人民网访谈：面对劳动合同法 用人单位有多少困惑与困境

时 间：2007年8月7日（星期二）下午14：40

地点：人民网

邀请嘉宾：全国人大内务司法委员会委员、中国人民大学劳动人事学院副院长、教授、博士生导师 郑功成

人民日报记者：王比学

[王比学]:各位网友，下午好。首先，感谢您收看人民网今天的视频访谈。今年6月29号，第十届全国人大常委会第28次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》。这部法律公布以前，曾经向全社会征求过意见，在一个月时间内收到的意见达到近20万条，这也是创下了历史的记录，这说明老百姓对这部法律非常关注，因为它与我们每位劳动者的切身利益都息息相关。 [14:43]

[王比学]:今天，我们有幸邀请了全国人大内务司法委员会委员、中国人民大学劳动人事学院副院长、教授、博士生导师郑功成先生。郑教授您好，感谢您今天光临人民网的视频直播。首先请您和广大网友打个招呼。 [14:43]

[郑功成]:各位网友大家下午好，很高兴再次在人民网和大家交流。 [14:43]

[王比学]:郑教授，您是劳动法的专家，有这么几个问题，在搞这个访谈之前，把这个消息已经在网上公布，很多网友积极性很高，提出了很多困惑和需要您解答的问题，现在请允许我依次向您提出。 [14:44]

[王比学]:有一个问题是这样说的，《劳动合同法》的第二条规定，“民办非企业单位”是指什么？ [14:44]

[郑功成]:民办非企业单位，严格意义上讲，是指企业事业单位、社会团体乃至个人建立起来的国有组织，不是国有资产，这是国务院有专门的法规进行规范，比如各种协会，我觉得就是性质是非盈利的社会组织，都会归到这一类。 [14:44]

[郑功成]:有一点类似于事业单位，但是事业单位是国有资产投资的，它主要是企事业单位和社会团体以及个人出资的。这种性质，雇佣劳动这一方，它的劳动关系应该适用《劳动合同法》。 [14:44]

[王比学]:我还注意到《劳动合同法》第二条第二款有这样一个规定国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，“劳动者”有的网友反映不是好理解，公务员算不算与国家之间建立劳动关系的劳动者？ [14:45]

[郑功成]:有狭义和广义之分，我们都是劳动者，公务员是政府雇佣的劳动者。就《劳动合同法》而言，因为法律有适用范围，这个适用范围是指国家机关、事业单位通过签订劳动合同的方式求得劳动关系的劳动者，我们可以把公务员排除在外，实际上他们不受劳动合同法的规范和约束，因为公务员行使的国家的劳动规范和合同，我觉得公务员不能算是《劳动合同法》里的劳动者，但是他是广义的劳动者。 [14:45]

[王比学]:能给网友举个例子，比如类似于新闻单位这样的单位，哪些人员是《劳动合同法》第二条第二款所指的劳动者？ [14:47]

[郑功成]:新闻单位都是党和政府的喉舌，如果他们吃“财政饭”的，有行政编制的，参照公务员管理的，应该是作为公务员的管理，有另外一个系统，适用行政法的管理。如果不是受行政编制，是另外一种劳动关系的劳动者，应该用《劳动合同法》的规范来管理。所以现在的国家机关、事业单位，实际上有两种人，一种人就是依照《行政法》，就是作为公务员或者致力于公务员管理的，一种是作为普通的劳动者，受《劳动合同法》的规范和约束的这一部分人，所以各个单位都普遍存在。 [14:47]

[王比学]:现在很多单位不叫《劳动合同法》，叫聘用合同。聘用合同这一块适合于哪类人群？ [14:48]

[郑功成]:我想这一点是以后有待规范的地方。就《劳动合同法》来讲，应该说在一个单位工作，在机关事业单位来讲，只有两种：一种就是公务员管理，一种就是《劳动合同法》规范的劳动者来管理。 [14:48]

[王比学]:有网友提出，很多人认为，《劳动合同法》是过多地倾向于保护劳动者？ [14:48]

[郑功成]:这种议论我也听了不少，但是我有一些不同的看法。因为《劳动合同法》，我觉得它的最高的目标还是构建和谐稳定的劳动关系，应该是促使用人单位和劳动者双赢合作，才能我们这部法律立法的真正宗旨和目标，但是为什么大家有这样的认识？无非是两点：一点是立法宗旨，我们写上了“保护劳动者的合法权益”这一句话，第二个，大家看法律内容里，很多都是涉及到劳动者具体的权利法律维护。我觉得这是错觉。 [14:48]

[郑功成]:为什么特殊强调一下保护劳动者的权益？因为《劳动合同法》毕竟是劳动法制里面的一个基础性的法律，劳动法制的基础还是劳动者。这是一层意思。第二层意思，保护劳动者的合法权益，并不损害用人单位的权益，所以只是特殊的强调了，根本不是对立意思，在我们国家现在这个时期，我觉得写上这么一句话，特殊的强调一下，富有它的时代意义。 [14:49]

[郑功成]:至于具体的条文，是不是对劳动者的保护不多？我个人认为我是不太同意，为什么？因为在用人单位的权利其实也已经兼顾到，包括各种限制，包括对用人单位雇主解除劳动者的劳动合同等等，应该说有一定的规范。劳动者的劳动维护，只不过把市场经济国家给予劳动者应当享有的权益，在法律上重复了一遍，我觉得没有给劳动者特殊的权利。《劳动法》在这个过程来看，我不认为法律是偏袒劳动者的。 [14:49]

[郑功成]:恰恰相反，这部法律把我们已经失衡的劳动关系，正在努力的恢复平衡，我们能够让劳动者站到雇主的平等的法律地位上，应该是一个最高的标准。 [14:50]

[郑功成]:当然，我们话又说回来，《劳动合同法》的制定和颁布，对用人单位来讲，毕竟有所规范，有所约束，就是过去那样肆无忌惮的侵害劳动者的权益，不定合同，或者定生死合同，这种行为肯定受到法律的规范和制约，这一点不是偏袒劳动者，我觉得是维护法律正义的底线，是维护社会公正的原则。 [14:53]

[王比学]:在实践中，我们注意到有些企业，尤其是一些民企，没有给劳动者上保险，因为劳动保险是一种强制性，劳动者面临这样的情况可以通过什么样的途径来解决？ [14:53]

[郑功成]:应该说给劳动者上保险，也应该是一项法律义务，但是我们国家比较特殊的就是社会保险的法制比较滞后，但是也不是无可依，立足法规性质的东西还是有所规范的。所以我们在《劳动合同法》建立过程中，就规定了劳动合同必须有有关社会保险的内容，但是有两种情况：一种是社会保险发出来以后，这里面有没有注明并不重要，就是你不再有这个义务，也不损害其他的权利，所以这个合同里只不过是强调劳动合同法必须具备这个内容，这是一点。 [14:53]

[郑功成]:将来如果社会保险通过以后，估计那时，劳动者参加社会保险的最根本的法律依据，但是现在也不见得无法和议，劳动法里也有规定，《劳动合同法》里规定，在劳动合同中应该有劳动保险。 [14:53]

[郑功成]:第三层意思，单位没有给你参加社会保险，我觉得我们《劳动合同法》里面规定，劳动行政部门是这个法律的执行和监督机构，应该向它举报，作为行政的监督部门，应该出面。所以举报、反馈、监察，应该维护。当然还有一个途径，就是《劳动合同法》里面也规定了，工会帮助劳动者维护他们的权益。通过劳动行政部门、通过工会可以维护自己的权益。 [14:53]

[王比学]:现在有一些企业，尤其是一些我们身边这些餐馆，经常劳动时间超过8个小时，但是定合同的时候，并没有约定超过8小时以外算不算加班，如果加班的话，加班费怎么支付？ [14:53]

[郑功成]:这就是我刚才讲到的，凡是法律有规定的，当然合同里也应该提到。合同里面没有注明，并不意味着雇主可以不承担义务，这不成立的。哪怕合同里没有提到工作多少小时，也应该按照国家有关对劳动者劳动时间的规定来执行，现在劳动法以及劳动法制有关怎么规定的，当然是一天八小时，一周40小时，但是法律考虑到我们国家的实际情况，后来具体实行中有所放松，一天可以延长一个小时，就是9个小时。 [14:55]

[郑功成]:在特殊情形下，可以延长三小时，就是8小时到11小时，这是非常特殊的情形下。一个月内不能延长36个小时，这实际上就是法律的底线。如果说超过这个时间，当然就犯法了，在这个时间以内，还不是说你能延长就延长，你要按照150—300%来支付加班加点的工作。 [14:55]

[郑功成]:所以延长劳动时间来讲实际上是两种情形，一种情形是加班，法定节假日不放假，就是加班，加点就是8小时加到9小时，这个按照150%，但是普通的休息日，星期六、星期天按照200%，法定节假日，比如国庆节、元旦、春节按照300%支付劳动者的加班工资。这是法律规定的。不应该按照合同有没有规定执行，要服从法律的规定来执行。 [14:55]

[王比学]:还有一个题外话，现在这种小的发廊、理发店、餐馆都是超过8小时以外，从来没有加班工资这一说，会不会法不责众？ [14:56]

[郑功成]:不是法，肯定是刚性的约束，从我们国家来讲，加班加点的情形比较普遍，这也是下一步《劳动合同法》通过以后，加强劳动监察一个努力的方向。 [14:56]

[王比学]:这可能也是一个监督的重点。 [14:56]

[郑功成]:对。 [14:56]

[王比学]:有网友提出这样的问题，现在好多用人单位以非本市户口办不了本市的保险为由，拒绝为外地户籍的员工上保险，觉得这个理由正当吗？ [14:57]

[郑功成]:我知道这种情形是比较普遍，很多地方都有这样的规定。 [14:57]

[王比学]:尤其是北京、上海这样的大城市。 [14:57]

[郑功成]:但是这个理由是不成立的，因为社会保险不是以户籍作为参保的依据，你不是受雇人，是不是在当地参加工作为依据的。现在致力于面向农民工办工伤保险、养老保险，农民工的户籍也在农村，所以在法律上，这不仅不是一个理由。社会保险是以工作关系、劳动关系作为依据，不是以户籍关系作为依据的。 [14:58]

[王比学]:就是不管户籍在什么地方，只要和用人单位有劳动关系，就给我上保险。 [14:58]

[郑功成]:对，所以它是在劳动关系基础之上的一种社会关系。 [14:58]

[王比学]:还有一个网友提出了一个具体的案例，就是发生在他身上的案例，他在一个企业工作了25年，为了维护自己的合法权益，和用人单位打了43个月的官司，这有点法外的情况，经过仲裁、一审、二审、终审很长时间，政府的理由就是如果政府按劳动法处理劳动纠纷，地方财政负担不起，所以这起官司搁在这里，没有执行。 [14:59]

[郑功成]:这个问题我看到了，具体情况我有两个方面不知道，一个不知道他到底请求的是什么事项，他没有说明。 [14:59]

[王比学]:就是争议的原因是什么？ [14:59]

[郑功成]:所以没有办法答复。第二，不知道是一个公务员还是《劳动合同法》里规定的劳动者，如果是《劳动合同法》里规定的建立劳动关系的劳动者，按照《劳动合同法》进行仲裁，如果不是，是另外一个法律来规范的问题，所以这是两个不知道，我也没有办法具体回答。 [14:59]

[郑功成]:但是法院讲的，如果政府按《劳动合同法》来处理劳动纠纷，地方财政支付不起，这个理由不充分，但是不能说财政负担不起，我就可以损害劳动者的权益，这个理由肯定是不对的，我觉得这个答复是可以的。 [14:59]

[王比学]:现在很多地方出现了劳务派遣公司，尤其是涉及到农民工这一块，很多农民工是松散的，从一个地方到另外一个地方去劳动，他肯定通过劳务派遣公司派遣过去，实际上起到搭建一个桥梁的作用，现在有人就问劳务派遣公司和劳务公司是什么关系？ [15:00]

[郑功成]:在我们国家用工形式的多样化，就是劳务派遣机构应该说是很多的，我觉得在某种程度上都有点泛滥的倾向。所以在《劳动合同法》制定过程中，我们看到《劳动合同法》里面第57条到67条，发了11条专门规定劳务派遣的问题，这里是什么关系？实际上是两层关系：一层关系是劳务派遣机构和劳务劳动关系，是一种特殊的劳动关系，但是劳务派遣公司在劳务中承担的是雇主责任，又是一种正常的劳动合同关系，这是一层关系。 [15:00]

[郑功成]:第二层关系是劳务派遣公司和用人单位之间的劳务派遣合同关系。这是两个单位之间的关系。 [15:00]

[王比学]:两个不同的协议。 [15:00]

[郑功成]:劳动者只和劳务派遣公司签订劳动合同，但是劳务派遣公司把你派到那个用人单位去，是派遣公司和用人单位来签订这个劳务派遣合同，所以是两层关系。劳动关系主要存在于劳动者和劳务派遣公司之间。网友提出，发生了纠纷。 [15:01]

[王比学]:到底是找派遣公司，还是找用人单位？ [15:01]

[郑功成]:我的理解，他应该是找劳务派遣公司，因为他是劳务派遣公司的劳动者，他跟用人单位并没有劳动关系，用人单位是和劳务派遣公司签订派遣协议，所以他的这种雇佣关系，还是劳务派遣公司和劳动者，所以劳动者的维权，还是应该通过劳务派遣公司来维护，劳务派遣公司有责任和有义务来明确劳务工人到用人单位干什么，享有什么样的待遇，有什么权益，如果没有得到这样的权益，应该出面维护。如果用人单位改变了工作性质，加重了工作任务，劳务派遣公司也应该出面干预，这个情况我不太赞成，从立法的原因来讲，责任应该给劳务派遣公司，比让劳动者自己承担要好。 [15:01]

[王比学]:现在还有一个问题，如果劳动者和用工单位之间发生了劳动争议，按照您的说法，也按照法律规定，他应该去找劳务派遣公司是吗？ [15:01]

[郑功成]:从理论上来讲，我觉得应该是这样，劳务派遣公司作为他的雇主应该是负责到底的。 [15:01]

[王比学]:还有一个问题，实际上劳务派遣公司对于劳动者和用工单位之间发生了纠纷的前后经过，他并不清楚。 [15:02]

[郑功成]:这就是劳务派遣公司有责任、有义务，在我派劳务工到用人单位去的时候，应该和用人单位签订非常明细的派遣协议，你需要多少人，要多少人干多少工作，你应该付什么样的报酬，应该享有什么样的权益，都应该在劳务派遣协议中详细地规定。在这里我不太赞成把用人单位和劳动者之间的纠纷让劳动者来承受。我觉得立法的本意，是进一步规范劳务派遣的行为、方式，明确劳务派遣公司的责任和他应该承担的义务。 [15:02]

[王比学]:您觉得社会上这种劳务市场，更明确的是“保姆市场”，就是家政公司是不是也是一种派遣公司？ [15:02]

[郑功成]:有的是，有的不是，因为劳务派遣来讲，对雇主概念比较模糊，就是像职业介绍所，有的什么都不管你，你交点钱给我。现在通过《劳动合同法》，实际上就是要把劳务派遣机构和职业介绍所明确出来，因为《劳动合同法》里面规定，劳务派遣公司是一个法人单位，必须要有多少注册资本，要有几十万元的注册资本，你是一个正式的法人团体，它和那个不一样。所以这样也把劳务派遣机构的责任进一步明确了。 [15:03]

[王比学]:作为派遣公司来说，不能你收了派遣费以后，就把劳动者扔到用人单位就不管了。 [15:03]

[郑功成]:对，那就不是劳务派遣机构了，那是清理的问题，那是职业介绍所。职业介绍所的劳动观念就完全转变了。 [15:03]

[王比学]:现在职业介绍所和劳务派遣公司有什么区别？ [15:04]

[郑功成]:职业介绍所是一个中介机构。 [15:04]

[王比学]:可是劳动者并不清楚。 [15:04]

[郑功成]:比如你是一个职业介绍所，我介绍工作，我只收介绍费，你是雇主，他是雇佣，你们两个是劳动雇佣关系，如果我是劳务派遣机构，他就是我的员工，他服从我的指令为你服务，他在你那里工作，实际上就是为我工作，所以这个劳动关系是我和劳动者之间的。 [15:05]

[王比学]:作为劳动者来说，他并不清楚你是中介公司，还是劳务派遣公司？ [15:05]

[郑功成]:劳动者要确定的就是谁和他签订劳动合同，职业介绍所不可能和你签劳动合同，我只是介绍你去。所以我提醒劳动者注意的是，谁有资格跟你签订劳动合同，谁有权利解聘你，谁有义务给你发工资，这是你应该知道哪个是你雇主的基本依据。 [15:05]

[王比学]:说白了，就是谁跟你签合同，谁给你钱，你就是受雇于谁。 [15:06]

[郑功成]:谁有钱谁就有权解雇你，比如我作为职业介绍所来讲，我把他介绍给你，我没有权利解雇他，你有权利解雇他，我作为劳务派遣公司，我把他派遣你，我今天把他派给你，我明天说不要你了，所以这个责任是你的，不是我的，所以这种权利义务关系，就是劳动合同里面应该规范的关系。 [15:06]

[王比学]:这次《劳动合同法》把劳务派遣公司这个问题，现实中在这以前比较复杂的问题明确了。 [15:06]

[郑功成]:我觉得这是《劳动合同法》一个贡献，对劳务派遣形式进一步明确了。对劳务派遣机构的法定责任进一步明确了。可以说是规范了很多。 [15:06]

[王比学]:有一个网友问，在试用期怀孕了怎么处理，如果不能适应工作，企业可以解聘职工吗？ [15:06]

[郑功成]:在试用期，怀孕了应不应该解聘，我们法律没有非常具体的规定，但是如果建立正常的劳动合同期间，怀孕是不能解除劳动合同的。我们从有利于劳动者的角度来解释的话，试用期也应该从保护劳动者的权益出发，也不能解除怀孕女工的劳动合同。 [15:07]

[王比学]:但是法律没有明确规定到底在试用期能不能解除？ [15:07]

[郑功成]:法律没有明确的规定，但是法律规定可以在试用期解除劳动合同的，比如发生重大变化，不能适应工作。他不能适应工作了，当然我不能雇佣你，你怀孕了，是不是不能适应工作了，你怀孕过后，能不能适应工作，我觉得要具体情况具体分析，恐怕要更多的通过协商来解决。比如我们有的规定一年期的劳动合同，试用期三个月，结果刚上班，三个月根本没办法试用，那么在试用期当然可以终止了。反过来，试用期一年，然后我其中有几个月是在怀孕期，这可能就不能像三个月的一样。因为试用期有长有短。 [15:07]

[王比学]:我在网上还看到这么一个案例，有一个女工也是怀孕了，怀孕了以后也没有给她解除合同，工资也没有给她减，但是给她的岗位调整了。这个女工可能原来是坐办公室的，后来因为她怀孕了，就要她去做清洁工，这个女的就问这个企业的做法对不对？ [15:08]

[郑功成]:如果是这样一种做法，我觉得还是根据企业用人，她是不是还胜任原来的工作，这是作为衡量的标准。如果怀孕的妇女还能够完成办公室的工作任务，这种调整的理由就不充分了。反过来讲，怀孕以后影响了工作效率，给她换一个岗位，这应该是可以理解的。你刚才讲的情况，办公室不能做了，做清洁工，应该说还有不合理的一些方面。 [15:08]

[王比学]:碰到这种情况，这个女工应该怎么办？ [15:08]

[郑功成]:我觉得应该通过协商的途径来解决。 [15:10]

[王比学]:这里网友提了一个具体的问题，他说他是2006年11月去一个单位工作，因为我们颁布的《劳动合同法》是明年的1月1号起生效，由于他是2006年11月份去的，到现在有将近快一年了，如果在2008年，就是明年1月1号以前，仍然没有签定合同，是不是视为签订了无固定期限的劳动合同呢？ [15:10]

[郑功成]:我觉得应该是这样视为，在我们法律实施之后，如果他还一年以上没有签订，可以视同企业和他签订的是无固定期限合同。 [15:10]

[王比学]:这是从1月1号算起，还是2006年11月开始。 [15:10]

[郑功成]:我觉得时间应该前置，不是2008年1月1号以后，到2009年1月1号。法律这个条文应该是延迟一年生效的。应该是2008年1月1号生效以后，如果他是2007年1月1号之前已经参加工作了，没有签订劳动合同，就应该以这个法律作为依据，你就可以视同为签订无固定期限的劳动合同。 [15:10]

[王比学]:在这块法律有溯及力是吗？ [15:11]

[郑功成]:我觉得应该是这样。 [15:11]

[王比学]:他说不签订合同，双倍工资是怎么算？ [15:11]

[郑功成]:双倍工资，我们有两种情况：一种情况是实际用工开始，到签订劳动合同。这之间不满一年，你就要按照双倍工资来计算。这一点，实际上，我们可以理解为是法律对雇主的要求，签订劳动合同，在我们国家让劳动者主动地签订劳动合同，往往会影响劳动者的就业，毕竟是用人单位比较强势。所以这样的规定，让雇主承担更多一点责任，你应该主动地和你所雇佣的劳动者签订合同，如果不签订，就是双方都中止。如果一年不签订，应视同于无固定期限的劳动合同。 [15:12]

[王比学]:双倍工资怎么计算，是基本工资乘以2，还是怎么？ [15:12]

[郑功成]:应该是劳动者的工资的2倍，如果没有明确的劳动工资，应该是符合同工同酬的原则来支付。我觉得尤其是要提醒我们用人单位，千万不能马虎。因为你要算一算，用人的时候，应该跟他签订劳动合同，你在雇佣员工，应该承担的一项法律义务，你就应该主动地和劳动者签订劳动合同，否则你要付出双倍的工资，你就变成一个无固定期限的劳动合同。 [15:12]

[王比学]:《劳动合同法》明确支付双倍工资，是针对现实中不签订劳动合同情况的一种很大的制约和监督。 [15:13]

[郑功成]:强化了雇主的责任，这非常符合目前我们国家的现实。 [15:13]

[王比学]:前几天我看到有一份统计，有超过一半的企业没有签订劳动合同？ [15:13]

[郑功成]:有不同的统计，是多数单位不同程度的存在不依法签订劳动合同的情况。这是存在的。我讲的“多数单位”，不光是企业，机关事业单位也有很多存在这种情况。 [15:13]

[王比学]:我记得在《劳动合同法》通过以前，对这种企业和劳动者之间没有签订劳动合同，按照事实劳动关系处理？ [15:13]

[郑功成]:对。这也是强化了雇主的责任。但是，那一种对雇主没有惩罚。 [15:14]

[王比学]:《劳动合同法》现在就是你要不签，不像过去一样，法院还是仲裁，或者法院受理，你对企业还会有仲裁，给员工双倍的工资。 [15:14]

[郑功成]:对。 [15:14]

[王比学]:现在一些单位总是以试用期为借口，不与职工签合同，这种情况怎么处理？ [15:14]

[郑功成]:试用期在《劳动合同法》里面实际上已经有明确的规定，试用期在什么情形，好象是第19条明确规定，“劳动规定期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月，劳动合同期限一年以上不满三年，试用期不得超过两个月”。你超过了就违法了，而且同一个用人单位与同一个劳动者只能有一次试用期，你不能老是试三个，再试三个，我觉得《劳动合同法》已经在试用期方面做出非常明确的规定。如果触犯了这个规定，当然就犯法了。 [15:21]

[王比学]:现实中有这么一种情况，劳动力市场是供大于求，有些企业采取规避法律的做法是什么呢？我与张三签订了不超过一个月，或者不超过三个月的试用期，三个月完了以后，我把你解除合同，试用期解除了，我与李四签订一个试用期的合同？ [15:21]

[郑功成]:是有这样的情形，《劳动合同法》里面实际上也有明确的规定，试用期在什么情形下才能解决试用期的劳动合同？我觉得法律已经做出了明确的规定。在法律里我们也看到，在试用期除了第39条和第40条，我们看看第39条、第40条，第39条，劳动者有下列情形的用人单位才能解除劳动合同，一个是在试用期间不能符合劳动条件的，当然要说明理由，第二要严重违反了劳动规章制度，第三，严重营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重的影响，对用人单位进行改动。第五，第26条第一项规定的至于劳动合同无效果，第六条，违反规定刑事责任的，劳动者因犯病或者因公负伤在规定期满以后不能从事原来的工作，也不能从事由用人单位定性安排的工作，或者劳动者不能胜任工作，或者经过培训或者调整劳动岗位以后不能胜任工作的，这种可以解除劳动合同，除了这些条件，不能解除劳动合同。《劳动合同法》有那么几条，你适合于解除劳动者，你不符合这几条，就没有理由来解除。 [15:21]

[王比学]:买断工龄这种提法现在还有？ [15:21]

[郑功成]:工龄理论上来讲，都是买不断的，多少年就是多少年在那里。这里的买断工龄实际上是两层意思：一层意思就是解除劳动关系。 [15:21]

[王比学]:一次性的给你补偿，作为老百姓说，企业跟我说买断工龄。 [15:22]

[郑功成]:第二条，买断工龄就是我丧失了社会保险的权益，这是劳动者最为关注的，《劳动合同法》解决的问题在哪里？一个是解除劳动关系要给经济补偿，这也是一次性的。第二个，我们还要通过践行我们的社会保险制度，就是虽然劳动合同被解除了，但是工龄还在那里，社会保险权益还不至于受损失。所以买断工龄，与损失的社会保险权益，不是我们《劳动合同法》能够解决的问题。需要通过建立健全社会保障制度来解决，所以我有一个观点是，《劳动合同法》对保护劳动者合法权益，评价劳动关系，起了很大作用，但是不能光指望这部法律来解决所有的劳动理论问题，就是不能指望这一部法律就可以全面维护劳动者权益，我们还需要其他的法律制度的完善。 [15:22]

[王比学]:我注意到一个网友提出来，在《劳动合同法》49条有这么一条规定，就是要建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移积蓄的制度，现在法律只是提出“建立和健全”到底国家有没有具体的措施？ [15:22]

[郑功成]:这一条，我在审理《劳动合同法》的时候，我是反对写上这一条的，因为写上这一条不起作用。因为社会保险关系已经在劳动合同关系之上，劳动合同关系是规定用人单位和劳动者关系，但是社会保险关系牵涉到劳动者和社会保险机构的义务关系。 [15:22]

[郑功成]:为什么《劳动合同法》最后还是写上了这一条？也是为了维护劳动者的权益的一个底线。但是，社会保险关系能不能转移，要取决于社会保险制度的完善。在这个方面，我们可以看到，今年12月份，审理社会保险法，社会保险法里面应该带有自主相应规范。 [15:22]

[郑功成]:第二，我的提醒劳动者注意的是社会保险关系的转移，实际上主要是养老保险关系的转移，养老保险关系是不是要转移？取决于我们选择一个什么样的养老保险制度，如果养老保险制度是全国统一的，也就无所谓转移与不转移。在北京和上海是一样的。我们现在提出这样一个问题，是我们现在处于地方统独的情况下，我们的养老保险制度一定要统一，这是国家的既定目标，所以现在法律没有非常明确的规定，或者规定了也很难以实施，就在于我们目标是既定的，我们正在迈向目标的过程之中，这个过程之中怎么处理？所以，现在还有很多争议。 [15:23]

[郑功成]:比如有的观点是我们不存在转移的问题，你在北京工作两年，就是两年，这样加起来你的权益不是受损失的，但是如果制度不统一，但是你经常流动，从北京到上海，从上海到广东，从广东到湖南，这样权益就受损了。还有我们迈向既定统一的目标，还有一段时间，这段时间退休的人怎么办？所以马上要进行转移。所以目前，还没有形成高度的重视。 [15:23]

[王比学]:这块的问题估计还会有？ [15:24]

[郑功成]:还会有，所以现在要研究一种能够变通的办法，这个目前还没有，还正在研究。 [15:24]

[王比学]:实际上我们也碰到类似的，比如他在这个企业工作了两年，他交了一些保险费，因为保险是劳动者本人和企业、政府三方承担一部分，过了两年他跳到另外一个单位，保险关系带不走，到另外一个单位以后，重新交保险费。 [15:24]

[郑功成]:对，是有这种情况。这和我们的制度不统一，这个问题总是存在的。所以我们一个就是是要加快制度早些统一，早些统一问题就解决了。第二，制度没有统一之前，尽可能避免让劳动者的养老金权益受损，这是目前要研究的问题，所以平时，要社会保险关系转移实际上是为了避免劳动者社会保险权益受损。 [15:24]

[王比学]:《劳动合同法》规定，原来企业解除合同15天之内应该办转移吗？企业就会认为，我既然跟你已经解除合同了，职工再去找他说，我跟你没有合同关系，你肯定不能要求他再转移了？你没有约束了。 [15:24]

[郑功成]:转移劳动关系，我们现在强调雇主的责任也有一点道理，但是主要还是社会保险机构和劳动者个人的素质。因为我们解除劳动关系了，我可能作为雇主，我给你出示证明是可以的，但是这个责任由雇主承担，我觉得存在商榷的地方。作为劳动者，我到一个新单位办理一个新的关系，到老的单位办理转移关系的手续，应该是我自己应该承担的工作。社会保险机构也是，劳动者从我这个地区跳到另外一个地区去了，我觉得应该承担这样的服务。 [15:25]

[王比学]:还有网友提出这样的问题，现在改革开放以来，好多外国人还有一些境外的人在内地工作，这一部分人适合不适合于《劳动合同法》？ [15:25]

[郑功成]:如果是外国人在中资机构工作，凡是中国建立的企业，都应该遵从法律的规定。 [15:25]

[王比学]:只要在中国境内的企业，不管是中资的企业，还是外资的企业？ [15:25]

[郑功成]:当然如果是在外资机构，这种社会保险关系在国际上一般来讲，也不会重复的考虑。比如一个英国公司，一名英国的雇员，应该遵照英国的法律参加社会保险，也是可以的，就是你不一定按照中国的。避免重复。 [15:26]

[王比学]:您刚才说的避免重复，只是局限于保险这一块吗？ [15:26]

[郑功成]:社会保险。 [15:26]

[王比学]:其他的劳动用工和管理呢？ [15:26]

[郑功成]:其他的还是要遵从。 [15:26]

[王比学]:只要企业是在中国境内，不管人员是从哪来的？ [15:27]

[郑功成]:是这样。 [15:27]

[王比学]:还有最后一个问题，现在离《劳动合同法》的正式实施还有几个月，您作为参与《劳动合同法》起草的专家，您在这儿想提醒企业管理者和劳动者想要注意一些什么问题？ [15:27]

[郑功成]:《劳动合同法》在明年1月1号实施，这段时间是让大家学习、了解、消化《劳动合同法》的实质精神和将其利用一段时间，应该好好把握。作为劳动者来讲，应该懂得《劳动合同法》的规定，能够维护自身的什么权益，能够用法律作为武器维护自己的权益，作为用人单位和雇主，应该理性看待我们的《劳动合同法》，不能认为它是偏袒劳动者的法律，因为《劳动合同法》给我们用人单位和雇主一个明确的规范、责任和义务，应该说对它来讲，它的预期会更加明确，它的劳动风险可以得到避免。 [15:27]

[郑功成]:只有用人单位和雇主理性的消化《劳动合同法》，并且按照《劳动合同法》的规定依法签订劳动合同，并且履行劳动合同，我相信我们所讲的和谐、稳定的劳动关系就能够逐步得到确立。带来的结果，应该是双赢，不是单赢的格局。如果劳动关系是和谐稳定的，不是劳资双赢，而是国家大赢，这部法律不光是对劳动者有用，对雇主同样的有用，对整个国家和社会同样的有用。 [15:27]

[王比学]:非常感谢郑教授做客人民网就《劳动合同法》为网友解疑释惑，应该说不到一个小时的时间，我们大家都受益匪浅，感谢各位网友关注人民网，谢谢您的收看，下期再见！