色情淫秽,法律中的色情淫秽规定

在我国，长期以来实行“扫黄”政策，准确了解什么是“黄”，有助于人们认识这个问题，可以避免发生不必要的政策和法律问题。
一般而言，社会上所谓的“黄色作品”，实际上是对色情淫秽作品的通俗叫法。要准确了解和恰当对待“黄色作品”或者色情淫秽作品，应当注意下列方面：
一、了解有关的法律规定
一般在我国这样一个有长期封建历史的国家，人们对与性有关 一直采取回避态度。这种现象也使我国此方面的立法也显得薄弱，立法的质量和法律规定的科学性都有待提高。但是，这并不意味着我国没有这方面的立法。实际上，不仅《中华人民共和国刑法》的有关条文涉及了这方面 ，而且我国的有关政府部门也已经发布了若干法规和部门规章，对“色情”和“淫秽”问题作了明确的规定。
我国关于淫秽以及色情作品的法律、法规主要有：
1、1985年4月17日国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》。这个规定的第二条规定，“查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、 书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”。
2、1998年7月5日新闻出版署发布的《关于重申严禁秽出版物的规定》。这项规定重申了如何进一步贯彻国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》，并且补充了查禁淫秽出版物、如何处理夹杂色情内容的出版物、夹杂淫秽内容的文艺作品等方面的内容。
3、1988年12月27日新闻出版署公布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。这个规定对淫秽出版物及其范围作了较为详细的规定。
4、1989年8月8日新闻出版署发布的《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》。这个通知规定，鉴定淫秽色情出版物的最低权限属于省、直辖市、自治区人民政府。
5、1989年11月3日新闻出版署发布的《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》。这项规定对如何确定“夹杂淫秽色情内容、低级庸俗，有害于青少年身心健康的”出版物，作了具体的解释和规定。
6、1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》。这项决定的第八条规定，“本决定所称淫秽物品，是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品、包含色情内容有艺术价值的文学、艺术用品不视为淫视物品。淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定”。
7、1993年1月19日新闻出版署、公安部发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》。这项通知对鉴定淫秽录像带、淫秽图片的权限、程度等作了规定。
8、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》。新修订的《刑法》第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描实际情况性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理 、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品“。
根据新法优于旧法、法律优于法规的原则，新法和旧法、法律和法规都对同样的内容进行了规定时，应当以新法、法律为准，而不是以旧法、法规为准。因此，新刑法对淫秽物品的解释，应当具有最高的法律权威和法律效力。目前，应当根据新刑法的上述规定，判定什么是“淫秽”物品。
二、区分“色情”和“淫秽”
无论是国外的一些立法，还是我国的有关法律、法规，都重视区分“色情”和“淫秽”：法律和法规似乎特别强调禁止“淫秽”的东西，对属于“色情”的东西的禁止性规定比较少，也比较缓和、比较宽容。在一些西方国家，甚至并不禁止色情作品，或者在一定范围内允许色情作品的存在。这可能是因为“淫秽”的东西的社会危害性更大、也更加容易判断的缘故。
要准确区分“色情”和“淫秽”，应当注意下列方面：
（一）注意从整体上分析判断
判断某件作品是否属于色情淫秽作品，应当注意从作品的整体上进行分析和判断，而不应当仅仅关注其中的某些部分。在判断某件作品是否属于色情淫秽 上，应当避免对作品进行断章取义、肢解作品、脱离开作品的整体而仅仅盯着某些具体的情节、细节不放的做法。那种“只见树木、不见森林”的片面做法，只会引导人们做出错误的判断和结论。
注意对作品进行整体的分析，是一些国家中通行的做法。例如，在美国，纽约的一家巡回上诉法院，1934年对“合众国诉《尤里西斯》一书”案中认为，淫秽的标准不是孤立的淫秽段落的内容，而是“出版物从整体看是否引起淫荡的效果”。1957年，在“罗丝诉合众国”案中，美国联邦最高法院对淫秽提出了一个基本新的定义：“对普通人来说，按照社会标准，材料的主题思想整体看是否引起淫欲”。在1973年的“米勒诉加利福尼亚州政府”案中，美国联邦最高法院认为。各州可以禁止下列著作的印刷和销售：“那些显然令人生厌地描绘性行为的，以及从整体看没有严肃的文学、艺术、政治或科学价值的”著作。
（二）注意载体和传播特征
某件作品是否属于色情淫秽作品，也应当注意作品的载体和传播特征。所谓“载体”，是指作品的具体存在形式，例如：书籍、绘画、影视作品、照片等。如果作品采取了不恰当的载体，即作品的载体不是通常被人们所认可的作品表现形式，那么，就会降低作品的科学性和积极价值。例如，美术工作者绘制的裸体人体绘画不属于色情淫秽作品，但是如果有人不加任何修饰地拍摄裸体照片，就有色情淫秽作品的嫌疑。
所谓“传播特征”，主要是指作品传播的方式和对象。同样的包含色情内容的书籍，如果是为指导新婚夫妇的性生活而向他们提供的，或者是为了进行性治疗而由医生向有性功能障碍等问题的特定的个人提供的，那么，就不是通常所说的“色情淫秽作品”；但是，如果毫无限制地向未成年人提供，就可能属于“色情淫秽作品”。
（三）重视鉴定的法律程序
判断某件作品是否属于色情淫秽作品，是一件严肃的事情，不仅涉及到有关当事人的合法权益问题，也涉及到重要的社会利益，因此，应当依照法定程序进行鉴定，通过专门的程序和人员判断作品是否具有色情淫秽的性质。具体的执法人员个人无权根据自己的偏好、偏见等个人因素，随意认定某件作品是否属于色情淫秽作品。
1、明确鉴定权限。关于淫秽物品的鉴定权限，有关规定的内容有一个变化过程。在新闻出版署1989年8月8日发布的《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》中规定，鉴定淫秽色情出版物的最低权限属于省、直辖市、自治区人民政府。
但是，后来由新闻出版署和公安部1993年1月19日联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，降低了鉴定权限。这个通知规定，在“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定：其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定”。（第二条）据此，地、市公安机关治安部门就有权鉴定淫秽物品。
因此，根据现行规定，对于淫秽物品的鉴定至少应该由地、市以上公安机关治安部门、新闻出版管理部门等鉴定，县级或者县级以下部门无权进行这类鉴定。
2、应当有正规的书面鉴定意见。《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》指出，“审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审查鉴定书》一式三份，鉴定结论必须准确、简明。由两名以上鉴定人员签字，并加盖‘淫秽物品审查鉴定专用章’”。（第三条）这项规定意味着，第一，鉴定是否属于淫秽物品，应当有正式的书面鉴定书，口头鉴定是无效的；第二，览定书必须加盖“淫秽物品审查鉴定专用章”，不加盖这样的印章的书面鉴定人员签字，没有鉴定人员签字或者仅仅有一名鉴定人员签字的鉴定书，也是无效的。
3、对第一次做出的鉴定结论有异议的，可以要求重新鉴定。《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》指出，“当事人对鉴定结论提出不同意见需要重新鉴定的，应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门的鉴定组重新鉴定。出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。其他出版物的审查鉴定，仍按规定执行。（第四条）”
4、最高行政鉴定机关是国务院主管部门。1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的分子的决定》第八条规定，“淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定”。这里的国务院主管部门是指国务院直属的国家新闻出版署 等部门。
三、区别对待“淫秽出版物”、“色情出版物”和“夹杂淫秽内容的出版物”
根据我国的现行规定，上述3类出版物的特征不同，对待它们的态度也有不同。
（一）如何对待淫秽出版物
根据新闻出版署1988年12月27日公布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。（第六条）
淫秽物品属于查禁之列，通过制作、贩卖等行为而传播淫秽物品的，根据情节的不同，会受到三类处理：
1、文化行政处罚。根据新闻出版署发布的《关于重申严禁秽出版物的规定》，淫秽出版物应一律查禁。对出版、印刷、贩卖、出租、窝藏淫秽出版物者，根据法律规定，应由公安、司法机关依法惩处。在公安、司法机关惩处之前，可先按本规定中关于对“色情出版物”的处罚内容，给予经济的、行政的处罚。具体处罚措施包括停印、停售、没收所得全部收入、罚款、停业整顿、吊销社号刊号或营业执照。
2、治安管理行政处罚。制作、复制、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的，处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养。
3、刑事处罚。制作、复制、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品，情节严重，构成犯罪行为的，按照《中华人民共和国刑法》规定的有关罪名进行处罚。新刑法规定的有关罪名包括走私淫秽物品罪（新刑法第152条）、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（新刑法第363条第1款）、为他人提供书号出版淫秽书刊罪（新型法第363条第1款）、为他人提供书号出版淫秽书刊罪（新型法第363条第2款）、传播淫秽物品罪（新刑法第364条第1款）、组织播放淫秽音像制品罪（新型法第364第第2款）等。
（二）如何对待色情出版物
根据新闻出版署1988年12月27日公布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，色情出版物是指有部分内容符合上述（一）至（七）项中对普通人尤其是未成年人身健康有害而缺乏艺术或者科学价值的出版物。
对于色情出版物，也应该根据有关行政法规处理。根据新闻出版署发布的《关于重申严禁淫秽出版物的规定》，虽不属于淫秽物品，但是色情内容突出，毒害青少年身心健康的，一律不得出版、印刷、贩卖、出租、窝藏。如有违反，应该给予单位一项或几项处罚，包括停印、停售、没收所得全部收入、罚款、停业整顿、吊销社号刊号或营业执照。各省、自治区、直辖市新闻出版局有权对本地区的出版物和违法单位与个人作出处理决定，报新闻出版署备案；对外省的出版物可提出处理意见，报新闻出版署作出决定；对中央一级出版单位的出版物和违法单位及个人，由其上级主管单位作出处理决定，报新闻出版署备案。各地方或部门迟迟不作处理或处理不当的，新闻出版署可以直接或另行处理。
（三）如何对待“夹杂淫秽内容的出版物”
根据新闻出版署1989年11月3日发布的《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》，“夹杂淫秽内容的出版物”即“夹杂淫秽色情内容、低级庸欲、有害于青少年身心健康的”出版物，“是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但是具有下列内容之一，低级庸欲，妨害社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通空特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物：（一）描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，会使青少年产生不健康意识的；（二）宣传性开放、性自由观念的；（三）具体描写腐化堕落行为，足以导致青少年仿效的；（四）具体描写强奸、通奸、淫乱、卖淫细节的；（五）具体描写与性行为有关的疾病，如梅毒、淋病、艾滋病等，令普通人厌恶的；（六）其他刊载有猥亵情节，令普通人厌恶或难以忍受的”。
根据新闻出版署发布的《关于重申严禁淫秽出版物的规定》，对于“夹杂淫秽内容的出版物”应该作如下处理：对虽有艺术价值但夹杂淫秽内容，对青少年产生不良影响的文艺作品如果安排出版，地方出版单位必须事先将选题、印数和发行范围上报省、自治区、直辖市新闻出版局审核批准，并报新闻出版署备案。中央一级出版单位必须事先报新闻出版署审核批准。如有违反，应给出版单位以一项或几项行政处罚，包括没收所得利润、罚款、停业整顿。对地方出版单位的处罚决定，由省、自治区、直辖市新闻出版局作出，由其上级主管单位作出。必要时新闻出版署可以直接处理。
同时，新闻出版署发布的《关于重申严禁淫秽出版物的规定》也指出，“除文艺作品外，其他出版物有违反上述规定的类似问题的，参照此条规定办理。印刷、贩卖、出租单位和个人违反上述规定的，由省、自治区、直辖市新闻出版局给予经济的、行政的处罚”。（吴宗宪--司法部预防犯罪研究所研究员，中国性学会法学专业委员会副主任兼秘书长）