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“一把淌血的双刃剑”——关于刑事撤诉权的滥用与控制问题
时间：时间：2009-5-11 20:40 来源：福建宏飞律师事务所  作者：吴跃华
内容摘要：刑事撤诉权是为了保证检察机关公正办案和对被告人不枉不纵的同时，也存在着不同程度的滥用。刑事诉讼法未规定检察院对公诉案件具有撤诉权，但最高人民法院、最高人民检察院在法无明文规定的情况下先后出台司法解释对撤回起诉的程序作出规定，由于司法解释的存在，撤诉问题已经制度化，必将长期存在。因此，本文建议通过审判权的行使来制约撤诉权，设立当事人依法提起上诉的权利和制度的重置，彻底废止刑事撤诉权制度。
关键词：刑事诉讼  撤诉权  制度重置
一、问题的提出：刑事撤诉权的滥用
案例一：被关押了将近一年的被告人刘某某涉嫌诈骗的公诉案件，在经过某区人民检察院两次退案补充侦查后，诉至该区人民法院，经公开开庭审理后，人民检察院在人民法院的建议下撤诉，被告人刘某某被取保候审。
案例二：某区人民检察院以合同诈骗罪将被告人周某某诉至该区人民法院，经审理，该案明显不能成立，某区人民检察院以“退案补充侦查”为由撤回起诉，并将周某某取保候审。
案例三：某法院依法受理某检察院指控被告人李某等四人盗窃一案，公诉机关认定，被告人李某分别从旅客列车上盗得人民币及其他财物420元和637元。在审理过程中，公诉机关以“不构成多次盗窃犯罪而不应当追究被告人李某的刑事责任”为由，要求撤回对被告人李某的起诉，退回公安机关处理。一审法院经过审查后，作出准许撤诉的刑事裁定。被告人李某不服，考虑到按照其情节，若构成犯罪，法院最多判其拘役或有期徒刑六个月左右，而退回公安机关处理，则有可能被判处劳动教养一年以上，便以“自己的行为构成犯罪为由”向中级法院提出上诉。中院依法驳回起诉，维持原裁定。
的确，如上所述，刑事撤诉权在保证检察机关公正办案和对被告人不枉不纵的同时，也存在着不同程度的滥用现象。因此，大多数的学者指出撤回起诉并不是公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。实践中，刑事撤诉权的滥用主要表现有：
1、不符合法定条件撤诉。
《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》第305条明确规定：“在人民法院作出判决前……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”可见，人民检察院可以行便刑事撤诉权的法定情形只有三种，其一是不存在犯罪事实，其二是犯罪事实并非被告人所为，其三是不应当追究被告人的刑事责任。只有符合这三情形之一，人民检察院才可以在人民法院作出判决前要求撤诉。但在司法实践中，一些检察院对并不具备上述法定条件的案件，使用撤诉权。如，一些检察院以犯罪事实、证据有变化、须退出补充侦查等等理由要求撤回起诉，甚至也有不讲任何理由要求撤诉。
2、未依照法定程序撤诉。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院撤回起诉的，人民法院就当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”据此规定，人民法院对人民检察院提出撤诉的，应当依法进行审查。对于符合上述可以撤诉的情形之一，人民法院认为可以撤诉的，人民法院应当作出准许撤诉的裁定，对于不符合上述可以撤诉的情形，人民法院不准许撤诉的也应当作出不准许撤诉的裁定。但在实际中，人民法院的审查程序往往流于形式。在撤诉的程序上，也没有严格按照法律的规定作出准许与否的裁定，有的人民法院以通知、决定的方式作出，更有甚者，有的撤诉案件，人民法院没有作出任何准许撤诉的裁定、决定或通知，而是直接由人民检察院发出撤诉的通知给被告或其辨护人，此种作法是严重违法的。1
3、撤诉后仍不解除强制措施。
最高人民检察院规定的可以撤诉的三种情形即不存在犯罪事实或犯罪事实并非被告人所为或不应当追究被告人的刑事责任，因此，凡是符合规定的撤诉，被告人都是无罪的。既然无罪，那么撤诉之后应解除强制措施，立即无罪释放。但在具体操作中，人民检察院撤回起诉后，并不是无罪释放。但在具体操作中，人民检察院撤回起诉后，并不是无罪释放被告人，而是变更强制措施，将原来逮捕羁押变更为为取保候审或监视居住，然后不了了之。有的甚至以补充侦查为名，继续拘押。
4、 撤诉后退回公安机关补充侦查。
最高人民检察院在《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》第三百零四条也规定：“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的计算所或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集和进行侦查；必要时可以要求公安机关提供协理……补充侦查不得超过一个月。”可见，在审判阶段，即使需要补充侦查，也只能由检察院自行侦查，而不能退回公安机关补充侦查。
二、刑事撤诉权：一项“死而不僵”的制度。
我国修订前的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了公诉刑事案件人民检察院撤诉权，该法第一百零八条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》未规定人民检察院公诉的刑事案件可以撤诉。1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委共同制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定中也没有认可撤回起诉制度。可见，公诉案件撤回起诉已经失去了刑事诉讼中的价值和法律上的依据。
但是，“两高”的司法解释却作了相关规定：《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年1月18日起施行）的相关规定有：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。（第三百五十一条）”；“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。（第三百五十三条）”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）的相关规定有：“法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。（第一百五十七条）”；“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。（第一百七十七条）”。
现实中，关于司法实践中到底应不应当保留刑事案件的撤诉权的争论一直在进行。由于会严重影响涉案人的人身权益，为此，刑事诉讼十分强调“程序法定”原则。基于保障人权的需要，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定。2两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。3公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。遗憾的是，“两高”还是墨守陈规，可能与实践中大量存在这种现象有关。可是，这种逆立法者的意图而动的司法解释本身就值得商榷。毕竟撤诉制度在照顾检察机关面子和保证对被告人不枉不纵的同时，很多时候也放纵了公安机关、检察机关的违法办案行为，很大程度上侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。
1、违反了公、检、法三机关办理刑事案件的法定原则
“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”人民检察院应当负责地行使公诉权，在提起公诉时应当确信被告人应当被追究；而在诉至人民法院后，如果经过审理无法确认被告人有罪，则应当接受人民法院的裁判，而不是撤回起诉，以逃避人民法院的裁判制约。撤诉权的行使很多时候是针对检察机关对法律理解发生问题或存在滥用诉权、玩忽职守的情况，其作用在于维护检察机关的颜面，尽可能少地出现被告人被法院判处无罪释放的现象。实践中，法院有时也会主动建议检察机关撤诉，避免相互顶牛，相互倾轧的现象。更为严重的，撤诉权有时也成为公、检两机关违法办案的保护伞，法院也当“好好先生”，漠然处之，准许撤诉。
2．侵犯了犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益
人民检察院公诉的案件撤回起诉后，不少案件都是采取将被告人取保候审的方式不了了之。对于这部分案件的被告人来说，将面临无法洗清罪名的严重后果。精神上要承受巨大的压力，由于没有明确的结论，也无法向办案机关申请国家赔偿。多数法官认为，对于被告人来说，检察院撤诉是好事，便不假思索地准许撤诉，存在一定的麻痹大意的思想。使一些本来可以顺利通过法院解决的案件，经过检察机关的几经“折腾”，更加复杂，对被告人造成更大的伤害。
3．违背了律师等法律工作者的司法追求。
当看到被告人在事实上无罪时，律师最想做的就是“无罪辩护”，而最想要的结果也是“无罪判决”。然而，无罪辩护演变成了检察机关手中的撤回起诉、不起诉决定，无罪判决便消失得无影无踪！面对这种单方面改变博弈方式而没有相应的司法防范途径，律师等法律工作者对公平正义追求就无法实现。
三、法院的裁定：应衡平检察机关的撤诉权行使
由于“两高”司法解释的存在，刑事公诉案件撤诉问题已经制度化，必将长期存在。如何通过审判权的行使来制约检察院撤诉权，确保被告人利益，是法院必须解决的问题。
法院首先要对检察机关的撤诉理由进行明确审查。最高院没有明确规定，但根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定，可以要求撤回起诉的情形有三种：1、发现不存在犯罪事实；2、犯罪事实并非被告人所为；3、不应当追究被告人刑事责任的。因此，必须要求检察机关写明撤诉理由，凡是不写明理由或以其他理由撤诉的，坚决裁定驳回。日本最高法院颁发的《刑事诉讼规则》第168条规定：“撤回公诉，应当以记载理由的书面提出。”4
对于检察机关的撤诉要求，法院应如何审查裁定，现实上主要有两种意见：一、程序上的审查。有的法官认为，对于检察机关的撤诉要求，法院只要简单作程序上的审查。只要审查检察机关的《撤回起诉决定书》，符合法定理由，即可裁定准许撤诉。二、全面的审查。有的法官认为，对于检察机关的撤诉要求，法院要作程序和实体上的全面审查。要审查撤诉的法定理由，还要对理由成立与否作裁判。我同意全面审查的意见，认为不能简单对撤诉行为作程序审查，还应就实体问题进行裁判。
1、法院负有确保程序公正和实体公正的义务。我国刑事诉讼法规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”人民检察院应当负责地行使公诉权，在提起公诉时应当确信被告人应当被追究，经过审理无法确认被告人有罪，则应当接受人民法院的裁判。也就是说，当案件诉至法院，案件主导权在于法院，法院负有确保程序公正和实体公正的义务，应该全面审视和制约检察机关的行为，防止其以撤回起诉为由逃避人民法院的裁判制约。检察院撤回起诉的理由大多是“因事实、证据有变化”，事实、证据是否有变化，要经法院审查，如果人民法院认为事实、证据没有变化，经法庭查实的事实与起诉书指控的事实相同，只是不应追究被告人的刑事责任，从而裁定不准许撤回起诉，判决被告人无罪。最高人民法院这样规定的目的，就是为防止无罪的人因检察机关撤回起诉而继续关押，体现了互相制约的原则。5
2、从审判权的衡平性和终极性看，法院必须全面审查。我们知道，不经审判，任何人都不能被定罪判罚。而检察机关的三项撤诉理由对于被告人都是最终的结论性的东西，实质上已经触及了法院的审判权。因为在审查起诉阶段，检察机关就已经具有不起诉权（才可作出最终结论性的东西，已经被认为有损审判权了）。诉至法院后，对被告人的任何最终结论性的东西都应由法院作出。检察机关只能作为控辩平衡双方中的一方，其撤诉理由只能理解是建议性的决定，最终成立与否和采纳与否都应由法院决定。因此，法院有必要进行全面的审查，如果理由不成立，就坚决予以驳回，进入审判程序。事实上，被告人还是愿意接受法院最终作出的判决的。实践中，很多公诉的案件撤回起诉后，检察机关都是采取将被告人取保候审的方式不了了之。对于这部分案件的被告人来说，将面临无法洗清罪名的严重后果，精神上要承受巨大的压力，由于没有明确的结论，也无法向办案机关申请国家赔偿。
3、有利于实现制度设置目的和维护法律权威。撤诉制度设置的目的在一定程度上赋于检察机关权利的同时，也赋于法院的制约权和最终决定权。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》明确规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。因此，法院必须审查撤诉的理由，也就是说，法院在准许撤诉之前，必须作出被告人是否构成犯罪的结论。而作出结论，必须对案件的事实与证据作出全面的审查。而不应就检察机关的决定顺势再作出简单裁定，不利于维护法律权威。
遗憾的是，法院大多裁定书制作简单，对案件实体只字不提。因此，我建议，法院在裁定书中，还要写明对被告人实体审查的结果，明确法院对被告人的行为定性问题，如“根据**法律，被告人不应当追究刑事责任”的相关表述，而不应作出简单程序性的表述，如“检察机关的撤诉，符合**法律规定，准许撤诉”等。当然，由于在裁定书中明确写明法院的对案件的实体审查意见，也让被告人充分认识到法院的定罪量刑态度，有利于其接受裁定并减少作出上诉的决定。
在司法实践中，关于如何规范不准检察院撤诉的标准问题，是一个法律空白，目前很少出现不准撤诉的案例。各级法院也很少将其列为审委会讨论范畴。事实上，明确不准撤诉的标准，完全依靠法院与法官的内心确信和法律判断：即正确区分罪与非罪、此罪与彼罪。即如果检察院认为不构成犯罪的，法院认为被告人的行为已构成犯罪的，则应裁定驳回；如果检察院认为不构成此类犯罪的，而法院则认定构成彼类犯罪的，也应裁定驳回。若现有证据不足的，可以建议补充证据。
四、司法的救济：允许被告人就撤诉的裁定上诉。
对于法院裁定，被告人能否上诉问题，实践中形成两种观点：
1、被告人不应当享有上诉权。一是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》也未明确撤诉裁定可以上诉，适当参照民事诉讼法的规定。二是对于被告人来说，法院作出撤诉裁定，并没有对实体问题作出处理，审判并没有侵害被告人的合法利益。法院、检察院、被告人三者之间的关系恢复到起诉前的状况，其合法利益在审判阶段并没有受侵害。公诉机关撤诉后，一般会对被告人作不起诉处理，对于不起诉决定，被告人有权申诉。如果被告人无罪的，对于之前的权利被侵害，其还可以提起国家赔偿。三是有利于节约司法资源。
2、被告人应当享有上诉权。一是我国《刑诉法》第一百八十条明确规定，被告人不服一审的裁定的，有权向上一级法院上诉。且最高院审判委员会的《法院刑事诉讼文书样式》规定中关于准许撤诉或者按撤诉处理用的刑事裁定书样式，尾部有告知上诉权，对撤诉裁定的上诉作了肯定。二是从保护被告人权利分析，检察院对案件提起公诉，法院受理案件，则启动审判程序。既然进入审判阶段，依照刑诉法的规定，被告人享有各项诉讼权利。上诉权是法律赋予当事人的诉讼权利，依法应当保护。
按照我国刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定代理人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要组成部分。因此，我同意第二种意见：
1、法律没有排除撤诉裁定上诉权。按照我国刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定代理人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要组成部分。刑事诉讼法第180条第1款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”第3款又规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”这是保障被告人诉讼权利的基本规定。“人民法院第一审的判决、裁定”，并没有将准许公诉机关撤回起诉的裁定排除在外。笔者认为，剥夺被告人的上诉权，是属于严重违反法定程序的行为。
2、撤诉裁定上诉权是被告人选择法院寻求最终裁判结果的权利和机会。现实中，被告人会认为一审法院准许公诉机关撤回起诉，侵犯了其合法权益，或者准许撤回起诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被宣判无罪的时机或其他可期待的良好结果（如本案中的比劳教理想的判刑）等，都有理由提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。同样，被告人认为检察院的决定正确，对于一审法院不准许检察机关撤回起诉的裁定，也可以通过二审法院加以纠正。
3、撤诉裁定上诉权是被告人维护自己利益的唯一选择。同样，因为法律规定的空白，实践中，越来越多的人认为，检察院应比照不起诉决定的规定，对于公安机关移送起诉的案件，检察机关应当将撤回起诉决定书送达公安机关，公安机关认为撤回起诉的决定有错误，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。而很少人认为被告人也应参照不起诉决定的规定，赋予撤回起诉案件中被害人的申诉权和起诉权，切实维护被害人的利益。因此，被告人只有通过上诉这一维护自己权利的途径。
4、撤诉裁定上诉权是实现控辩双方程序利益平衡的手段，也是被告人通过“二审终审制度”实现的可期待刑罚结果的保障。在控、辩、审刑事诉讼角色中，控辩双方在诉讼程序权利上是平衡的，控方依职权作出的撤诉决定权与辩方不服的上诉权都是体现着相互制约和平衡的关系。更为重要的是，在“二审终审制度”建构下，一审法院的判决和裁定都不应被认定是终局结论（只有在被告人放弃上诉权的情况下）。同样，关于撤诉问题的结论，也应该通过“二审终审”来决定，被告人不服一审法院决定，有权上诉，再由二审法院制约一审法院，作出终审裁定，这是最符合刑事诉讼制度精神的，也有利于维护司法公正。
总之，关于撤诉裁定上诉权，被告人可以放弃，但不应被剥夺。至于上诉的理由，法律亦没有具体规定，按照刑事诉讼法和有关司法解释，被告人不服第一审的裁判、裁定，只要在法定期限内依法提出，上诉即可成立。
五、制度的重置：取消检察机关的撤诉权
今天，随着新的审判方式的改革和人权保障观念的深入人心，我国刑诉法虽然颁布不足十年，但要求修改与完善的呼声已经不绝于耳，据说已经列入立法规划。因此，我建议，趁此次法律修改机会，应就公诉案件的撤诉权制度作出明确的了断。
1、彻底废止刑事撤诉权制度。我估计，既然1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》未规定人民检察院公诉的刑事案件可以撤诉，新的修改稿肯定不会再加以涉及。但“国家立法部门必须就此要有的明确取舍态度”，6如果认为公诉案件的撤回起诉在现行刑事诉讼中已无存在的价值和必要，就应按照“有法必依”的法治原则，以立法解释的形式制止于法无据且实难操作的司法解释，消除司法与立法冲突且得不到制止的不良现象。否则，“两高”的司法解释还有可能不约而同地存在，问题仍然没有答案。换句话说，这种不“合法”但好用的制度还会继续适用下去。我认为，废除公诉机关撤诉权，则就明确显现出公诉机关在批准、决定逮捕或者采取其他强制措施、审查起诉等阶段所应承担的法定风险，从而能够增强检察机关及其办案人员在办理刑事公诉案件中的责任感，促使办案人员不得不采取审慎态度，以公正的心态对待犯罪嫌疑人和被告人，从而有效地防止检察机关滥用诉权。7
2、确立一事不再理原则。就检察机关在行使公诉案件的撤诉权后，重新起诉或另行起诉而造成被告人无休止伤害问题，我建议在刑诉法修改时确立一事不再理原则。一事不再理原则，就是对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次起诉和审理。一事不再理原则起源于罗马法的“诉权消耗”理论。8《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。因此一事不再理原则还是现代刑事诉讼普遍应遵循的国际准则。一事不再理原则的确立是基于现代刑事诉讼功能的多元化取向。刑事诉讼的价值目标不仅仅要惩罚和控制犯罪，而且应保障人权。一事不再理原则通过对国家权力的合理限制，来达到保障人权的目的，实现诉讼经济价值。从我国的刑事再审制度来看，我国并未确立一事不再理原则。当然，一事不再理原则虽然能够有效解决撤诉权弊端及其他难题，但其涉及刑事诉讼制度根本问题，不可能不慎重对待。
1 罗如洪、朱启珍：《浅谈刑事撤诉权的滥用》，《惠州晚报》1999年7月6日。
2 郑布英、卢岩修：《完善我国刑事公诉撤诉制度的一些思考》，浙江社会科学第79页。
3 张智铭：《刑事公诉案件的撤诉制度应当废除》，湖南律师网2007-6-4。
4 杨诚、单民主编： 《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年11月版，第256页。
5 熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社，2002年4月版，第141-142页
6 谢佑平、万毅：《刑事公诉变更制度论纲》，《国家检察官学院学报》总第37期第45页。
7 刘怀、尚召生：《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》，中国法院网2003-12-05。
8 朱叶：《论刑事诉讼法上的一事不再理原则》，《社会科学辑刊》2004年01期第36页。