神马文学网论公序良俗原则的适用
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/30 05:14:18
［ 作者：杨锡武 龚拥军 转贴自：湖南社会学网 点击数：61 更新时间：2010-8-27 文章录入：admin ］
一、公序良俗原则的涵义
公序良俗原则由公共秩序和善良风俗组成，前者指国家社会之一般利益，后者指社会的一般道德观念。从词义上来看，公共秩序的落脚点在于秩序，正是在这一秩序下，生活于社会之中的人们能够处于一种安全稳定有序的环境中并获得一种可持续的发展。史尚宽先生将其谓之社会之存在及其发展所必要之一般秩序，如个人之言论、出版、信仰、营业之自由，以至私有财产、继承制度。[1] 而善良风俗的落脚点在于道德，这一道德观念为人们所普遍接受。违反这一道德的行为将为人们所无法忍受进而损害社会一般利益。由此观之，公序与良俗各有其出发点，前者落脚于外部的社会秩序，后者落脚于内心的道德观念。一般而言，内心的道德观念并不封闭于内心，而必体现于外部，很多内心的道德观念已经被确立为一种外部的社会秩序。因而很多违背一般道德的行为也是违反一般社会秩序的(当然也有一些违背良俗的行为并不违背公序)。基于公序与良俗之间的这种交叉融合的关系，有些行为很难判断其归属。但两者同以社会之健全的发展为目标，故可联结使用，作为一个基本的原则。
关于善良风俗，最经典的表述是“一切公平和正义的思想者之礼仪感”，但是为了使善良风俗免于成为法官恣意妄为、破坏法制的工具，德国学者们逐渐放弃以往将第138条(即违反善良风俗的法律行为无效之规定)视为对现存外部法律秩序的援用的观点，而将善良风俗从一个外部的法律道德规范转变为某种有效的法律秩序本身所特有的评价标准。于是，善良风俗的内容不是由法官随意赋予，而必须考察现存社会中“占统治地位的道德”，而这实际上是一个最低的道德规范，是法律本身内在的伦理原则和价值标准。
公共秩序的内涵也充满不确定性，而且，随着国家干预功能的加强，公共秩序从传统的政治、道德、文化等领域扩展到经济方面。经济性公共秩序成为现代公共秩序内涵的一个重要内容，这使公共秩序的内涵陷于两难的境地，一方面，公共秩序应该是维护经济方面的整体利益，但是主要是维护弱小群体如承租人、消费者、劳动者的利益，实现各种利益平衡。另一方面，传统的公共秩序是“保守的、司法的、否定的”，主要是保障个人自由，特别在资本主义自由竞争时期。为此，学者将公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序，前者主要是维护社会整体利益，如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格，对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展；而后者主要是对弱小群体进行保护，如在城市化建设、租赁、土地的开发与农业管理等方面对这些弱势群体在合同中进行关照。
我国大陆民事立法中并无“公序良俗”这一概念，学者们将《民法通则》第7条概括为“尊重社会公德和社会公共利益的原则”，并作为我国民法的一个基本原则。学者们一般倾向于将这一原则等同于公序良俗原则。但是公共利益的内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用以公共利益对之进行规制。另一方面，大陆法系国家一般都采用善良风俗与公共秩序的概念，我国民法不宜创造新的法律术语，宜采用“公序良俗”概念，以利于国际交流。
二、公序良俗原则适用的条件
公序良俗原则虽然具有审判准则的功能, 但是, 司法机关在处理具体案件时,首先应适用具体法律规范, 在有具体规范可供适用的情况下, 不得直接引用公序良俗原则审理案件。这主要是缘于两方面的原因：其一, 各基本原则的内容是极为概括和抽象的, 依杨仁寿先生的说法, 乃属一白纸规定。各基本原则的词语从规范意义上看也是模糊的, 直接以基本原则为依据判决具体案件容易造成法官自由裁量权范围的扩大, 裁判结果也易使人产生异议。其二，近代法典化运动的初衷之一即通过民主立法限制司法擅断防止司法腐败。法典化实质为法律原则的具体化和体系化。因此从立法上看，先有原则，原则为社会提供基本的价值伦理和秩序，再具体化为具体规范，具体规范为社会提供具体行为范式和司法裁判规则。要实现民主立法对司法的有效控制目的，司法中应先适用具体法律规范后适用原则则成为必然。因此对基本原则, 只有在以下情况才可直接引用：一是在案件的事实没有具体法律规范可资适用时, 适用基本原则的规定。基本原则的功能之一即是弥补法律漏洞, 而法律漏洞的出现是在没有具体法律规范时。
关于某一案型, 法律本身有具体规定, 而适用该具体规定与适用基本原则, 均能获得同一结论时, 不适用该具体规定而适用基本原则——这种现象应予禁止规则, 在法解释学上被称为“禁止向一般条款的逃避”；二是在对案件的事实有两种以上的具体法律规范都可适用, 而两种规范的适用又有矛盾时, 适用基本原则的规定来解决具体规范之间的冲突, 即在选择案件适用的具体法律时, 法官必须以民法基本原则为准则,考量具体规则内含的价值冲突与价值序位，考虑案件处理结果是否符合法律的最高价值——公平和正义；三是具体规定是否违反基本原则, 以及具体规定违背基本原则规定精神时应如何处理的问题, 应看适用具体的法律规定所获得的结果是否违反社会公正, 如果适用具体规定的结果违反社会公正, 法院可以不适用具体规定而直接适用基本原则。但这种情况必须进行限制, 否则极易造成法官滥用基本原则、任意解释法律的不良后果。鉴于我国最高人民法院有司法解释的权力, 所以, 在遇到适用具体规定违背基本原则的情况时, 应报请最高人民法院批准后,才能直接适用基本原则处理具体案件。其他各级法院不得自行决定直接适用基本原则而不适用已有的具体规定裁判案件。作为基本原则之一, 公序良俗原则的适用应满足以上条件。
三、公序良俗原则适用的价值选择
法官运用公序良俗原则来裁判案件时，充分说理十分重要。进行说理，实质是运用公序良俗原则时进行利益衡量与价值选择。民事纠纷之发生，必有利益冲突之存在，而互相冲突的利益又不能同时得到满足，因而，法官在解决纠纷裁判案件时必须在这冲突的利益之间作出取舍。至于如何取舍，根据法律有无明确规定，又有不同方法。
（一）法律明确规定了其所优先保护的利益，或在进行狭义法律解释后能找到这类规定。这分为两种情况:一是这类明确的规定在民法条文中可以找到，或者对民法条文作狭义法律解释即可找到。这时，法官可以此具体规范作为三段论之大前提，进行演绎推理，作出判决结论，进而肯定正当合法利益，否定抑制不正当非法利益。在这种情况下，法官无需进行利益衡量。二是上述明确的规定在民法条文中不能找到，经狭义法律解释仍不能获得，但《宪法》明确规定了其利益的保护。在这种情况下，由于我国《宪法》只具有间接的规范效力，一般不直接适用。在这一条件下，我们可以以公序良俗原则作为联结宪法规范和民法规范的桥梁，适用公序良俗原则对宪法优先保护的利益加以肯定保护。在这里，公序良俗原则的适用不需要法官进行利益取舍和价值选择。
（二）法律没有明确规定其所优先保护的利益，在进行狭义的法律解释后，仍不能找到这类规定。此时，按民法解释学的方法，法官可以运用公序良俗原则等一般条款来进行价值补充。此时，由于从法律条文之中不能发现法律所要优先保护的利益，法官如果运用公序良俗原则，则不可避免地要在冲突的利益之间进行衡量。利益衡量即价值选择。但是此价值选择不能依据法官个人的主观标准来进行，而应依据一种客观的标准。此一客观的标准是社会上可以探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。然而，事实可以证伪，而价值判断只能以妥当性来衡量，法官在进行利益衡量、价值选择时，是以社会妥当性作为目标的。对于这一目标是否能够达成，今天的人们多持有肯定意见。人们已经建立起这样一种确信:在社会领域，通过对话沟通是可以达成很多价值共识的。正是基于这种确信，公序良俗原则的适用是可以找到一个相对客观的社会标准的。这种标准的客观性不在于其结果的正误，而在于其结果的妥当性和说服力。法官依据价值共识作出的评判也是可以被客观评价和事后审查的，因为法官进行价值判断所遵循的标准是相对客观的。根据哈贝马斯的“交往理性”理论，只有在多元的社会中，人们之间的交往在不受任何利益和强制干扰的完全自由的状态下，在非暴力的和平而理智的言语沟通中进行的交往具有合理性，社会易形成基本道德与价值共识。当下的中国社会正因经济的多元化而产生了多元化的趋势，目前已经初露端倪的生活方式和价值观念的歧异和分化将是一个持久和不断扩大的状况，社会从一种精英等级制的传统形态转向了一种平等多元的现代形态，这种多元化趋势就为价值共识的达成提供了必要条件。也为法官寻找客观的社会标准提供了社会条件。关于这一价值共识至少有三点可以明确：一是基本道德应受维护原则。美国学者富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德。前者指的是关于幸福生活、优良和充分实现人的力量的这些方面的道德。后者指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些基本原则。[2]本文所言基本道德即指的是富勒所讲的义务的道德。首先，基本道德是一种具有普遍性的道德，是所有人都应该遵守的道德；其次，基本道德是一种“道德底线”或“底线伦理”，而不是某种崇高的道德；最后，基本道德是在社会生活中通过人们共信共守逐渐形成的。它是社会成员之间形成的一种共识。公序良俗原则可以用来作为维护基本道德的手段，在当事人的行为违背了社会基本道德，而法律又没有对此作出规定时，法官得以公序良俗原则作为沟通法律与基本道德的桥梁，对当事人的行为作出否定性评价，这样，基本道德就得以维护。在德国法学界，学者们就将善良风俗界定为“现存社会中占统治地位的道德”、“最低的道德规范”。就我国而言，我们刚刚告别一个道德泛滥的时代，因而在公序良俗原则的运用上，切不可轻易以一个常人难及的崇高道德来取代基本道德，从而混淆法律与道德之间相对清晰的界限。二是基本人权优先保护原则。基本人权是为人的生存发展所必须的、不可让渡、不可剥夺的基本权利，主要包括生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。法官在运用公序良俗原则进行价值选择时，应以保障基本人权作为最高价值准则。在德国，《基本法》的价值制度，特别是其基本权利部分的规定是通过第138 条的规定对法律行为的效力产生影响的，这一价值制度对违反善良风俗之判断产生着影响。[3]在我国，由于宪法不具有直接规范效力，因而公序良俗原则在保护基本人权方面就肩负着很大的责任，优先保护基本人权就成为公序良俗原则运用过程中最为重要的准则。三是公共利益优先考虑原则。这一原则的含义为当个人利益与公共利益发生冲突时，应优先考虑社会利益，这是公序良俗原则的本意所在，也是法官在进行利益平衡时所应遵循的准则。在一般情况下，追求个人利益不得损害社会公共利益。然而，这一原则又不是绝对的，在保护社会公共利益时，并不能漠视对个人正当利益的保护，特别是基本人权的保护。因此，公共利益优先考虑原则的适用以不违反基本人权优先保护原则为前提。基本人权优先保护原则在公序良俗原则的运用过程中是一个更高层次的准则。
法官适用公序良俗原则时进行利益衡量和价值判断所产生的结果，往往不能简单地采取一刀切的办法赋予其无效或有效。因为现实中冲突的利益彼此之间的关系往往较为复杂，需要法官对其合理合法的部分作出审慎的判断，根据价值序位和公平原则进行利益的再分配。在我国的泸州遗赠案中，法院以遗嘱违反《民法通则》第7 条“民事活动应当尊重社会公德”为由，驳回起诉。有学者指出：德国和日本有类似案型，但类似的遗赠行为被判为有效，理由是，遗赠行为旨在给其情妇提供生活保障而非酬谢其满足自己的性欲或为继续维持婚外性关系。[4] 有学者进而指出泸州遗赠案的判决错误，应尊重当事人依法处分自己财产的权利。[5] 我们认为：此案存在具体规定与基本原则的冲突，涉及两种利益的冲突，法官需要对这两种利益的合法性、合理性进行考查，德国和日本的类似判例对此案的考查极具参考意义，应当认可遗赠目的的合法性。但是，遗赠的当事人毕竟客观存在婚外性关系，遗赠人对其配偶存在过错。综合案件中的以上诸因素，法官在利益衡量的过程中不应简单地采用有效或无效的办法，而应审慎地采用“分量的维度”衡平当事人的合法利益，实现个别的正义。
注释:
[1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:339
[2]路德虎.公序良俗原则研究[D].西南政法大学硕士论文,2005:39
[3][德]梅迪库斯.德国民法总论(第二版)[M].邵建东译.北京:法律出版社,2001:683
[4]林来梵.法律原则的司法适用[J].中国法学(第2期),2006:132
[5]尹志强.民法基本原则适用的规则[J].国家检察官学院学报(第6期),2004:72
作者简介：杨锡武，男，吉首大学张家界学院讲师，研究方向为民商法；龚拥军，男，张家界市永定区法院民三庭庭长。
来源：《民族论坛》2009年第2期
一、公序良俗原则的涵义
公序良俗原则由公共秩序和善良风俗组成，前者指国家社会之一般利益，后者指社会的一般道德观念。从词义上来看，公共秩序的落脚点在于秩序，正是在这一秩序下，生活于社会之中的人们能够处于一种安全稳定有序的环境中并获得一种可持续的发展。史尚宽先生将其谓之社会之存在及其发展所必要之一般秩序，如个人之言论、出版、信仰、营业之自由，以至私有财产、继承制度。[1] 而善良风俗的落脚点在于道德，这一道德观念为人们所普遍接受。违反这一道德的行为将为人们所无法忍受进而损害社会一般利益。由此观之，公序与良俗各有其出发点，前者落脚于外部的社会秩序，后者落脚于内心的道德观念。一般而言，内心的道德观念并不封闭于内心，而必体现于外部，很多内心的道德观念已经被确立为一种外部的社会秩序。因而很多违背一般道德的行为也是违反一般社会秩序的(当然也有一些违背良俗的行为并不违背公序)。基于公序与良俗之间的这种交叉融合的关系，有些行为很难判断其归属。但两者同以社会之健全的发展为目标，故可联结使用，作为一个基本的原则。
关于善良风俗，最经典的表述是“一切公平和正义的思想者之礼仪感”，但是为了使善良风俗免于成为法官恣意妄为、破坏法制的工具，德国学者们逐渐放弃以往将第138条(即违反善良风俗的法律行为无效之规定)视为对现存外部法律秩序的援用的观点，而将善良风俗从一个外部的法律道德规范转变为某种有效的法律秩序本身所特有的评价标准。于是，善良风俗的内容不是由法官随意赋予，而必须考察现存社会中“占统治地位的道德”，而这实际上是一个最低的道德规范，是法律本身内在的伦理原则和价值标准。
公共秩序的内涵也充满不确定性，而且，随着国家干预功能的加强，公共秩序从传统的政治、道德、文化等领域扩展到经济方面。经济性公共秩序成为现代公共秩序内涵的一个重要内容，这使公共秩序的内涵陷于两难的境地，一方面，公共秩序应该是维护经济方面的整体利益，但是主要是维护弱小群体如承租人、消费者、劳动者的利益，实现各种利益平衡。另一方面，传统的公共秩序是“保守的、司法的、否定的”，主要是保障个人自由，特别在资本主义自由竞争时期。为此，学者将公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序，前者主要是维护社会整体利益，如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格，对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展；而后者主要是对弱小群体进行保护，如在城市化建设、租赁、土地的开发与农业管理等方面对这些弱势群体在合同中进行关照。
我国大陆民事立法中并无“公序良俗”这一概念，学者们将《民法通则》第7条概括为“尊重社会公德和社会公共利益的原则”，并作为我国民法的一个基本原则。学者们一般倾向于将这一原则等同于公序良俗原则。但是公共利益的内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用以公共利益对之进行规制。另一方面，大陆法系国家一般都采用善良风俗与公共秩序的概念，我国民法不宜创造新的法律术语，宜采用“公序良俗”概念，以利于国际交流。
二、公序良俗原则适用的条件
公序良俗原则虽然具有审判准则的功能, 但是, 司法机关在处理具体案件时,首先应适用具体法律规范, 在有具体规范可供适用的情况下, 不得直接引用公序良俗原则审理案件。这主要是缘于两方面的原因：其一, 各基本原则的内容是极为概括和抽象的, 依杨仁寿先生的说法, 乃属一白纸规定。各基本原则的词语从规范意义上看也是模糊的, 直接以基本原则为依据判决具体案件容易造成法官自由裁量权范围的扩大, 裁判结果也易使人产生异议。其二，近代法典化运动的初衷之一即通过民主立法限制司法擅断防止司法腐败。法典化实质为法律原则的具体化和体系化。因此从立法上看，先有原则，原则为社会提供基本的价值伦理和秩序，再具体化为具体规范，具体规范为社会提供具体行为范式和司法裁判规则。要实现民主立法对司法的有效控制目的，司法中应先适用具体法律规范后适用原则则成为必然。因此对基本原则, 只有在以下情况才可直接引用：一是在案件的事实没有具体法律规范可资适用时, 适用基本原则的规定。基本原则的功能之一即是弥补法律漏洞, 而法律漏洞的出现是在没有具体法律规范时。
关于某一案型, 法律本身有具体规定, 而适用该具体规定与适用基本原则, 均能获得同一结论时, 不适用该具体规定而适用基本原则——这种现象应予禁止规则, 在法解释学上被称为“禁止向一般条款的逃避”；二是在对案件的事实有两种以上的具体法律规范都可适用, 而两种规范的适用又有矛盾时, 适用基本原则的规定来解决具体规范之间的冲突, 即在选择案件适用的具体法律时, 法官必须以民法基本原则为准则,考量具体规则内含的价值冲突与价值序位，考虑案件处理结果是否符合法律的最高价值——公平和正义；三是具体规定是否违反基本原则, 以及具体规定违背基本原则规定精神时应如何处理的问题, 应看适用具体的法律规定所获得的结果是否违反社会公正, 如果适用具体规定的结果违反社会公正, 法院可以不适用具体规定而直接适用基本原则。但这种情况必须进行限制, 否则极易造成法官滥用基本原则、任意解释法律的不良后果。鉴于我国最高人民法院有司法解释的权力, 所以, 在遇到适用具体规定违背基本原则的情况时, 应报请最高人民法院批准后,才能直接适用基本原则处理具体案件。其他各级法院不得自行决定直接适用基本原则而不适用已有的具体规定裁判案件。作为基本原则之一, 公序良俗原则的适用应满足以上条件。
三、公序良俗原则适用的价值选择
法官运用公序良俗原则来裁判案件时，充分说理十分重要。进行说理，实质是运用公序良俗原则时进行利益衡量与价值选择。民事纠纷之发生，必有利益冲突之存在，而互相冲突的利益又不能同时得到满足，因而，法官在解决纠纷裁判案件时必须在这冲突的利益之间作出取舍。至于如何取舍，根据法律有无明确规定，又有不同方法。
（一）法律明确规定了其所优先保护的利益，或在进行狭义法律解释后能找到这类规定。这分为两种情况:一是这类明确的规定在民法条文中可以找到，或者对民法条文作狭义法律解释即可找到。这时，法官可以此具体规范作为三段论之大前提，进行演绎推理，作出判决结论，进而肯定正当合法利益，否定抑制不正当非法利益。在这种情况下，法官无需进行利益衡量。二是上述明确的规定在民法条文中不能找到，经狭义法律解释仍不能获得，但《宪法》明确规定了其利益的保护。在这种情况下，由于我国《宪法》只具有间接的规范效力，一般不直接适用。在这一条件下，我们可以以公序良俗原则作为联结宪法规范和民法规范的桥梁，适用公序良俗原则对宪法优先保护的利益加以肯定保护。在这里，公序良俗原则的适用不需要法官进行利益取舍和价值选择。
（二）法律没有明确规定其所优先保护的利益，在进行狭义的法律解释后，仍不能找到这类规定。此时，按民法解释学的方法，法官可以运用公序良俗原则等一般条款来进行价值补充。此时，由于从法律条文之中不能发现法律所要优先保护的利益，法官如果运用公序良俗原则，则不可避免地要在冲突的利益之间进行衡量。利益衡量即价值选择。但是此价值选择不能依据法官个人的主观标准来进行，而应依据一种客观的标准。此一客观的标准是社会上可以探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。然而，事实可以证伪，而价值判断只能以妥当性来衡量，法官在进行利益衡量、价值选择时，是以社会妥当性作为目标的。对于这一目标是否能够达成，今天的人们多持有肯定意见。人们已经建立起这样一种确信:在社会领域，通过对话沟通是可以达成很多价值共识的。正是基于这种确信，公序良俗原则的适用是可以找到一个相对客观的社会标准的。这种标准的客观性不在于其结果的正误，而在于其结果的妥当性和说服力。法官依据价值共识作出的评判也是可以被客观评价和事后审查的，因为法官进行价值判断所遵循的标准是相对客观的。根据哈贝马斯的“交往理性”理论，只有在多元的社会中，人们之间的交往在不受任何利益和强制干扰的完全自由的状态下，在非暴力的和平而理智的言语沟通中进行的交往具有合理性，社会易形成基本道德与价值共识。当下的中国社会正因经济的多元化而产生了多元化的趋势，目前已经初露端倪的生活方式和价值观念的歧异和分化将是一个持久和不断扩大的状况，社会从一种精英等级制的传统形态转向了一种平等多元的现代形态，这种多元化趋势就为价值共识的达成提供了必要条件。也为法官寻找客观的社会标准提供了社会条件。关于这一价值共识至少有三点可以明确：一是基本道德应受维护原则。美国学者富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德。前者指的是关于幸福生活、优良和充分实现人的力量的这些方面的道德。后者指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些基本原则。[2]本文所言基本道德即指的是富勒所讲的义务的道德。首先，基本道德是一种具有普遍性的道德，是所有人都应该遵守的道德；其次，基本道德是一种“道德底线”或“底线伦理”，而不是某种崇高的道德；最后，基本道德是在社会生活中通过人们共信共守逐渐形成的。它是社会成员之间形成的一种共识。公序良俗原则可以用来作为维护基本道德的手段，在当事人的行为违背了社会基本道德，而法律又没有对此作出规定时，法官得以公序良俗原则作为沟通法律与基本道德的桥梁，对当事人的行为作出否定性评价，这样，基本道德就得以维护。在德国法学界，学者们就将善良风俗界定为“现存社会中占统治地位的道德”、“最低的道德规范”。就我国而言，我们刚刚告别一个道德泛滥的时代，因而在公序良俗原则的运用上，切不可轻易以一个常人难及的崇高道德来取代基本道德，从而混淆法律与道德之间相对清晰的界限。二是基本人权优先保护原则。基本人权是为人的生存发展所必须的、不可让渡、不可剥夺的基本权利，主要包括生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。法官在运用公序良俗原则进行价值选择时，应以保障基本人权作为最高价值准则。在德国，《基本法》的价值制度，特别是其基本权利部分的规定是通过第138 条的规定对法律行为的效力产生影响的，这一价值制度对违反善良风俗之判断产生着影响。[3]在我国，由于宪法不具有直接规范效力，因而公序良俗原则在保护基本人权方面就肩负着很大的责任，优先保护基本人权就成为公序良俗原则运用过程中最为重要的准则。三是公共利益优先考虑原则。这一原则的含义为当个人利益与公共利益发生冲突时，应优先考虑社会利益，这是公序良俗原则的本意所在，也是法官在进行利益平衡时所应遵循的准则。在一般情况下，追求个人利益不得损害社会公共利益。然而，这一原则又不是绝对的，在保护社会公共利益时，并不能漠视对个人正当利益的保护，特别是基本人权的保护。因此，公共利益优先考虑原则的适用以不违反基本人权优先保护原则为前提。基本人权优先保护原则在公序良俗原则的运用过程中是一个更高层次的准则。
法官适用公序良俗原则时进行利益衡量和价值判断所产生的结果，往往不能简单地采取一刀切的办法赋予其无效或有效。因为现实中冲突的利益彼此之间的关系往往较为复杂，需要法官对其合理合法的部分作出审慎的判断，根据价值序位和公平原则进行利益的再分配。在我国的泸州遗赠案中，法院以遗嘱违反《民法通则》第7 条“民事活动应当尊重社会公德”为由，驳回起诉。有学者指出：德国和日本有类似案型，但类似的遗赠行为被判为有效，理由是，遗赠行为旨在给其情妇提供生活保障而非酬谢其满足自己的性欲或为继续维持婚外性关系。[4] 有学者进而指出泸州遗赠案的判决错误，应尊重当事人依法处分自己财产的权利。[5] 我们认为：此案存在具体规定与基本原则的冲突，涉及两种利益的冲突，法官需要对这两种利益的合法性、合理性进行考查，德国和日本的类似判例对此案的考查极具参考意义，应当认可遗赠目的的合法性。但是，遗赠的当事人毕竟客观存在婚外性关系，遗赠人对其配偶存在过错。综合案件中的以上诸因素，法官在利益衡量的过程中不应简单地采用有效或无效的办法，而应审慎地采用“分量的维度”衡平当事人的合法利益，实现个别的正义。
注释:
[1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:339
[2]路德虎.公序良俗原则研究[D].西南政法大学硕士论文,2005:39
[3][德]梅迪库斯.德国民法总论(第二版)[M].邵建东译.北京:法律出版社,2001:683
[4]林来梵.法律原则的司法适用[J].中国法学(第2期),2006:132
[5]尹志强.民法基本原则适用的规则[J].国家检察官学院学报(第6期),2004:72
作者简介：杨锡武，男，吉首大学张家界学院讲师，研究方向为民商法；龚拥军，男，张家界市永定区法院民三庭庭长。
来源：《民族论坛》2009年第2期