关于销售无QS标识食品的案例分析

一、案情简介
当事人赵某系个体经营户，经营粮油制品，于2009年10月份开始经营某公司生产的食用猪油。该食用猪油是某公司生产熟肉制品后的副产品，尚未取得食用猪油的工业产品生产许可证，未粘贴QS标志；该公司的其他产品已取得工业产品生产许可证。当事人赵某于2009年10月起至案发共进购该猪油220桶（50公斤/桶），已销售15桶，尚余205桶没有售出。2010年3月25日上午，当事人再去某公司购买猪油，下货到仓库时，被工商部门查获。当事人随后提供了厂方的营业执照、进货发票及2010年3月20日批次(2010年3月25日进的货)的猪油的检测报告，但不能提供该猪油的工业产品生产许可证。
二、分歧意见
在本案调查过程中，对当事人行为的定性处罚有四种不同的意见：
第一种意见认为：当事人的行为违反《食品安全法》第四十二条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（八）生产许可证编号；”的规定，应该根据《食品安全法》第八十六条“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……”的规定予以处罚。
第二种意见认为：当事人的行为构成《中华人民共和国产品质量法》第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的行为，并根据该法条予以处罚。
第三种意见认为：当事人的行为违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条 “任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品” 的规定，应根据第四十八条 “销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”予以处罚。
第四种意见认为：当事人的行为违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第一款“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。”的规定，应当依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款“……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照；构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。”予以处罚。
三、意见评析
对于赵某的处理，笔者同意第三种意见。
首先，我们要正确认识QS标志。QS标志是工业产品生产许可证标志，是取得工业产品生产许可证的企业在其生产的产品外观上标示的一种质量安全外在表现形式。对于食品，QS标志就是食品质量安全市场准入标志。根据《工业产品生产许可证管理条例》第二条 “国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：（一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品；……”和《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第五条“国家实行食品质量安全市场准入制度。从事食品生产加工的企业，必须具备保证食品质量安全必备的生产条件（以下简称“必备条件”），按规定程序获取工业产品生产许可证（以下简称食品生产许可证），所生产加工的食品必须经检验合格并加印（贴）食品质量安全市场准入标志后，方可出厂销售。”的规定，食品属于《工业产品生产许可证管理条例》中的生产许可证范围，食品生产企业必须取得工业产品许可证（也就是食品生产许可证）。《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第四十六条规定：“食品质量安全市场准入标志即食品生产许可证标志属于质量标志，以“质量安全”的英文Quality　Safety缩写“QS”表示，其式样由国家质检总局统一制定（简称QS标志）。”没有QS标志的，不得出厂销售。
其次，赵某经营的食用猪油（2010年3月20日批次的）有法定检验机构出具的检测报告，据该检测报告，该食用猪油质量合格，符合有关的保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。依据《中华人民共和国标准化法》的相关规定，国家标准是指由国家标准化主管机构批准发布，对全国经济、技术发展有重大意义，且在全国范围内统一的标准。国家标准是在全国范围内统一的技术要求，由国务院标准化行政主管部门编制计划，协调项目分工，组织制定（含修订），统一审批、编号、发布。比如水泥的国家标准、汽车的国家标准等。QS标志不是认证标志，也不是国家标准。当事人经营的猪油产品质量合格，符合相关国家标准，就不能依据《中华人民共和国产品质量法》执法。
再次，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条第一款规定“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。”　什么是法定要求呢？所谓法定要求，《关于<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>若干问题的实施意见》（国质检法〔2007〕454号）已经做了明确的定义：是指法律、法规、规章以及强制性标准等安全技术规范规定的涉及人体健康和生命安全的强制性要求，如产品质量法第二十六条有关规定。销售未取得生产许可证的食品符合《特别规定》第三条第二款“……生产、销售不符合法定要求产品的……”行为的构成要件。但是本案中，该款的法定要求是指《工业产品生产许可证管理条例》第二条“国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：（一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品；……”和第五条 “任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”。对于该行为，《工业产品生产许可证管理条例》既然已有明确的禁止性条款和罚则，再转致《特别规定》处理，显然多此一举。
最后，当事人赵某经营的食用猪油未标注食品生产许可证编号，表面上违反了《食品安全法》第四十二条的规定，但透过现象看本质,其本质是销售无生产许可证的食品，故本案应按《工业产品许可证管理条例》第四十八条的规定对当事人予以处罚。