连带责任或相应的赔偿责任，所以从这个情况来看，要向单位索赔还是挺难的，在国内还没有法律依据。

郭宇宽：现在我们国家已经承认了精神损害的赔偿，包括工作中产生的职业病都是可以索赔的，企业没有给我一个安全的工作环境，就应该承担责任，那么可否进行比照？比如在这种工作环境下，我受到的各种压抑、性骚扰对我的心理阴影等精神损害，以这种行为可以比照精神伤害索赔吗？

李莹：还是挺难的，除非单位侵权了，对你造成了相应的损害，这样你才可以提起诉讼，但是性骚扰不是单位的行为，而是加害人个体的行为，除非有规定说，企业应该建立一种机制而没有建立，造成了受害人被伤害。之所以难，是因为强奸不是单位造成的，而是当事人做的。

郭宇宽：如果是公司保安下班以后，把一个女工强奸了，那可能说是当事人个人问题，也许说得过去，现在，问题是实施强奸的领导是总裁，他以总裁的身份，让下属去打扫卫生，把她叫到那里，以总裁的身份威胁她，然后强奸了，这个企业和总裁可能不能完全区分开来。

李莹：这确实是不能截然分开的。宋山木利用职务来进行伤害，而且这个企业一直有这种现象，所以单位是难辞其咎的。从目前的情况来看，没有直接的法律依据，但是并不是完全无法律可循，《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定，要为员工提供安全的工作环境，让员工的人身自由得到保障，如果你没有做到，就应该要承担责任，所以可以借用一下。

我国精神损害赔偿太少

郭宇宽：在中国目前的法律环境下，如果你来为此案的当事人维权的话，你设想的推进形式是怎样的？

李莹：一方面我可以跟单位协商，通过协商的方式解决。另外，也可以向法院起诉，在没有直接的法律依据的情况下，利用法律的精神和原则来解决。法律所说的“安全问题”可以有很多种理解，切掉一个手指头是安全问题，被强奸更是安全问题，而且它还不只是让受害者的身体受到伤害，它还对其精神产生损害，所以我认为这种情况更应该归为安全问题。

郭宇宽：我的印象中，在有些国家和地区，如果一个女性士官在军队里面遭到性骚扰，她能告整个国防部门，这个道理很清楚，说明我们国家的法制滞后。

假如这一次不是因为强奸案被披露，最后公安机关介入，或者说以前的很多女孩受到骚扰，而没有像罗云一样站出来，而是认了，在这样的情况下，不是以强奸案的形式暴露，而是单位长期歧视女性，物化女性的规定，比如说规定女性在单位不能谈男朋友，上班必须得穿短裙、黑丝袜，在当时受伤害的时候，因为各种各样的原因没有反抗，事后也许觉得这是自己的一个心理阴影，觉得受到了伤害，她在辞职的过程中，要向单位进行起诉，这样是否可以？

李莹：从理论上讲，只要当事人认为自己受到伤害，就是可以起诉的，但是最后法院能否判决，认定赞同当事人的指控，这个很难讲。在国外，精神损害的赔偿额很高，但是我国的赔偿额非常低。如果是民事诉讼，受害人还有可能得到赔偿，但很低，一般只有几千块钱，而性骚扰和强奸等对女性的性侵害，与身体所受的伤害相比对受害人的精神损害更大，甚至是终身的，这么低的赔偿额不足以弥补受害人所遭受的精神损失。这样既没有补偿员工所受到的伤害，也没有起到对施害人的威慑作用。如果是刑事诉讼，我国法律有规定，刑事诉讼附带民事诉讼，只赔偿发生的实际的损失，比如被强奸了以后，你要去医院，医药费给她报，而精神损失费没有，在这个时候当事人可能会想还不如息事宁人，即使这个案子宋山木被判强奸罪，但这个女孩子的精神赔偿的问题，还是得不到解决。

我国在精神损害的赔偿问题上，并没有理解它的精神实质，没有达到赔偿当事人的精神损失和惩罚、约束加害人的作用，这跟国外不一样，国外罚你一次就可能罚得你倾家荡产，让你刻骨铭心。

性骚扰案件里的“怪圈”

郭宇宽：那除了强奸以外，对于公司中其他日常的性骚扰，不是强奸级别的，也就是除了罗云以外，还有其他几个人也反映这个情况，是否可以起诉？

李莹：如果不是强奸，但当事人认为自己遭受了性骚扰而又被法院认定为性骚扰，那可以提起民事诉讼，没有问题。但是问题是它能否被法院认定？

郭宇宽：现在我国在工作场所的性骚扰，到目前为止，还缺少一些大家认同的好的判例，你觉得是因为认定困难？

李莹：不是没有太多好的判例，我们也做过一些还不错的判例，但是没有公布，是因为当事人不同意。我们中心有过一个对性骚扰的调查，调查结果显示有43%的女性受到过性骚扰，很高的，而且发生性关系的有4%，可见职场性骚扰的现象很严重，但是性骚扰案件为什么很难暴露出来，这么多年了有影响力的案例还只有十来个？第一，因为这里有证据的问题，一般都只发生在两个人之间，没有目击者，即使有目击者，也常常不敢冒险作证。而且被骚扰的时候，没有办法拿到证据，比如录音录像，但是很难，没有证据怎么能提起诉讼呢？第二，是受害者自己的顾虑，因为很多骚扰是上级对下属的，往往是胁迫，如果你不接受，你就有可能会被降职降薪等等，但是如果你接受了，你就可能会受到一些关照。第三，我们社会对性骚扰的问题，不是很宽容，很多人认为，为什么他不骚扰别人，而要骚扰你呢？很多人不是去同情和理解，而是首先去质疑。像重庆的案子，当事人勇敢地站了出来，但是事后丈夫跟她离婚了，家人不理解，社会不理解，会用一种异样的眼光看你，这是让人难以忍受的。当事人会考虑如果站出来，社会带给她的伤害可能要比骚扰本身的伤害更大，所以她不愿意起诉。

郭宇宽：这基本就是一个循环，一方面采证困难，另一方面法院判例很少。在国外，一个起诉可以达到十亿美金，被骚扰的女性就受到鼓励，我就豁出去了。而在我国，正是因为好判例如此少，她们会觉得划不来，所以不愿意起诉，不愿意起诉又造成了判例少，这样就形成一种循环。

李莹：这是有一定道理的，首先人家一看这种案例很少，然后再一看这么多败诉的，就算胜诉，也只赔这么一点，所以就不愿意去告了，因为受害人要考虑到自己的人力成本、时间，付出的和自己所得到的赔偿是不是相符合。就像你说的，大多数人看到更多的是败诉，即使胜诉了，也只有两三千块钱，而且她还要承担那么大的风险。

职场女性要勇敢说“不”

郭宇宽：在我们中国的文化环境下，界定性骚扰的标准是怎样的？什么样的行为能被认定为性骚扰？你们所认定的标准跟法律实践是什么样的关系？

李莹：我国法律没有对性骚扰的明确界定，所谓的界定大多数都是各地区自定的，还有一种是法官对它的理解。我们还是按照一般的国外的标准，首先是不受欢迎的，是违背对方意志的，另外，就是要含有一些性的意味，包括文字、图片、信息等等行为方式，黄段子应该算是。

郭宇宽：你刚才讲到现在的性骚扰，法院维权的途径比较难，那对这些受骚扰的女性来讲，除了向法院起诉以外，其他的维权的途径，你怎么看，比如妇联这些？

李莹：因为在法律上讨公道很难获得理想的结果，所以要想办法让这种情况不要发生，我觉得最有效的方式是企业建立防止性骚扰的制度，企业应该在对员工培训的时候，在规章制度和员工手册里面应该表明自己的态度，禁止性骚扰，同时也应该对性骚扰进行一些界定。另外，还应该要有投诉的机制，员工受到骚扰，要有受理投诉的地方；再者，投诉要保密，处理性骚扰的机构要进行调查，还要有处理的机制和手段，比如，如果性骚扰行为成立，可以给予严重警告，严重的话，可以直接开除。从国外的情况来看，只要有这种机制，还是可以在很大程度上在企业层面处理好问题。

郭宇宽：问题是，在山木公司这样的案例中，色魔就是董事长，你还能指望他来订规矩阻止性骚扰么？

李莹：从女性自身的角度来讲，要勇敢地说“不”，因为很多行为可能是在于女性的害怕，在于她的一种犹豫和不坚定。在对方第一次这样做的时候，你必须告诉他，你坚决不允许这种行为，这样也许就能有效制止了。

郭宇宽：让女性勇敢坚强，说起来都很容易，真是在遭受威胁的条件下，人难免就慌了，总不能要求，女孩都学《烈女传》誓死不从吧。我觉得关键还是要推进相关立法，特别是争取能有保护职场女性比较成功的判例出台，这方面国家还是有责任的。

李莹：确实是，这方面我们也在努力。

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