自然法学派

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第一讲:法上之法------自然法学派
一、古代自然法观念的形成 *二、中世纪的神学主义自然法 *三、近代古典自然法思想的推进与特征 *四、现代自然法学的复兴 *五、自然法学的具体内容、思想传承和演变 *
(一)西塞罗:理性与德性 *
(二)格老秀斯:人性与理性 *
(三)霍布斯:利维坦与君主专制 *
(四)洛克:自由与权力分立 *
(五)卢梭:社会契约论和人民主权论 *
(六)潘恩:民主与共和 *
(七)罗尔斯:正义论 *
(八)马里旦:自然法的本体论与认识论 *
(九)富勒:程序自然法与实体自然法 *
(十)德沃金:人权与权利 *
六、新自然法学与古典自然法学的区别 *七、自然法思想对西方社会的影响与运用 *
(一)人权原则 *
(二)契约原则 *
(三)主权在民原则 *
(四)分权原则 *
(五)法治原则 *
八、自然法的真谛与精神 *九、自然法思想的理论魅力与贡献 *十、自然法思想的缺陷与责难 *十一、从后现代主义的论调中反思自然法 *
第一讲:法上之法------自然法学派
自然法,是西方历史上最古老的法律思潮。它源远流长,多经波折,一直延袭到今天,我们大体可以把自然法划分为古代自然法、中世纪自然法、近代自然法(古典自然法)、现代自然法(复兴自然法)这么几个历史阶段。
严格来说,古代自然法是自然主义的自然法。由于科学的不发达,希腊人大多是以朴素的、直观的视点和方法来考察法律现象。他们认为,最初的国家和法律,就跟江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样,统属于大自然现象,即自然形成的。所以,对国家和法律,要把它们当作自然现象的一部分或者在大自然的延长线上来加以把握。城邦通行的伦理美德、风俗习惯、对神灵的信仰、法律等都要放在自然主义中理解。在他们看来,人在自然面前是无能为力的,自然是不可侵犯的。大哲学家苏格拉底宁肯受死不愿违反雅典的法律,就是个有力的例证。亚里士多德认为“人天然是城邦的动物”,这是希腊人普遍的自然主义的城邦观念。可以说,当时几乎所有的思想家都主张必须要“和自然相一致地生活”,也是自然主义观念的表现。
那么,能够引导人们去“和自然相一致地生活”的准则是什么呢?这就是自然法。
对于自然法的本质。有的叫它为“正义”、“理性”、“人性”,有的叫它为“神意”,等等。但是,最重要之点就是大家都承认法是“自然”的东西,人们必须服从它,而不能改变它。
在西方法律思想史上,古希腊思想家最早使用“自然法”这个术语,并确定了自然法的基调或方法论。在古希腊思想家看来,万事万物都是有规则和秩序的,不仅自然界存在着规则,社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的秩序。这个秩序或者叫做“自然法”,或者叫做“理性”,有待于人们用智慧去发现。从公元前5世纪开始,前苏格拉底哲学家就试图发现支配宇宙的自然法,其中有些人还把自然法同人定法对立。例如,赫拉克把法律看作“神的法则”的体现,认为人类制定的法律的内容来自神的法则。之后,苏格拉底、柏拉图和亚里士多德也都确信存在着实在法的某些不变标准,并断言通过理性的运用,可以发现这些不变的标准。
但是,自然法作为一个比较明确的概念以及以此建构的学说,却肇始于斯多葛学派。斯多葛学派是在希腊的斯多葛学派的创始人芝诺及其追随者把“自然”这一要领置于他们的思想体系中心。他们所说的“自然”不是严格意义上的自然界,而是某种和谐的秩序;不仅是事物的秩序,也是人的理性。人的理性是自然的一部分,理性支配宇宙,人作为宇宙的一部分也受理性的支配。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此,按照理性去生活,就是自然地生活。自然法就是理性法。它构成了现实法和正义的基础。斯多葛学派还主张,一切人都是平等的,即使人们的地位、天赋和财富等方面不可避免地存在着差别,但人人至少都有要求维护人的尊严的起码权利,正义要求法律应当认可这些权利并保护这些权利。这种认识和观念构成了西方法律传统活力的基因。对此哲学家罗素曾评价说:斯多葛学派的伦理观、知识观、自然法和自然权利说在西方的影响深远,“象16、17、18世纪所出现的那种天赋人权的学说也是斯葛学派的复活,尽管有着许多重要的修正。”英国法学家享理 梅因曾说:“我找不出任何理由,为什么罗马法律优于印度法律,假使不是‘自然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型。”
虽然古代的自然法思想有一定的神秘色彩,但作为人文精神的伟大体现,其历史作用是不能忽视的。正如梅因所说:“这个理论在哲学上虽然有其缺陷,我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的,如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念,这就很难说思想的历史,因此也就是人类的历史,究竟会朝哪个方向发展了。”
在罗马共和国进入帝国时期,法学家们运用自然概念证明“万民法”,批判狭隘的风俗习惯。那时,由于商品经济的发育和对外贸易的扩展,罗马人和非罗马人大量混杂定居,构成新的经济棗社会共同体。这使原有的罗马市民法的局限性逐渐显露出来;其一,市民法是在自然经济条件下形成的,具有明显的封闭性;其二罗马市民法具有狭隘的民族性。由于这两大缺陷,就使得市民法无法适用非罗马人。于是,罗马人逐步发展出一套后来称为“万民法”的实在法体系。万民法不仅承认罗马人享有独立的权利,而且承认非罗马人享有与罗马人平等的人格权、人身权、财产权和诉讼权利。在此意义上,万民法概念与自然法概念是同义的。
我们可以将早期的自然法学的特征概括如下:
1法有自然法与人定法之分。
这种法的二元论是自然法哲学最根深蒂固的思想渊源。只承认人定法,自然法哲学就无从谈起。
2自然法的本质是正确的理性。
人区别于自然界其他动物的特征在于他具有理性,理性使人结合成全社会。因此,理性法就是自然法。理性的力量在于它规定什么是正确的、善的,什么是错误的、恶的。人类必须遵循理性的命令,制定具体的法律,“‘法’是根据于自然的最高理性,它规定哪些事应该做,哪些事不应该做。当这种理性的人类的思维中确立下来,它就是法律”
3自然法是正义的基础。
凡是正义的,才是善的和理性的,正确的理性指明了善与恶,规定了正当的行为与非正当的原则界限,因而为正义奠定了基础,作为人类行为规则的法律必须体现正义棗即正确的理性,非正义的法律是无效的。
4不符合自然法的人定法是无效的。
自然法是唯一绝对有效的法,任何人定法都不可能使自然法失败。而违反了自然法,即使具有法律形式,也是无效的。
中世纪自然法理论是最显著的特征,在于它是绝对神学主义的自然法。
这个时期,自然法的典型代表是托马斯.阿奎那。他的自然法学说融合了奥古斯丁的神学法律思想与亚里士多德的自然主义自然法思想而成,阿奎那把法分人永恒法、自然法、人定法和神法四种,表明了他的自然法是从神意出发并以神意为归宿的,但是,它的理论的展开,以及关于自然法的诸多论点和论据,又基本上是亚里士多德的东西。
不可否认,阿奎那的自然法学说富于创造性,而且自成体系。这种自然法学说的新意,主要有这么几点:其一,自然已不再是最高的法。 “自然法是理性动物对永恒法的参与”。这就是说,现在,自然法成为人定法通向永恒法的桥梁;自然法是表现上帝与人之间关系的那一部分的永恒法。其二,从内容上,自然法肯定了人的独立存在的地位,在以往的、尤其古希腊人的自然法理论中,人的独立地位到极大的漠视,人自身的属性几乎是消逝了。阿奎那的自然法学说的重要贡献之一,在于它把人的本性作为自然法的基本规定。保全人的生命、维持人的各种本能和维持社会生活秩序是与自然的倾向和上帝的意愿相一致的。其三,自然法具有一定程度的可变性,传统的自然法均属绝对的自然法,认为自然法在时间上与空间上永远不变,人们对它丝毫无能为力。但是,阿奎那则第一次宣布,随着时间的推移,神法和人法都有可能甚至有必要对自然法加以“补充”。
中世纪后期,随着促使欧洲封建社会解体的社会力量的出现和壮大,伴随着文艺复兴、宗教改革运动、商品经济的发展,自然法成为政治革命的理论武器。格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家高举“自然法”和“自然权利”的旗帜,参与资产阶级推翻封建统治的伟大斗争。为了与古代的现代的自然法学说相区别,人们称这个时期的自然法学说为“古典自然法理论”。
古典自然法理论有五个显著特征:
(一)理性主义。古典自然法论者把自然法归之于理性,或认出为理性是自然法的核心。例如,霍布斯指出,自然法来自人的理性,是每一个人基于理性就可以理解和同意的。洛克说,自然法就是理性,这天然合理,教导着遵从理性的人类。所谓“理性”,是指人类的一种自然的能力,是行为或信仰的正当理由,评判善恶是非的根本标准。把自然法视为理性的建构,意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的,即使上帝也不能必变。正如格老秀斯所言:“自然法之原理,只要你留心加以辨识,无不是本身就是昭然若揭的,几乎跟随我们用五官去知觉的事物一样明显。”“上帝的力量尽管大得无法衡量,我们仍然可以说有些东西不是他的力量所能左右的……正如即使上帝也不能使二加二不等于四,他也不能使本来是恶习的东西成为善。”
(二)个人主义。即以个人为中心,以个人主义为其价值观念。个人主义是基于有关个体与集体、个人与社会以及两者之关系的一个特殊观念。这种观念认为,集体和社会是由个体组成,个体是集体和社会存在的基础和前提,也是组成社会和集体的目的和发展目标,因而个人对集体、社会及其政治代表拥有优先权。这种观念还认为,个人本质上是他自己或其能力的私有者,并不欠社会任何东西。末经个人的同意不能受制于人,社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力,国家对个人的干预必须是最低限度的。由此可以看出,在自然法理论中,个人主义实质是呼唤个尾解放、独立和自由。
(三)激进主义。为个人的诸种权利做辩护,为革命制造成舆论。一位自然法论者(沃尔夫)曾说:“无论什么时候,当我们说到自然法时,我们从来不曾指自然的法律而言,而毋宁是指凭借自然法之力量而自然地属于人的权利。”这即所谓的“自然权利”。自然法学家认为:自然权利是每一个人行而有之、不可或缺、不容剥夺的。这些权利具有超越政治领域和法律领域的本性,不是政治权威或立法机关所赋予,但却必须由他们所承认与宣告。宣布只是对这些权利的郑重肯定而已,人的自然权利包括自由、平等、博爱、财产、安全、反抗等权利。进入20世纪以后,“自然权利“这一概念逐渐被”人权“概念所取代,其内容也不断丰富。
(四)分权主义。古典自然法学家,尤其是洛克和孟德斯鸠认为,一切有权力的人都有容易滥用权力,都容易把权力运用到极限,一直到遇有界线的地方为止,无限制的权力必然摧毁人民的自由和权利,为防止政府滥用权力必须将权力依其职能划分为相对独立的各个部分,分别由不同的机关行使,以此达到权力制约权力之目的。
(五)社会契约论。对社会契约论,古典自然法学家霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭等人的见解在形式上和具体表述上存在着较大差异,他们的基本思想大致如下:(1)人生而是自由和平等的,但在自然状态下却难以维护,唯有通过协议组成社会或国家,才能保障大家的自由和平等;(2)国家产生于社会契约,国家的根本目的和任务应当是保障每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利,即如法国《人权和公民权利宣言》所宣布的,“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。”(3)法律是基于每个社会成员的协商而制定的契约,而不是依靠权力强加于人的命令;(4)合法的政府和权力源自法律(契约),政府权力只能在法律(契约)预设的范围内行使,末经人民(缔约者)的同意,不得行使强制权力;(5)公民守法的道德基础在于公民工是契约的当事人,有履行诺言的道德义务;(6)人是带着自然权利加入社会和国家的,在他们加入社会和国家的时候,他们让渡了自己折权利,但始终保留收回让渡出去之权利的权利。(7)公民进入社会是为了使自己的权利得到更好的保护。对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护,公民可以收回对国家和法律的承认和服从。(8)作为社会契约的产物,政府是为公众的幸福而存在的,当政府严重损害公利益时,对它进行革命是正当的。
自然法学说在19世纪遭到了法律实证主义的批判,法律实证主义观点认为:自然法是虚构的、不真实的。在实证主义的影响下,自然法思想衰落了近百年,但这种理论不会全部消失和衰竭。德国著名法史学家祁克曾说过:“不朽的自然法精神永远不可能被熄灭。如果它被拒绝进入实在法的机体,它会象一个幽灵飘荡在房间的周围,并威胁要变成一吸血鬼去吸吮法律机体的血液。”
自然法观念和自然法理论不会消失的原因在于:
第一、一定意义上说,“自然法”是对任何不正义法的一种对抗。对于不满现存政治法律制度或要求变革现存法律秩序的人,“自然法”是最好的武器之一。“时代越黑暗,则诉诸‘自然法律和状态’便越加频繁。”正如已故哲学家麦克唐纳尔德女士在第二次世界大战结束不久发表的论文《自然权利》中所指出:“从斯多葛学派和罗马法学家一到欧洲宪章和罗斯福的四大自由,自然法和自然权利学说经历了漫长而感人的历史。人仅凭其共同人性而享有某些权利的观念既受到热情的捍卫,也遭到猛烈的攻击。它曾遭受休谟冷静的怀疑论的针砭,被边沁讥蔑为‘高烧时的胡说八道’也不可避免地被集权主义国家的理想主义者和马克思主义哲学家所遮覆,但‘自然权利’的主张从末被彻底击败。每逢人类事务发生危机,它总会以某种形式复兴,因为每当这时,平民们总想表达或通过他们的领袖阐明其朦胧而坚定的信念:他不是任何政治舞台中无足轻重的搭配,也不是任何政府或统治者的财产,而是活生生的、有反抗精神的人,所有的政治舞台都是为了他而搭起,所有的政府也是为了他而建立。”
第二,代表资产阶级根本利益的法官需要“自然法”。资本主义国家的法是实现资产阶级专政,维护资本主义制度的工具。对于资产阶级来说,法即应当具有严格性,又具有可变性。当法官们能够运用现成的法条来实现他们的目的时,他们打出分析实证主义的招牌,强调法的严格性。当他们感到现成法条不能实现他们的现成目的,需要作灵活解释或用道德原则和抽象理性来补充时,他们就打出自然法的招牌,强调法的可变性。这正如新康德主义法学家施塔勒姆所指出的:自然法确实是法的发展过程中一个极重要的因素。它常常辅助实际法律之不足,而给予法院判决的自由权。第三,尽管自然法理论存在着逻辑上的困难,但他们也能引导人们达到对某些法律问题的深刻认识。例如关于法和道德的关系,法的价值,法的评价,法的正义性,法的推理等 。
自然法学说在战后流行,还有其深刻的社会历史原因和多方因素。
首先,它是对法西斯专政和法西斯政治律制度的必然反应。
正如荷兰阿姆斯特丹大学法哲学教授霍默斯所指出的:自然法复兴主要是针对德国纳粹立法中,西方文明传统中的人道主义价值以及公法和私法的基本原则(基本人权、公民的自由和平等)遭到践踏。人们认为,只有接受一种超专横权力之上的自然法,才能防止今后再出现这种法的衰败。
其次,美国国内发生的一系列政治事件和对这些事件的反思促进了自然法学说复兴。美国资产阶级自称他们的美利坚合众国是“民主世界的保垒”、“自由、平等、博爱的王国。”其实,在美国,广大劳动群众,尤其是黑人和其他少数民族和种族长期处于被歧视被奴役的状态。50年代末,黑人展开了席卷全美的反对种族歧视和种族压迫的斗争。黑人的斗争得到了其他少数民族和种族以及主持下义的人们的广泛支持。60年代后期到70年代,美国学生又掀起了反对美国卷入越南战争,要求平等和民主的学潮,妇女们也乘势开展了争取平等权利的斗争。伴随这些斗争的还有各种反压迫、反饥饿、反军备竞赛等群众斗争。同一时期,美国政治斗争中发生了谋杀开明总统肯尼迪、黑人运动的思想领袖路德.金的事件和“水门丑闻”。这些事件所反映的都不是次本主义制度中的小枝小节问题,而是对整个西方社会据以建立的哲学基础和价值基础的怀疑和挑战,是对资本主义制度的反抗。这些事件也暴露了资本主义“民主”帷幕后面的黑暗,促使人们从美梦中惊醒,也激发起人们渴望有现代自然法的热情。因此,促进了自然法的复兴。
此外,第二次世界大战后在联邦德国发生的两个事件也是自然法得发复兴和流行的重要原因。这两个事件分别是著名的纽伦堡审判和拉德勃鲁赫转向自然法。
纽伦堡审判是对法西斯德国主要战犯进行的国际审判。在这次审判中,战犯及其辩护人声称:德国的军事领导人并没有统治这个国家,没有把这具国家推向战争。他们不是政治家,他们是军人。作为军人,他们的义务是服从(绝对地服从)并服务于他们的国家。他们没有权力对他们为之战斗的事业进和善恶判断。因此,他们不应对由于执行命令而做出的事情负责。检察官反驳说,关键的问题不是服从不服从,而是面对着明显的谋杀和野蛮的犯罪,存在着更高的义务达些德国军事头目明知他们的领袖是罪恶的杀人犯,却数年一贯地追随他们,理应受到严正的审判。法官们支持检察官的起诉,指出在大多数国家的刑法都确定为犯罪的可能。基于这种推理,法庭判处德国战犯死刑或有期徒刑。此后,国际法规定,政府或上级命令不得作为免除被告责任的理由。人们公认,这次审判是法律实证主义的失败,自然法理论的胜利。
拉德勃鲁赫(1878?/FONT>1949)原是新康德主义法学的著名代表人物,曾担任过魏玛共和国国会议员、内阁司法部长,以及若干大学的法学教授。他指出,实证主义鼓励德国法学家站到了纳粹暴行一边,宣布“法就是法”。他强调“法学应当返回到有千年悠久历史的光明道路上去,历史肯定了有高高在上的法,即神法或理性法或超实在法的存在,当实在法同超实在法的冲突达到不可容忍的程度,实在法就不仅是“不公正的法”,而且完全失去了法的本性和效力。拉德勃鲁赫的这些言论标志着他转向了自然法,促进了自然法思想的传播。
西塞罗认为,人是自然界里特殊的动物:富有预见力,有灵性、复杂、敏锐、记忆力、理性和评议的能力,一应俱全。人是至高无上的上帝创造的。人是所有生物中唯一具有优越的理性和思想的种类。理性使人类能够推测、论证、反驳、论述和完成预定计划。共同的理性使人类以一定方式结合起来,这是人类社会产生的原因。自然(上帝)不仅使每个人具有理性,而且”使我们懂得正当,即我们要互相享有各种物品,满足相互需求。”“法不是别的,就是正确的理性;它规定什么是善与恶,禁止邪恶。”在这个意义上,法意味着正确(Right)。
西塞罗说:“真正的法是符合自然的理性。它永恒不变,并具有普遍的适用性。……即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所设定的义务。……这个法,不管是在罗马或雅典,不管是现在或将来,都有没有什么不同;对一切国家和一切时代都有具有不变的效力。这个法的主人和统治者是支配我们的一切的神。因为神是这个法的创造者、颂布者和法官,违背这个法的人,就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样,所以,即使摆脱了人为的刑罚,也会受到最严厉的神的惩罚。”
西塞罗设问:“假如一群蠢人的意见和投票足以胜过事物本身的性质,那么为什么他们不能决定把某些事物本质属于邪恶的东西当作是善的和有利的呢?或者说即便法律能使权利产生非正义,它却不能使邪恶变成善良?”原因在于,“除了自然的规则,没有其他规则更能使我们区分善与恶。”这就是说,人定法有善、恶之分,但是邪恶终究不会因具有“法律”的形式而变成善良。衡量善良的唯一标准不是人民的意志、元老院的法律和执政官的裁定,而是自然。“由于我们根据自然来判断善与恶,善与恶之分是自然的第一原则,因此我们也能够依据自然法来决定什么是高贵或可耻的事。”符合自然的生活是最高的善。“遵循自然,根据自然法生活,就是说,只要人自身按自然的要求去获取所希望的东西,这必定是最合法和最有美德的生活方式。总之,人类在制定具体调整自己社会生活各个方面的法律时,必须服从自然法的要求,只有这样,才能过有道德的生活。
格老秀斯是近代西方法学思想家中第一个系统地论述了自然法理论的人,他认为,自然法是一种正当理性的命令,是一切行为的善恶标准。它虽然不见诸文字,但他一定存在着。这种存在可通过两种论证得到证明,一是先天的论证,即逻辑的推理,一种是后天的论证,即这种观点得到了很多人的公认。据此自然法是一种既与逻辑推理相符合,又是为一切人所承认的学说。自然法的产生,他认为是人的本性。人之所以不同于其他动物,在于人类具有一种识别力,使人能对善恶利弊作出判断,不为感情冲动所左右,“凡显然违背这种判断的也就违反了自然法,即人的本性。”“自然法之母就是人性”。尽管他认为人性是自然法之母,但他又指出,上帝的意志也是自然法的来源之一,由于自然法源于人的理性,人的行为总是理性地接受自然法的规范,自然法也就因此具有不可变易的特征。自然法是永恒的、不变的,即使上帝也得受自然法的支配,因为即使上帝自己也不能使二加二不为四。
在看待自然法的原则上,他认为,“各有其所有”“各偿其所负”的原则是自然法的根本原则,“履行诺言,遵守契约”是自然法的另一重要原则。关于法律的分类,他认为法律可分为自然法和制定法两种,制定法是和自然法相对称的一类法律,是通过意志而产生的法律,制定法又可分为人的意志法(如:国内法、国际法等)和神的意志法(如圣经等)。自然法可分为纯粹自然法和有限自然法,纯粹自然法是人类在自然状态时所实行的自然法,而有限自然法则是人类进入文明社会之后,被加以限定的自然法。自然法的特征是理性,而制定法的特征是意志。
格老秀斯认为,在国家产生前,人类经历了一个“自然状态”时期,这个时期,没有私有财产,没有社会等级的划分,人们按照自己的本性,过着和平、分散、孤独的生活,后来随着社会的发展,出现了私有财产,同时也 就出现了人与人的争斗,人们无力抵抗强暴的侵袭,于是受理性的驱使,互相达成协议,订立契约,成立了国家。“国家是一群自由人为享受公共的权利和利益而结合起来的完善的团体”。他认为,国家的主要特征是掌握主权,主权是国家至高无上的权力,它的行使不受任何权力的限制,它的意志也不能为其他任何权力所取消,它是独立的不受任何法律和个人干涉的权力。因此“凡行为不受别认得意志或法律支配的权力就叫做主权”。他认为主权包括颁布法律、执行法律、任命公职人员、征收捐税、决定战争与和平缔结条约的权力。主权是绝对的,但他却极力反对“主权在民”他认为主权的体现者只能是 君主和极少数人,如果多数人即人民群众掌握主权,必然引起祸患。即那种官逼民反,推翻君主权的主张是会发生许多弊病的,如果允许滥用抵抗的权利,国家将无法存在,而变成一盘散沙式的人群。所以臣民应绝对服从国家的权力,虽然人民对国家的政体有自由选择的权利,但既定之后,人民的职责就终结了,绝对无任何革命的权利。
霍布斯认为,人类原先处于自然状态中,人人都是平等的,但人有三种本性:互相竟争,彼此猜疑,追求荣耀。人们为了满足自己的需要和获得最大的享受,就会不顾一切不惜采取各种罪恶手段来达到自己的目的,这样“人与人象狼一样”反对一切人,怀疑一切人,使人变得险恶、残酷、短促。由于没有一个大家服从的公共权力,人们便处于一种战争状态。
在这种互相冲突的自然状态下,为了能使社会存在下去,不致于在残杀中被消灭,必须寻找和平和遵守和平,在理性的指引下,形成人与人必须遵守的自然法,做到“己所不欲,勿施于人”,于是人们就互相订立契约,把自己的自然权利转让给一个统治者去支配和管理,在他们之间建立起一种公共的权力----霍布斯称之为利维坦。他在序言中说,国家是一个拟制的人,力量比自然人大,它的灵魂是主权,支配着整个人体的生命和运动,关节是各种政府官员,神经是奖惩,用于加强主权,促使人人尽守其职,平等和法律是拟制的理性和意志,协调是健康,叛乱是疾病,内战意味着死亡。最后,依靠契约,人能够创造一个拟制的人(即国家),如同上帝创造人。
社会契约是人类摆脱自然状态的必径之路,通过社会契约把大家统一于一个人格手中,如此联合在一个人格里的人群就叫做国家,公民联合的权力就可促进所有人的和平安全与便利。
他的社会契约论的主要观点是:
(1) 统治者不是订立契约的一方,而是接受权力的第三者,是凌驾于契约订立者之上的总代表。它既能立法,又能废法,本身不受任何法律的约束,不存在违约和背约的问题,任何企图废除统治者的行为都是背约的,人们对于国家及其主权者只有服从的义务;
(2) 人们订立契约时所能转让给统治者的权力几乎是所有的全部的自然权利,他们只是保留了能够生存的最低限度的自然权利;
(3) 统治者从契约中得到的权力是绝对的无限的至高无上的,臣民唯一的任务就是服从君主的绝对统治,人民无权以违反契约为理由来推翻统治者,并且人民把权力交给了他,就不能再违背诺言而收回。
在法律的看法上,他认为法律不是一种建议,而是一种命令;不是任何人对任何人的命令,而是根据社会契约由有权统治的人向应该服从他的人所发布的命令。“国法是国家对人民的命令,由口头说明,或用书面文字,或用其他明显的方法表示的规则和意志,用以辨别是非,指出只能服从而不能违反。”统治者为唯一的立法者,只有他才有权废除法律和制定法律,法律无论是成文的或不成文的,违背统治者的意志则无效;统治者制定法律,法律就不能限制统治者;法律的颁布,必须以语言,文字或其他明显的表示方法,并且必须以一定的方式,如国家文书,以防止野心家以其私欲冒充法律而宣布。
洛克认为:在人类没有形成“政治社会”以前,人类处于一种自然状态,这是一个“完备无缺”的完全平等自由的状态,人们之间不存在从属和制约关系。“一切权力和管辖都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力”。人们受自然法的理性支配,共同享有平等权、生存权、自由权和财产权,这是人们的基本的“自然权利”。在这里洛克的自然状态是和平的、善意的和安全的,没有霍布斯描绘的那种充满敌意、暴力和战争。但洛克认为,这种自然状态很不稳定,有许多缺陷、不便和危险;它们是:(1) 缺少一种明文规定的众所周知的法律,没有一个统一的裁判他们是非纠纷的共同尺度;(2) 缺少一个公正的裁判者(法官) ;(3) 缺少保证使判决得以执行的有效权力。为了结束这种“反常的战争状态”结束这种混乱和无序,促进社会的安全,幸福和繁荣,于是人们缔结一项契约,成立国家,推举一些人组成政府,授予他们裁决争执的权力。在社会契约中,人们仍保留生命、自由、财产不可让渡的权利,放弃的仅是执行自然法的权利。如此,国家或政治社会是基于人们的同意而建立的,是以个人的同意为根据的。
建立在契约基础上的国家,其根本目的是“保障人类的利益”。契约具有信托的性质,人们合意缔结的契约是将制定法律、执行法律的权力委托给政府,政府行使大多数人的授权,旨在保障人们的权利、利益不受侵犯。如果政府违背这一宗旨,人们有权废除和改变社会契约。而要真正实现人们的权利和利益,它的政府应该采取commonwealth这种形式,权力应当是分立的。洛克认为;国家有三种权力,立法权,行政权和对外权。这三种权力应分别由不同机关行使。立法权是制定和公布法律的权力,其权力属于议会;行政权是执行法律的权立,其权力属于国王;对外权是包括宣战、媾和、订约的权立,其权力的行使也应属于国王。他认为,行政权和对外权都是要以武力作后盾的,是几乎联合在一起的。所以都应交国王行使。                在三权之间的关系上,他们不是平等的并列关系。立法权高于其它两种权力,其它权力都从它获得和从属于它,他同时还指出,立法权它毕竟是一种委托权力,还要受到一些限制和约束。(1) 立法权不是专断权,立法者必须经常以有效的法律而不是临时命令来实行统治。(2) 立法权不能超过人们从前在自然状态下享有而现在放弃给社会的权力(3) 没有人民或他们的代表同意立法权不能征收捐税(4) 立法权不得转让。            洛克对自由,法治的观点,更表现了他浓厚的自由主义精神。他说;法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而智慧的人去追求,但是自由并不意味着为所欲为,他说,任何政治也不许可绝对自由,自由意味着在法律范围内一个人不受另一个人任意意志的支配,可以自由地遵循自己的意志。所以“法律的目的不是废出或限制自由,而是保护和扩大自由。哪里没有法律,哪里就没有自由。”他认为,依照法律来管理国家是政府的职责,哪里没有法律,哪里就肯定没有政府存在。“法律一停止,暴政就开始。”而为了保证法律的权威,一经制定,还必须严格执行。“法律一经制定,任何人也不能凭他自己的权威来逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”“如果法律不能被执行,那就等于没有法律;而一个没有法律的政府,我以为是政治上不可思议的事情,非人类的能力所能想象,而且是与人类社会格格不入的。”
卢梭假设和推想了一种自然状态。他从人性本善的原理出发,把自然状态描绘成一派清新纯朴的景象。每个人都孤独地自由地生活着,人人生而平等,不存在服从与被服从,奴役与被奴役的关系。除了存在着自然的生理的不平等即年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质有所不平等外,精神上和政治上的不平等却是不存在的。由于人类有一种独特的自我完善的能力,由于农业的出现和冶金术的发明,促进了家庭的形成,私有观念出现了。私有制的产生是人类进步的产物,又是万恶之源,它带来了人类的不平等。卢梭把不平等的产生过程分为三个阶段:(1)私有制造成了财富不平等,造就了穷人和富人,富人为维护其财产欺骗穷人订立契约,人类天赋的自由、平等消失了,私有财产、巧取豪夺由法律确立下来,它们给富人以力量,给穷人以桎梏,使整个人类为少数人的利益而后受穷困和奴役;(2)相应的国家权力机构的建立,官职的设立,强者与弱者的区别是不平等发展的第二个阶段;(3) 建立君主专政时期,则是不平等发展的顶点,君主的意志即是法律,在君主面前大家都等于零,权利和义务不复存在,暴力支持暴政,强权就是公理。
关于社会契约论思想,卢梭认为;“人是生而自由的但无往不在枷锁之中”。他认为要使人们摆脱身上的枷锁,恢复他们失去的自由平等,并使之得到可靠的保证,就只能通过订立整套的立法,建立民主的国家。国家的形成就是社会契约的结果。
在订立社会契约中,每个缔约者都必须把自己的一切权利毫无保留地转让给整个共同体。同时他也从这个共同体中获得了更大的权利以保障自己的自由。“我们每个人都以其自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”假使统治者破坏了契约并实行暴虐的统治,人民就没有服从他们的义务,并有权以暴力推翻暴政,重新订立契约。
关于人民主权论思想;卢梭主张主权属于人民。因为主权是属于公意的应用,公意是共同体的意志,共同体是社会中每个人根据契约而形成的,为此提出三个原则:(1)主权是不可转让的。因为主权是公意的运用,“权力可以转移,意志却不能转移”。全体公民不需要找一个主权统治者,转让主权就意味着出卖自由。人民既是主权者,只能直接掌握主权,亲自行使主权。为此,他主张以直接民主实现人民主权。反对代议制来实现人民主权。他认为人民的议员不是也不可能是人民的代表,只不过是人民的办事员。如果主权可以被代表,如果议员不代表人民,则人民终有一天会失去主权而沦为奴隶。(2)主权是不可分割的。因为主权是共同体意志的体现,代表一个整体凡是人民主权的国家,人民要通过定期集会的形式,全部地,直接地行使主权。但人民毕竟不可能全体无休止地召开大会以讨论具体无数的公共事务。因此他提出小国论的主张,除了立法权外,由人民统一行使,行政权可以委托给政府成员。(3)主权是绝对的,至高无上的,不能加以限制和改动。
关于人权、自由、平等思想。卢梭是天赋人权理论的倡导者:认为自由、平等和追求幸福是每个人与生俱来的天赋权利。人类社会的一切法律制度和政治制度都必须保障这些权利,如果这些制度与人类的天赋权利相违背,人民就有充分的理由废除这些制度。
他曾说“我愿意自由地生活,自由地死去”“不自由,勿宁死”把自由看作是一切天赋权利中最重要的权利。同时他认为,服从法律与自由是统一的,自由不是无限制的本能的、为所欲为的权利,而是必须遵循已经确立的法律的自由。
至于平等,他认为不是指权力和财富的程度应当绝对相等,而是说,在权力方面,它应该不能成为任何暴力,并且只有凭职位与法律才能加以行使,就财富而言,则没有一个公民富足得足以购买别人,也没有一个公民穷的不得不出卖自身。
对法律,他认为,法律是共意的宣告,公意通过国家主权加以肯定就是国家的法律。公意就是共同体的意志,法律也可说是作为主权者的“人民共同体”意志的记录。法律有两个特点,一个是“意志的普遍性”即法律必须是公意的体现,另一个是“对象的普遍性”即法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为。
潘恩和其他自然法论者一样,认为自然界没有等级限制,人人生而平等。“所有的人都处于同一地位,因此所有的人生来就是平等的,并且有平等的天赋权利”。由于私有财产的出现,人人生而平等的自然权利遭到破坏,单独的个人无法保障自己的自然权利,就必须依靠集体的力量,通过契约的方式组建政府,成立国家。
在国家的组织和管理体制上,潘恩的理想是建立资产阶级民主共和国,坚决反对封建的君主制和世袭制。他认为,君主制是靠暴力和篡夺建立的,也是靠暴力和欺诈两手来维持的,社会的大法则不是自然法则,国王便是法律,政府的目的不是保障人民的安全、自由和幸福,而是为了扩张自己的权力,以战争为业,以掠夺和征税为目标。“君主政体意味着我们自身的堕落和失势。”同时他还特别谴责世袭制度,认为把政府拿来继承,就是把人民当作成群的牛羊来继承一样,是对我们人类及子孙的侮辱和欺骗。他认为,国王无非是通过抽签、选举、篡夺三种方式产生的,但这些方式不能作为世袭的根据和理由。更严重的是:世袭制只是为愚人、恶人、下流人大开方便之门,因此它就带有苦难的性质。”在他看来,世袭的国王没有好的,不是几岁的婴儿、年迈的老人,就是白痴、疯汉。“是一种要吃奶,要人牵着走或柱着拐杖走的玩意儿。”在世袭制下,那些自视为天生的统治者和视人为天生奴才的人,妄自尊大,横行霸道,“民众成为形形色色的恶棍手中的牺牲品,因为这些人可以顺利地玩弄由老年或幼年所造成的种种愚蠢行为。”
在批判君主政体的同时,潘恩热情宣传和捍卫代议制共和政体。他认为,共和制是为公共谋福利的政体,这种政府由选举产生,主权属于人民。“政府不是任何人或任何一群人为了谋利就有权利去开设或经营的店铺,而后完全是一种信托,人民给它这种信托,也可以随时收回。政府本身并不拥有权利,只负有义务。”他具体提出了共和政体必须坚持三个原则:(1)平等的选举权。他说“代议制政府的真正的唯一的基础是平等的权利,人人都有权投一票,富人无权剥夺穷人的选举权,同样穷人也无权剥夺富人的选举权,富人的权利并不比穷人多。”(2)少数服从多数.(3)宪法高于政府,他说“宪法是一样先于政府的东西,而政府只是宪法的产物,一国的宪法不是其政府的决议,而是人民组成政府的法令”。他非常推崇法国的《人权宣言》和宪法,认为它们是其他国家应当仿效的模本,他主张宪政主义,强调“宪法不仅是一种名义上的东西,而且是实际上的东西。它的存在不是理想的,而是现实的;如果不能以具体的方式产生宪法,就无宪法可言”。
他认为,要建立共和制,推翻君主制,必需通过革命战争和革命。针对当时各种反独立战争的错误思想,他坚决号召北美人民决不宽恕英国那些杀人凶手,要丢掉那些幻想,争取独立战争的胜利,把北美建设成一个全世界自由的堡垒。他说:“英国王是一个冷酷,乖戾的法王”。“大不列颠的王家野兽”北美人民继续处在他的统治下,只是延长痛苦。“北美没有法律,或顺从英国为我们制定的法律,实际上谁都可以统治我们”他主张,北美现在是和英国分手的是候了,如果由于“蹉跎和玩忽”而不独立,“结果是北美大陆的毁灭”。
罗尔斯首先对长期占统治地位的功利主义理论进行了猛烈的抨击,主张彻底抛弃那种传统的目的论和至善论的原理。强调社会制度的首要美德不是什么“避苦求乐”,而是“正义”,只有正义才是至高无上的,任何一种理论、法律或制度,如果不属于正义的,即使是用处有多大、多好,也要被抛弃和消灭。在一个正义的社会中,“正义所保障的各种权利,不受政治交易或社会利益的考虑所左右。”为此他建立了自己的正义论,提出了各种正义原则。
1:社会性正义,实行利益分配原则。
他认为,社会既有利益相一致的地方,也存在利益相冲突的方面,为有效调节社会,必须确定各项利益的分配原则、方式和分配比例。实现这种正义原则必须具备的条件是:一,在这个社会中,每个人都接受同样的正义原则,并且知道他人也接受同样的正义原则;二,社会的各项制度都普遍地符合这些正义原则。在这两个条件下,尽管人们有各种各样不同的目的和企图,但他们具有共同的正义感,从而可以相互友好合作的关系。
2:公正的正义,实行平等地位原则。
罗尔斯认为,人们的平等地位原则是在一种“无知之幕”的初始状态中形成的。这种状态相当于社会契约中的自然状态,但又有别于自然状态或原始阶段,而是为了得出“正义”概念而“纯粹假设的状态”。处于这种状态的成员,对自己和社会都是一无所知的,他们不知道自己在社会中的阶级地位、立场和社会状况,不知道关于善的概念和自身的特殊的心理倾向,不知道自己所处的社会环境及经济、政治、文化的发展状况。只有在这种状态下,才能实现平等或正义,也即正义原则是建立在平等的原始协议上的。
3:制度性正义,实行公共规则原则。
他认为,制度是指一种公共规则体系,它规定了官职、地位及权利义务,规定了某种行为方式是可以容许的或被制止的,规定了违反该制度时可能受到的惩罚和辩护等。但是某些社会制度对有些人是偏袒或贬低的,这种不平等的现象在任何社会中都是不可避免的。为此,他把正义分为平等原则和差异原则,平等原则是人人享有的同等、广泛的基本权利,如政治、思想、人身、信仰、言论、集会等自由,差异原则是指把社会上和经济上的不平等安排得合理些,如经济上的不平等,就要适当调整人们分配方面的关系,尽可能做到社会利益分配对每个人都是有利的,如在权力方面的不平等,就要规定在同样的机会和同样的条件下,各种职位和职务必须对每个人都是开放的。
4:个人的正义,实行自然义务原则。
他说一个人要获得自己的利益,必须根据制度的规定来获取,或利用制度所提供的机会来促进自己的利益,如此才算个人的正义。罗尔斯还将个人的正义分为积极的正义和消极的正义两种,积极正义是指他人处于困境时,应负有扶持和帮助的义务,要急人所难,为他人做好事;消极的正义是指既不损害他人,又不造成他人痛苦的义务。
5:形式性的正义,实行法治原则。
他认为,正义意味着某种平等。形式正义要求在执行法律和制度时应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。为此他提出了四条律令:(1) 应做的事和可做的事的律令。即法律规则应当合理地要求人们做或不做的行为,而不应规定人们无法做的事情的义务,他说如果惩罚的责任不限制在人们力所能及的作为或不作为的范围之内,那就是对自由的严重侵犯;(2)同样情况同样处理的律令,即对类似或同样案件适用的法律规则不能有两样,这样可以制约法官或当权者的自由裁量权。(3)法无明文规定不为罪的律令,他要求法律应为人共知并加以公布,法律的意图应写清楚,不能含糊或不确切;(4) 正义自然观的律令,即司法活动的方针必须有合理的审判程序和证据规则,法官审理必须独立、公开、公正,法官不应审理与他本人有利害关系的案件,法官审理案件时不受公众舆论控制或左右。
马里旦认为自然法含有本体论和认识论两重意义。从本体论上来说,自然法根源于人的本性,是从人性或人本质中产生的有关人类的合适而正当行为的规则或理想秩序。人和一切事物都有一种由其本质所产生的“常态”,一种规律。这就是自然法。例如,汝勿杀人是自然的一条箴规,它就是以人性为依据的——人性的首要目的就是保持存在。从认识论上说,自然法是一种难以直观发现的不成文法,只有釜底抽薪靠道德良好和社会经验的逐步发展和最终依靠神的启示才能发现,认识自然法要取决于人自身的认识能力。认识能力越高,人性或理性的要求就专越能得到详尽地揭示,因而自然法就越完善。但是,非到人的灵魂同上帝的启示融成一体之日,自然是不会达到彻底完善的程度。
富勒把法律理解为“是把人类置于规范的统治之下的事业”。这种观点反映了他的自然法风格。他把法律分为内在道德与外在道德,即程序的自然法与实体的自然法。
法律的内在道德或程序自然法,讲的是立法、法律解释和适用中的原则,也就是法制原则。共有八项内容:(1)法律的普遍性。(2)法律应该公布(公开性)。(3)法律适用于将来,而不溯及既往。(4)法律要有明确性。(5)法律中要避免矛盾。(6)法律要避免规定无法做到的事情。(7)法律的稳定性。(8)官方的行为和法律相一致。这8项中的任何一项的彻底丧失,会导致法制的消失,从而使法律失去道德的基础,而不再是法律了。
法律的外在道德或实体自然法,讲的就是17?/FONT>18世纪的那种法律理想或法律目标。
法律的内在道德之所以又叫程序自然法,因为它是实现法律目标即实体自然法的手段。富勒认为,不同的法律目标却可以运用相同的手段来实现;但是程序自然法则不可能作为实现邪恶目标的手段,因为它本身就是非道德的。
在西方的自然法学说史上,提出程序自然法与实体自然法的划分,并侧重研究程序自然法,这是富勒的一大创新。这种观点表现了自然法向法律实证主义靠扰,同时也较为深入地揭示了法律与道德之间的密切联系。
德沃金的理论称为“权利法学”。他说,法律实证主义者认为,权利来源于法律,个人享有的权利只是那些人定的法律所授予的权利,除和法律规则明文规定的权利外,个人在司法中没有什么权利。法律功利主义者也认为,“权利是法律之子”,因此,在法律被制定出来之前,是根本没有权利的,所谓“自然权利”纯系无稽之谈。德沃金则认为,权利并非仅仅此存在于法律规则之中,权利也存在于历史和传统中。“德沃金所说的权利不是一般人所理解的权利,它们是“掌握在个人手中的政治权利”,是要求保护的“道德主张”,也是对抗政府的理由。它们可以是法定的权利,也可以是道德的或政治上的权利,也就是说,它们既是“实证权利”,以是指“自然权利”。
在所有个人权利中,德沃金认为最重要的是关怀和尊重的平等权利,即每个人都享有“作为平等的人世间被对待”的权利,或者“社会应当予以尊重,承认其尊严和平等考虑”的自然权利。平等不仅是经济权利的基础,而且是政治权利的基础,个人权利观念起源于平等观念。他说:“政府必须关怀它所治理的人,……政府必须不仅关怀和尊重人民,而且要平等地关怀和新生人民”,“政府不应在人的优异性问题上抬一种、压一种以作为政治决策的理由。”政府对人民的关怀棗提供各种福利是重要的,尊重同样是重要的,甚至是更重要的,所谓“尊重”,就是要丰富人民的自由选择,而不是强制人民支作出选择,政府不要把某种生活美好的概念强加给公民。为了贯彻平等关怀和尊重的权利,必须抛弃功利主义,因为功利主义可以被用来而且一直被用来论证蔑视少数人的权利。
德沃金指出:“在一个民主国家里,或者在一个至少在原则上尊重个人权利的民主国家里,每个公民都负有必须遵守全部法律这种一般的道德义务,即使他们可能愿意改革其中某些法律。他对他的同胞们负有此项义务。但是,这种一般的义务不能够是一项绝对的义务,因为一个社会即使在原则上是公正的,也是还可能产生不公正的法律和政策,而且一个人除了对国家的义务之外不有其他的义务。一个人必须履行对他所信仰的上帝的义务和对自己良心的义务。如果他的这些义务同他对国家的义务发生冲突,那末最后,他有权做自己认为正当的事情。如果他决定自己必须违犯法律,那么他必须接受国家所作的判决和给予的处罚。他应该承认,他在宗教上或者道德上的义务虽然高于但是不能消灭他对同胞们的责任。”德沃金还指出:“当一个政治社会分裂的时候,权利的概念,特别是反对政府的权利这个概念就自然大有用处。”一个承认个人正当权利的政府“无需要求公民们永远没有权利违反一落千丈法律,并且一定不要限定公民们的权利,使这些权利由于想象上的公共福利的理由被废除。因此,凡是政府严厉对待非暴力的反抗,或者反对口头抗议的运动,都可能被认为有损于政府的真诚”。
德沃金强调要认真地看待公民权利,指出只有政府认真地看待权利,它才能够认真地看待法律,才能够重建公民对法律的尊重。为此,政府必须接受人类尊严的观念,在处理复杂的社会问题时,要注意保护个人权利。法院在处理案件,尤其是宪法案件和棘手案件时,应根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定。这是德沃金的权利的核心所在。
复兴的自然法理论同古典自然法学说有诸多不同点。新自然法学与古典自然法学的主要区别在于,第一,古典自然法理论是新兴的革命的资产阶级推翻封建制度,建立资产阶级民主制和法制的理论旗帜,新自然法学则是资产阶级已经成为社会进步的障碍时的意识形态,其出发点和归宿都是维护资本主义制度。因此,它反对人民革命,仅仅要求对不利于资本主义国家长治久安的某些具体制度进行改良。第二,古典自然法学家所说的“自然法”是永恒不变的,具有先验性和绝对性。古典自然法学家试图从某个绝对原则演绎出所有的法律规则和法律制度。而在新自然法学中,自然法是可以容纳各种不同点的“普遍形式”,其内容是“可变的”,可以是正义,平等,也可以是自由,效率(效益),可以是知识,也可以是财富,可以是避苦求乐的功利,也可以是寡情少欲的修行。第三,自然法不是本体论意义上的自然法,而是认识论和方法论意义上的自然法。正如美国学者P.E约翰逊所说,当我们运用“自然法”这个术语时,“指的是一种方法,我们运用它以判断个人伦理或实在法的原则应该是什么。第四,具有明显的向社会法学派和实证主义法学派靠近的倾向。
一位英国学者曾指出:“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说,近代宪法和近代国际法都不会有今天这个样子。在自然法的帮助下,历史教导人类走出中世纪的制度而进入近代。特别是近代国际法,其本身的存在应归功于自然法学说。
确实,自然法学不是历史的总结者,而是新时代的预言家。它对西方的影响表现在以下方面。
这是近代资产阶级革命之后确立的一项宪法原则。如1688年英国《权利法案》以君主立宪制为基础,规定了一系列公民享有的基本权利,如请愿权、自卫权、选举权、言论自由权。美国宪法修正案和《权利法案》规定了更加广泛的公民权,如宗教自由,言论与出版自由,集会及向政府申诉补救损害的权利,持有和携带武器的权利,财产所有权,人身自由权,要求陪审团审判和律师协助辩护权等;法国1789年《人权宣言》宣称;人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的;一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权;这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。现行法国宪法在序中仍确认这些人权原则。这些具体的权利规定渗透着古典自然学派尤其是洛克、卢梭的自然法哲学思想。
这是近代以来西方宪政制度的理论基石。1640年,英国资产阶级革命爆发后,国会曾提出一个为建立基于公民权的稳固与现实的和平而制订的《人民公约》。该公约规定了若干公民基本权利,并宣布:“这些东西都是我们(人民)固有的权利,因此,我们同意并决定尽我们最大的可能去反对一切的阻碍,以维护这些权利;……”美国宪法序言的措词也完全是社会契约的用语:“我们,合众国的人民,……为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”在古典自然法学派中,虽然卢梭的社会契约论内容最丰富,但是,由于其核心是激进民主主义的主权在民论,难以变为现实,因此,英美法等国的宪政制度主要以洛克的社会契约论为指导思想。
洛克强调社会契约建立在大多数人同意的基础上,政府必须根据社会契约的宗旨和授权范围行动。这种社会契约是可变的,即人民在一定条件下,有权改变该契约的内容,改组或重组政府。根据这种理论,最初的宪法是一种“始初契约”。按照宪法规定,每隔若干年举行一次的大选,或在一定条件下对宪法的修改、补充,都可视为在“始初契约”的调整。卢梭进一步指出,自然状态是一种假设,因而社会契约只是人民建立政府的方式。这些思想与西方宪政制度的现实颇为吻合。
英美法等国宪法以不同形式确认了主权在民原则。但是,这种主权不是卢梭所说的那种“不可转让,不可分割”的主权,而是洛克提出的,可以代表与分立的主权,洛克认为,主权在民的最终意义是人民有权推翻或改组违背社会破约宗旨的政府,即人民依据自然法行使自卫权。只要人民掌握这一“王牌”,国家主要实际上就存在于人民之中。由于国家主权是社会契约的产物,而人民是社会契约的当事人,因此,主权在民原则实质就是可变的社会契约原则。
作为西方宪法政制度基本原则,是十分明显的。孟德斯鸠的三权分立与制约学说经美国宪法起草者的发展,成为政治现实。由于孟德鸠的分权说,出发点是保障公民的政治自由,因此它完全是自然法哲学的延伸。
这是西方宪政制度中不可缺少的基本原则。古典自然法学家的思维逻辑是:人享有一定的自然权利;由于人性的作用,自然状态必然转达变为政治社会状态。两者区别在于“政治社会状态中有了国家以及实证法律。霍布斯认为,在法律保障下,人们才能真正行使自然权利;洛克视立法权为国家主权,法律的权威至上;孟德斯鸠将自由定义为做法律允许做的事“;卢梭提出法律的公意说,强调法律是”主权者的行动“。所有这些思想在英美法等国宪法法中都得到不同形式的表现。譬如,英国《权利法案》规定没有议会同意,国王无权废除法律。以法治国成了英国君主立宪制的最高原则。法国《人权宣言》规定:自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此,每个人的自然权利的行使,以保证社会上其他成员能享受同样权利为限制。法律是公意的表现。与古希腊、古罗马时期的法治原则相比,近代西方社会的法治原则突出强调以法律保障人的自然权利。因此,法治原则说是古典自然法哲学的重要组成部分。
作为一种革命性的观念,古典自然法学说到资产阶级取得革命成功后就完成它的历史使命,取而代之的是对根植于民族精神和历史传统的重视,并据以取代理性或自然作为社会秩序之渊源的历史法学说。随着十八世纪各门学科材料的不断增长,依靠提出完整的哲学体系并靠这个体系一劳永逸地解决所有问题,是难行其道了。十九世纪需要用实证的科学方法和精确的技术来分析问题。近代科学所导致的实证主义思潮甚至把唯一指导社会变革的纯粹理性视为一种反动,达尔文进化论的广泛传播更进一步加剧了人们对超历史普遍原则的不信任,古典自然法学说因此而走向衰落。
自然法思想发端于古代社会,在长达几千年的历史中,“自然法”这一概念被不同的人们在不同的时期为着不同的目的而使用,尽管自然法的形式不断翻新,自然法的思想传统和政治意识形态却经久不衰。在西方历史上,“自然法”一直扮演着十分突出的角色。它曾被认为是对与错的终极标准,也曾被嘲笑为无稽之谈。它们提供了人类对既存现有制度进行自我反省的一块试金石,是判断保守与革命的正当理由。它也是组织人们看待人与自然的关系、人与人的关系的观念模式,是人们观察、分析和评价法律的参照系。因而自然法的精神和意义是重要的。
所谓“自然法”,按《大不列颠百科全书》的说法,“是指全人类所共同维护的一系列权利和义务,而就其作为普遍承认的正当原则而言,它通常是‘实在法’,即经国家正式颁布并强制执行的法规的对称。”也就是说,自然法并非实在的、具体的法律,它毋宁说是一种“正义”和权利的体系,一种形而上的法哲学观念。
英国法学家迪亚斯指出:“自然法这个术语意指:“(1)指导法律发展和实行的理想;(2)法律里面制止将‘实然’和‘应然’绝对分离的基本道德性;(3)发现完善法的方法;(4)可由理性推断的完善法的内容;(5)法存在所绝对必需的条件。”
意大利都灵大学教授登特列夫把自然法概念分为三种:第一种概念把自然法看作一种达到目的的最“自然的”的手段棗“自然的”意指最有益的。自然法(最好的法)是能够成功地使法律秩序的主体获得最大限度和最特持久满足的秩序。这有点像厨师制造出皮既薄又脆的馅饼所需要的工艺。第二种概念把自然法看作有待于人类发现并受之约束的神圣安排,当符合这些安排时,它们是有约束力的。第三种概念指使法律规则成为有约束力的那些基本原则。这些原则不是神的创造和安排,而是人类的选择。根据这一概念,法是由不可分割的两部分的结合:一是权力的表现,这是为了保障法律的确定性;二是道德真理,即生活在法律秩序中的人们 所选择和表达的正确与错误的观念。如果缺少第二部分,被宣称是“法律”的东西就不是法。
德国学者特洛厄尔奇说:对自然法的信仰,乃是西欧政治思想之独特标志。这种信仰一方面承认了有一种人性共许的法律的存在,另一方面肯定了人类的基本权利。
英国学者利厄˙莱文把自然法解释为应在社会中普遍实行的一组保障权利的规则。“在自然法中被承认的平等原则,早就被承认为是政治权利的来源和标准。”
英国牛津大学研究员麦克伊指出:“布莱克斯通很好地总结了自然法学说。‘这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法,其效力当然高于任何其他法。它在整个地球上,在所有的国家,在任何时候,都具有约束力不从心。任何人类法如要与它相抵触,都有是无效的;而人类法中那些被认为是有效的法律规则是从这个原始法中直接或间接地汲取其力量和全部权威的’,这就导致这样的结果;一个法官根据他本人具有的自然法理性知识,甚至可以驳回在他们国家土地上的确定的法律棗明确规定和正式实施的法令,或者是明显相关和无人反对的先例棗并且宣称这此明显的确定的法律不是法。”
上述解释和概括都是对联自然法和自然法思想的极好解释和概括。它们说明,对自然法来说,重要的不是概念本身,而是它的内容和功能;自然法有各种表现形态,自然法是一个参照系统,自然法的实质是自然权利,为了更具体地理解自然法思想,更准确地评价自然法学说的复兴及其政治上和学术上的意义,也许最重要的不是记住这些解释和概括,而是沿着自然法思想的长河继续思考下去。
古典自然法理论的出现,意味着一种与中世纪神学(神权)世界观相对立的法学(法权)世界观的诞生。它粉碎了“君权神授”、“法自神意”、“王法至上”、等等曾被视为“毋庸置疑的”观念,用理性启迪了人类,清除了无知、迷信和偏见。
古典自然法学说在历史上既以极大的勇气宣传革命、推动革命,为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍,又以巨大的热情论证如何建立了一个合乎“自然”和“理性”的新制度,促进了资产阶级民主和法制的诞生和发展。资产阶级国家民主和法制的模式的主要是由自然法学家设计的。美国《独立宣言》和《宪法》、法国的《人权和公民的权利宣言》和《法国民法典》等在世界法律史上具有里程碑意义的法律宣言和法典都是以自然法学说为理论基础的。
古典自然法学说还促成了言论自由、权力制衡、政教分离、契约自由、法律面前一律平等、罪行法定、无罪推定等民主理想的法律化和制度化以及国际法的形成和发展,近代资本主义的许多法律原则和规则直接起源于自然法学的思想。澳大利亚法学家、国际著名法理学权威朱利叶斯.斯通在评价古典自然法学说的历史作用时,指出:欧洲法律制度的大改革是与16世纪和17世纪的自然法联结在一起的,自然法或多或少是法国和美国暴力革命的无声先驱。在两次大革命中,关于价值标准的信念的主张,产生了爆炸性的威力作用,推翻了那些不适合时代情形的制度。登特列夫也有类似的评价。他说:如果没有自然法,恐怕不会有美国或法国的大革命,而且自由与平等的伟大理想,恐怕也无理由进入人们的心灵,再从而进入法律的典籍。
自古以来,自然法所确定的理想目标,历经各个时代,横跨不同社会,仍然有凝聚人心的号召力,寄托着人们理性追求和道德愿望。它不等同于体现立法者或统治者意志的具体法律(实在法),因为在人们制定法律之前,自然法已经具有了超越这些法律的“公道”或正义属性。“自然法就是我们的行为必须以之为规范的那种永恒不变的秩序。它的基础是善也恶之间的本质区别。”“自然法是有关人的行动的理想程序,是合适和不合适行动、正当和不正当行动的分水岭。”
对于自然法尽管众说纷纭,但其蕴含的公正、平等、权利等内容至今还是人类价值体系的重要范畴,并在涉及政治体制、经济结构和思想观念等诸方面都表现出持续的影响力。因为,自然法从来就不是由某个人、某个利益集团表达的狭隘价值革命,它不能简化为某个人的意志,更不能成为“朕即国家”“法随言出”等实施专制统治的依据,这是资产阶级革命的一个重要思想成果。近代自然法观念被赋予“天赋人权”和“社会契约”的内容,被确认为代表社会共同体的“公意”,无疑是一个反映资本主义时代要求的进步学说。
人类社会为了维持自身和谐的秩序,就必须选择某些价值理念作为全体成员共同遵守的准则,自然法实质就是社会共同体的生活,它的原则适用于共同体的所有成员,这种观念反映了构建一种普遍秩序的愿望。自然是理性的,人作为宇宙自然的一部分,受理性的支配,根据理性的生活也就是“顺应自然”的生活,它摆脱了简陋的习俗达到一个比较高级的境界,它也只有通过有思想的克己自制才能获得,因此自然法成了优秀的人们意欲追求的理想目标。自然法被理解为人类共同生活所遵循的法则,人们行为的高道德标准,一切成文法的基础,“并不是因为它们是由一个特定人类权威所‘人为地’制定的才有效,而是因为它们来自于上帝、自然或理性,并因而也就是善的、正确的正义的规则,所以才有效”。遍及宇宙的自然法则,决定着自然界和人类社会的万事万物,体现了不变秩序、和谐和公正原则。
根据近代自然法,法治观念作为“抵制无政府状态的专制主义的保垒”,意味着对(个人)权利的尊重,它包括这样一些基本内容:“对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告,帮助和保护大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护以及法律面前人人平等。法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认,以及发展协调权利的要求,解决争端和冲突,消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序;而是说政府本身要服从法律顾问制度,而不是能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。……这个信念本身与自然法观念有联系。”
自然法实际上是正义法、道德法。它之所以是“自然”的,并不是说人们天生就知道它,或一开始就基于某种道德动机而建立它,而是始于对变化了的,或正在变化的各种惯例、规范是否具有永恒的思考。在自然法眼里,法是具有人格的和无声的命令,它的“效力”寓示着规范的范围。与法律(LEX)不同,法(JUS)是指导性的观念,是法律的形而上,而法律是形而下的法,是法的具体化、形式化,从这个意义上说,“合法性”实际上是指建立在可靠社会秩序基础上的“正义”指向,是促使人的行为收敛于那个合乎自然的、理想化的法,这些都“体现在它们实际上受到尊敬的程度上”,“自然”这个概念被引进社会生活,人类诉诸于自然方式,而不再以超自然的方式解释宇宙和社会本身是一次重要的飞跃,由此产生出“顺从自然”或根据自然法则行事的意愿。
德国著名的法哲学家拉德布鲁赫在亲历二战的浩劫后,以“法律的新生”为题发表了著名的演讲;“几十年来为德国法学家公认占主导地位的法律实证主义观和其主张法律就是法律,在以法表现出的不公正面前失去抵抗力,黯然神伤。这种学说的追随者被迫承认这些非公正的法律为法。法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶,即存在着一个作为法律的高高在上的法,一个自然法、上帝法、理性法,质言之,超之法律之法?”
无证是古典自然法理论,还是随着20世纪自然法的复兴,自然法的价值归结于一些伦理概念或者蕴含于概念中的伦理命令,这些构成自然法观念轴心的伦理概念,如正义、自由、平等、秩序等,已为我们所熟悉.从亚里斯多德,西塞罗直至近代的格老秀斯、罗尔斯等,无不以其推崇的某个或某些伦理概念展开其法理学构架,并视这些“先验”的伦理观念为实在法的判断标准和效力来源。
但是,认真的实证主义者却无视这种“先验”的思辩方式,而对占据了自然法理论核心地位的正义、自由、平等一类概念加以拷问.他们发现正象其他道德教化一样,这些动人的词藻内容模糊含混。它们不仅随着时间的流逝而变动;而且既便在一个静止的时点上,其边缘和界线也是无法确定,当诵读这些教化时,你或会产生愉悦之感;但当面对真正需要决断的活生生的个案时,它却顿时哑然失语.这些名词更多地传达了一种情感倾向和偏好,而绝非一种确定的规范.它们内涵的也不确定性也总是被那些怀着明确利益目的的阶层和团体利用,但正义、自由、平等、秩序这些伦理命令却掩盖了真实的利益冲突,诱使法学的思维从不同利益的判断和平衡这一正确的视角偏离.由这些伦理观念把持的自然法学必然充斥了形而上学的内容.一旦面对生动具体、交织着利益纷争的事实上的法律问题,这种自然法的思维进路不仅会无效和失灵,于增进社会福利的实际价值毫无助益;而且,更为严重是阻碍人们睁开眼睛,面对社会现实,去考察经济利益、政治愿望、当时的一般观念等现实存在的直接决定法律内容的诸种因素,去探寻在此诸多因素制约下可欲的利益平衡点。
再进一步说,虽然古典自然法学说起过非常积极的革命和建设作用,但在逻辑上,它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如,人们怎样知道自然法?自然法确定的内容是什么?为什么自然法有效力?与自然法冲突的实在法为什么根本不算是法,从而不应当服从这些法?自然权利的存在怎样证明?休谟、边沁、米尔、奥斯汀等分析法学家以及萨维尼等历史法学家在这些问题上向自然法理论发难,摧毁了它的先验的哲学基础,削弱了自然法理论的影响。进入19世纪后,随着资本主义法律制度的欧美国家相继建立,法学的任务已由号召革命、推翻旧秩序转变为通过透彻的分析来理解现存法律制度,为资本主义法律制度合理性、永恒性论证,为资本主义的法律制度的完善献计献策。自然法理论显然不胜任这一任务。所有这些原因汇合起来,导致了自然法理论在19世纪的衰落。
自然法为何不是一个绝代佳人,原因还在于它的思维方式所致。美国大法官霍姆斯曾这样不无幽默地描述过自然法:“对于浪漫的武士而言,你承认他的淑女为一名美女并不够,如果你不承认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人,你就得准备为他决斗。所有人心里都有一种对理论知识的要求,这种要求是如此的强烈,以至无法用别的方法获得,就只寻在醉梦中寻找。依愚之见,这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后,存在于法律家对普遍有效的准则的追求背后,该普遍有效的准则名之为自然法。”
作为一种思维方式,自然法起初一贯的做法是将世界两分,认为在实然世界旁还存在着一个应然世界,相应地有一个规范实然世界的实证法和一个规范应然世界的自然法,实证法出自人为,故是变动不居的,而超验的自然法显得具有永恒绝对的公理性,因之自然法高于实证法,且是实证法的渊源,实证法也就要服从自然法,自然法试图说服人们,只有遵循上述原理,才能获得世俗的正直或正义的生活。
然而,自然法未有,也不可能有一个始终如一的内容,自然法归根结底不过是人的一种假设,与实证法设定的不同,它存在于彼岸,而实证法处于此岸。由于实证法在此岸,而自然法在彼岸,尽管人竭力要把自然法推至绝对之极,它却总是还以大家一张变脸;在亚里士多德那里,过城邦生活,公民与奴隶不能平起平坐是正当不过的;斯多噶派的最高准则棗自然地生活,意是要让所有的人和平共处;基于“理性”是一切人共同拥有的最大财富,出于教会利益,奥古斯丁把那个可见的教会当做是不可见的上帝之城的体现,自然法也就不过是上帝旨意的化身棗永恒法这颗印章所盖的印记,这一对自然法的神性解释差不多统治了欧洲1000年;为挣脱神学的统治,自然法再度被请出来为新生活面道,相应地,人的理性成了自然法新的源泉,不同的是,有人从理性中推导出遵守契约,如格老秀斯,有人推导出寻找和平,如霍布斯、洛克和康德则将个人自由视为自然法的第一要义;同样在自然法的标题下,希特勒的御用学者们作出的却是“民族正义”的文章,法西斯成为人们在恢复公正时首先考虑的选择。
自然法的这种历史性、不确定性和虚妄性,连一些坚定的自然法学者也看得清清楚楚,为拯救自然法,施塔姆勒提出了所谓“可变的自然法”的著名相对论主张。当代著名的自然法学者菲尼斯说,自然法不能对人们精神的失败或人们实行的暴行负责。当然,也就不能把自然法等同于正当的法或革命的口号。然而,我们的许多学者未能察觉到自然法在功能上的双仞性,就像霍姆斯笔下的浪漫武士一般,视自然法为天下永远的西施,以她来判定美丑善恶,原因之一是他们太看重自然法在西方历史上的某些年代,如十七八世纪和第二次世界大战以后扮演的革命的角色,而忘记了“在它长期发展过程中,它大部分的时间所发挥的都只限于一种渐进的乃至保守的功能”
革命的、渐进的、保守的人们之所以都愿意集合在自然法的旗帜下,乃是因为人都有一种癖好,这就是要追寻到一个最能说明事物性质,实际上是自己主张的正当性的永恒不变的准则或模式,这种准则或模式最好能不证自明,且又能令人信服,如此一来,还有什么比赋予了公理性质的自然法更适合来担当此重任呢?这也就使我们恍然大悟,为什么自柏拉图始,莱布尼兹、普芬道夫、孟德斯鸠等人前赴后继,都爱拿正义、自然法与数学类比,其中,格老秀斯说得直截了当:上帝也不能使二加二不等于四,不能使恶变为非恶。
不幸的是,悠悠数千年的自然法在着实火了一把,被当做革命的口号,写进美国独立宣言、法国人权宣言之后开始衰败了,第二次世界大战后短暂的复兴不过是被扮成打鬼的钟馗,自然法陷入这一无奈处,倒不是人们做意诋毁它的结果。而是由其自身的理论缺陷所致。
1、抽象地看,自然法的确存在以下几个可克服的致命的弱点,自然法的哲学观是主客体二分,作为主体的人是理性的,有理性便可去发现那些先在的客观真理。然而,人不可能做到物我两相忘,人是与客观世界纠缠在一起的,客观世界为人经验的世界,人也是客观世界不可分离的一部分,主客体二分,彼此外在,彼此限制,达不到主体心灵上的自由,也就发现不了作为真理的自然法。包括自然法在内的一切法,不只是一个客观物或实体,而是人的经验的结晶,适用法不是使案件、行为符合既存的法的规定,不是像这边放入钱,那边出来货的自动售货机一样,一头输入法与事实,另一头出来判决。法本身是一种关系,一种存在于人与人之间的关系,它具有相互主体性,适用法的过程不啻是一调整主体间关系的过程,对法的理解即是不同主体自身经验的重述。
2.自然法所追求价值的一元性也是不可能的,因为每个认识主体都不能超越他当不所处的场境,他的见识、思想、判断受制于他的文化背景及自身的人生感悟,这就导致了价值原则的同质性、必然性降低,也即价值的一元性降低,多元性增强,合理的价值判断可能有多个,而不是从形式逻辑中推导出的惟一的一个,这就打破了只有自然法才是愉一正确的法的神话。
3。自然法以演绎推理为基本方法,演绎推理的成立是以前提正确,这样就会陷入无穷回归的荒谬之地,为避免这种难堪,只好说有些真理先验自在,不证自明,但这一来又使结论的科学性归于虚无,自然法正是在这一点上受到以经验为内容的各种规范或社会实证主义法学的批判。以演绎方法推导出来的自然法,只能具体表现几个高度抽象、僵硬的简单信条,这种以不变应万变的处理态度,不仅不能满足资本主义大规模兴起时,人们对财产安全、契约自由、社会安宁的需要,更不能应付当今社会高度分化复杂的新的社会问题,诸如环境生态保护、数据保护、基因工程、试管婴儿、核能利用。国家功能的不断扩大,限制其权力中是其一,更重要的是要对之作出合理的安排,缺乏精细规则的自然法自然难以肩负起此使命。
4.自然法一词至今还被哲学家、政治家、法学家和社会学家保留在他们的理论词汇表中,不是因为他们找到了什么引导自然法逃离上述理论困境的良策,而是自然法仅仅被借用于表达他们有关人权、自由、平等的价值主张,脱离了这些价值,自然法基本功上没有栖身之地。在这个意义上,自然法的确经常被“复兴”,然而遗憾的是,误解也不时由此发端。自然法本身不是一个绝代佳人,而是像一个媒婆,她可能会为你牵来一位美人,也可能介绍给你一个丑媳妇。
在我国法律和法制现代化的进程中,对西方法律和法律制度的学习,自然法理论和其以自由平等一类伦理概念作为逻辑起点展开分析的思维方式必然会随着西方法学的整体渐入而影响我国法学研究。因其理想主义色彩,反较理性的思维更易吸引众多膜拜者。但如前所述,这些充满了激情的思想除了满足人类本性中固有的浪漫欲望以外,对于法律和法律制度分析并无实益。反而以其模糊性遮蔽了人们研究决定法律之实在因素的视线。所以将这样一种可能吸纳许多学者精力,却不能于现实法律产生助益的思维方式称之为自然法观念陷阱,并不含哗众取宠之意。有学者已经指出,这一陷阱现实上已铺设在我国法律与法学现代化的前进路途之中。我们有必要提出规避自然法观念陷阱的警示,以促使我们更自觉地以社会实证和分析实证的进路开展法理学和其他部门法学的研究。
按照理性主义不证自明的假定:人是理性的动物,理性是人的本质,理性具有至高无上的权威地位,如洛克在《人类理解论》中就曾宣称:“理性应是我们最高的法官,应当指导所有事物。”一名话,一切都需要理性这位大法官作出裁决。费希特也曾断定:“人类尘世生活的目的即是用依照理性的生活,人的理性把所有人类关系都安排行井井有条。”
然而,在后现代非理性主义者看来,理性的这种王法地位是不合法的。海德格尔就曾一针见血地追问道:“什么是理性?理性之理性,是在什么地方,通过谁人决定的?理性已经自称哲学之王了吗?”理性的自立为王,是与它的以绝对真理的化身自居相联系的。非理性主义则从根本上摒弃了这种“绝对真理的幻想”。尼采讥讽之为“幻影崇拜症”。当他宣布“上帝死了”的时候,同时就意味着宣告“绝对真理”的终结和理性的死亡。针对传统哲学家对“永恒”、“绝对”的崇拜,尼采旗帜鲜明地表明了自己的反对立场:“我们和所有柏拉图学派与莱布尼兹学派在思想方式上最大的不同点便是:我们不相信有所谓永恒的概念,永恒的价值,永恒的型式,永恒的灵魂。”因为根据尼采的看法,满足于一劳永逸地把握绝对确定的永恒真理是不自由的表现,是弱者的象征。而思想在他看来便是一种探险,一种征服。传统哲学家对理性体系的迷恋是孩子气的,是不成熟的表现。因为人的存在是变动不居的、开放性的,布体系则是封闭性的,所谓理性、真理的体系一旦建成,就把思想自身囚住了。正是在这个意义上,尼采称传统的理性哲学家为作茧自缚的“大蜘蛛”、“苍白的概念动物”。在《哲学中的“理性”》中,尼采还称哲学家为制造“木乃伊”的人。
在非理性主义者看来,传统哲学家的错误不在于或者说主要不在于他们所研究的对象都是有限的,而在于他们把这样一种有限的东西自学不自觉地夸大成无限的东西。它不仅可以说明一切,解释一切,而且甚至可以宰制一切,创生一切( 黑格尔)。这种一味地把有限人为地抬高、夸大为无限的结果,势必要扭曲事物的本来面目。传统理性的无限权威就是建立在对非理性贬低、压制、扭曲的基础上的,与柏拉图认为理性是灵魂中最高贵的、不朽的部分一脉相承的是,斯宾诺莎认为理性克服了非理性“才能达到自由”。一名话,把理性抬到无所不能的、绝对的高度,排斥抹杀、扭曲非理性的东西,是传统理性主义哲学家在认识论上失误的主要原因。
在非理性主义者看来,理性并非象它自认为的那样具有至高无上的权威性。理性并不是人的本质,推翻了理性的权威之后,非理性主义者将各式各样的非理性的东西推上前台。它们是权力意志(尼采)、思(海德格尔)、欲望(拉康)、本文( 德里达)、异(列维那)、历史(福柯)、机器(德利兹)、异质性(巴塔耶、克里斯蒂娃)。 这些非理性的“基本实在”(马丁.施瓦伯语)都是以混沌、流动、无序为特征的。如柏格森指出,以抽象的概念为工具,而概念虽然能满足于我们生活的实用目的,但要想通过它们达到事物最内在的本质则是不可能,因为它们只能变动为静,变个别为一般,变杂多为单一,变全体为部分。一句话,把川流不息的,活生生的实在肢解成一堆毫无生气的碎片。
非理性主义是对资本主义现实的反思,因为非理性主义思想家大都看到了时代的阴暗面和不合理性。整个非理性主义的思想就是以现代资本主义生活中的阴暗面或非理性方面为基础的。所有非理性主义者都目睹了理性美梦的破灭。韦伯的“启蒙运动的玫瑰红正不可挽回的消褪”的说法“表达了整整一代人的消极观念。其次,二十世纪发生了两次灭绝人性的战争,野蛮和暴力空前猖獗。战争和暴力的罹难者不仅有职业军人,而且有成千上万无意的平民百姓。所谓西方自由民主国家不仅从军事上,而且从意识形态上全面参与了战争。面对1940年夏季希特勒的攻势,赢得战争的唯一途是“用重磅炸弹对纳粹国家进行毁灭性和根除的打击”。而印度支那战争中,美国总统也说,“要把越南炸回到石器时代”。此外. 民主国家,神权式的行政权威越来越成为国家整合及政府管理中的重要因素。那个经过理性启蒙的人哪里去了?于是,对现代生活的失望笼罩着整个西方社会。在资本主义发达国家,进行反思,对人类“堕落的理性”进行非理性主义便应运而生了,在非理性主义者看来,“人类不是用其理性来提高自己的形象,而是用它来编造似是而非、自我中心的解释,并将其强行灌输给他们的受害者──这是一种塞进受难的基督口中的蘸满醋的海绵。”正是运用这种“理性”,所谓法西斯为他们的罪行辩解,暴君们为他们的压近辩解,高傲基督徒们为他们消灭那些妨碍他们向控制世界经济进军的黑种人或黄种人而辩解。非理性主义所谴责的是这样一种类型的理性主义,“它是干巴巴脑袋的产物,同人心及其豪放的、更富于仁爱心肠的人类远见没有任何联系。”它所否定的是这样一种人,他们只靠风俗、习惯、规章制度生活,把自己局限在狭小的范围内,束缚于片面的理性教条。他们以一种秩序为借口,对人民的苦难漠不关心。非理性主义嘲笑、厌恶这种理性的虚伪
性,欢呼这种理性的毁灭和衰败。从这个意义上看看非理性主义并非全然是消极的。
有人说非理性主义是新时代的预言,是因为非理性主义是与第三次浪潮的多元化、多样化和民主化的潮流相呼应。”今天世界上所发生的一切,从全球的环境问题到衡量进步的全方位的标准问题,到理性的多元化问题,无不印证了非理性主义的远见卓识。
从哲学认识上看,非理性主义哲学的产生是一场思维方式的革命。它在哲学上最大的功绩在于极大地冲击了传统的思维方式,特别是传统的形而上学思维方式。继马克思对绝对真理的幻想进行批判之后,非理性主义进一步给予这一幻想毁灭性进行批判之后,非理性主义进一步给予这一幻想毁灭性的打击。将人们从形而上学的“绝对”统治中解放出来。一切关于“前定的必然”、“先天给定”的思想、理论已失去市场。过程的思想、生成的思想、个人选择的思想得到强调。其一,非理性主义作为我们时代的一部分,其产生的历史必然性何在?它表达了怎样一种时代精神?其二,作为一种哲学思潮,非理性主义提出了哪些有价值的理论问题,在拓展、转变人类思维方式上有何成就?传统形而上学思维方式的一个重要特征是坚执“非此即彼”的独断论,而非理性主义思想方式则反其道而行之,倡导“或此或彼”的选择论。这对形而上学思维方式无疑是一个沉重的打击。
此外,非理性主义在批判传统思维方式的过程中也提出了不少有深度的理论问题。它对“理性=思维”、“理性=概念”公式的深入批判,大大地拓宽了人们的思想视野;它对传统思维方式的批判及其对直觉方法、情感思维的强调无疑开辟了研究的新疆域,对人们的思想有一种解放的意义。“所谓他的反理性主义只不过是他拒绝接受把对一个活生生的人或任何生动经验的理实的理解归结为各种概念和概念知识而已。”海德格尔也曾反诘道:能够把恢复思维本来面目的努力称作反理性主义吗?他认为思维已经在理性的旱地上呆的太久了。也就是说,传统思维方式对情意、真善美的割裂应该住手了,现在是还事物以本来面目的时候了。脱离情和意的知(理性)是病态的知,脱离美和美的真是抽象的真,变态的真。非理性主义尽管在话多理论问题上得出了错误的结,但就它努力拓宽人们的思维视野这一点来讲还是功不可没的。正象日本当代学者大峰显分析指出的那样:“海德格尔哲学中最值得给予高度评价之点在于,他重新想到了哲学思维本应担当的原始而朴素的任务,即尺可能从广阔的视野来考虑问题。”讲的虽是海德格尔,其实对整个非理性主义哲学都适用,“竭尺全力拓宽思维的天穹”是它的首要宗旨。这一应该说是合理的、值行肯定的。从这个意义上,我认为,非一性主义的性利并不意味着人类理性的失败,相反,它是人类理性的胜利。因为就连非理性主义所极为推崇的直觉也是人类理性耕耘的结果。有问题的是传统偏狭、封闭、一元的理性概念,而不是开放的理性概念本身。就非理性主义启发我们重新考虑理性的关系,启发我们开始考虑一个新的多元的理性概念而言,它也是功不可没的。
然而需要指出的是,非理性主义本身也存在着自身难以克服的矛盾和缺陷。
其一,在认识方法上,非理性主义夸大了认识的一个环节──非理性的因素。如同它的批判对象一样,也把某种有限的东西夸大成无限的了。针对理性方法的一统天下,它强调直觉、情感和意志在认识中的作用是合理的,但它向前多迈了一步,将这些非理性因素捧到了绝对的地位,视为究竟至极的东西,从而犯了与自己批判对象相同的认识错误。再如,在个人自由、选择问题上,也是过分夸大了自由和选择。
其二,非理性主义思维方式是一种否定性思维方式。否定性既是它的长处,又是它的短处,离开否定性,非理性主义对传统思维方式的摧毁是不可能的,但一味坚执否定性,则有滑向虚无主义和怀疑主义的危险。这将与哲学的本义──追求真理相悖。非理性主义陷入了二难窘地。历史的辩证法是,世界本身对于现代人来说已失去了确定的、白明的性质,对世界的怀疑从没有象今天这样强烈,非理性主义正是呼应着这一时代精神而崛起的;但另一方面,或许人们也从未有象今天这样强烈要求对今日社会生活中的重大问题有一个明确的解答,对此非理性主义由于无能为力而不得不滞于沉默。因为正象法国学者V.狄康姆指出的那样:“反对理性是无意义的。理性作为思想的一种形式服从于同一性原则。这就是为什么理性只能被理性反对,真理只能被真理所反对,意义只能被意义所反对,一个苏拉底只能被另一个苏格拉底所反对。”其实,在非理性主义对理性主义的清算中就已经渗透着浓厚的理性精神。理性精神作为西方文化传统一个重要组成部分,不是非理性主义者说本离源就能舍本离源的,他们本身也在不知不觉间受着它的影响,而且这还不是一件坏事。马尔库塞说得好:“理性是哲学思维的基本范畴,只有借助理性,哲学思维才能同人类的命运联系起来。”现在或许到了非理性主义将反思、批判、否定的矛对准自身的时候了。
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