一颗未曾发出的子弹

一颗未曾发出的子弹        作者：hongmeng
前几天市里组织学习《物权法》，从北京请来了几位专家，一位是全国人大法工委的，一位是清华法学院的，还有一位是司法部的，当时心理很期待，觉得可以近距离通过有关专家体会一下《物权法》的精华，但是最终感觉有些出入。总体的感觉，《物权法》的制定是一个妥协和打补丁的产物，按照专家的说法为了迎合公众的较低法律素养，有一些用词并不严谨，例如使用了“私人”、“单位”的提法等等，但是又腼腆的承认“地役权”这样的提法还不是很好懂，看起来关心的还不够。但是这些并不是最主要的，最主要的是有关专家的几个说法让我很气闷，本来很想问几个问题的，但是考虑到全部市直部门都有人在场，恐怕不太好，犹豫着一直没有说，最后一天终于忍不住去问了一下司法部的专家，但是结果不理想，所以在此记下来算是没有发出的一颗子弹，随便在网上发出去，免得炸膛。
第一天全国人大的专家提到一件散事，让我感到很古怪，那就是在全国人大准备审议《物权法》草案之前，人大的领导很担心过不去，于是派了好多工作小组分头到全国各地找人大代表做工作，名义上是提前答复各地代表提出的有关疑问，实际上就是统一思想来着，那么看来确保通过不是空穴来风。那么为什么？！法律是需要在较长的时段内保持稳定的社会规范，对于一部号称涉及每一个人从摇篮到坟墓全过程的法律，是否应该采取这种近乎于私下串联的地下活动来确保通过？人大的专家也说按照《立法法》的规定一部法律最多审议三次就应该通过，审议八次已经是与程序不合了，那么一部引起如此大的社会争议的法律采取这种方式来通过是否正当？是否算是轻乎草率？！如此急切的确保通过，目的何在？当时真的很想问问，但是勇气不足，哑了。
第二天清华的专家讲《物权法》，听他说《物权法》中权利人的提法也是一个妥协的结果，原来包括自然人、企业法人、社团法人一大堆，最后发现寺庙不好界定，吵来吵去，最后说干脆改成权利人吧，于是法工委的人就在电脑上用WORD的替换功能哗哗的一路替换下来，结果里面还保留了私人、单位等等不严谨的提法，这让人很难相信这部法律是一部精雕细刻的优秀作品。我心里很想问问他有关巩献田老师的观点在民法学家里面是否有支持意见，但是犹豫很久还是没有问，也许这也和我那天情绪不佳有关，觉得这样费心很没有意思，他们即使有矛盾大约也要在外维持一种一致对外的气势吧，我这样想。但是这种意愿最终挥之不去，因为经过我自己的推演，我确信应该给予国有资产优先的保护，当夜我辗转难眠，最终决定最后问一下司法部的专家。
那天晚上我自己的推演是这样的，我不是法律专家不太懂法条，我是从自己的本专业，“经济”来推演的。既然假定平等的市场主体所拥有的财产应该收到平等地保护，那么一个人自己拥有的财产在自己看来是否应该受到平等地保护呢？一般来说对于自己的任何私产被侵害，自然人都会大发雷霆，因为鸡毛蒜皮的小东西大打出手、甚至出人命官司的也不鲜闻，看起来是这样的。那么一个人被打劫了，劫匪很客气的说：“先生，请您交出自己的名表或者爱车，两者只选一样。”那么大部分人都会选择保留爱车而交出手表的，这时为什么不能体现此财产平等保护了呢？很简单汽车价值更高，对于个人更加重要，会计基本原则中有一条重要性原则对此可以加以印证。在现实生活中国有财产与私人财产发生利益纠纷的时候，大部分情况下都是国有财产价值大于私人财产价值的，这时候为什么不适用重要性原则对国有资产加以有限保护了呢？法律制定从来不是尽善尽美往往是两害相较取其轻、两利相较取其重，这大约也是一个基本的立法原则吧，为什么不采用了呢？
这时候有人会说很多时候私有财产是大于国有财产的，简单采用重要性原则司法实践中难以操作。那么我还想做一个假设，如果某一天不幸黄河大坝开口冲击一个城市，我们手里的物资还能保护一个不大的支撑点，那么应该优先保护高档民宅，还是一个小小的医疗器材仓库？也许就账面价值来说仓库里面的物资价格远远低于高档住宅的财产价值，但是如果防汛指挥员没有发疯，他一定会保护医疗器材仓库。因为尽管上级可能很快运来新的药物与器械，但是在这之前随时都有可能有人因为缺乏医疗器材药物失去生命，出于谨慎的考虑，不能为了一点资财让人民的生命处于危险之中，这里会计原则中的谨慎性原则可以作为参考。因为国有资产中的很大一部分涉及社会全局的管理与服务，不能仅仅从帐面价值来衡量其大小轻重。一辆捷达为了躲避一辆宝马的错误操作而损毁，理论上说捷达的驾驶员在宝马的车主拒不支付损失的情况下对宝马进行留置，但是一辆宝马为了躲避一辆破救护车的错误操作而损毁，宝马车主就不能对救护车进行留置，即使车主可能面对损失的风险，因为这样可能有病人因为这项正当的留置权而丧命。由于国有财产是政府进行社会管理服务的物质基础，因此出于谨慎性的考虑也应该明确国有资产的优先保护原则。
最后我想补充的一点是基于会计准则的内容重于形式的原则。法学家应该是讲法律面前人人平等的，因而很多法学家标榜没有程序的正义实质的正义就得不到保障，其实造成的推论是形式的正义重于实质的正义，但是我想他们顶礼膜拜的英美法法学家对此倒不一定感冒。比如我听说美国法律规定，美国政府、企业中必须按照一定比例雇用黑人雇员，即使他找不到合格的黑人雇员也是如此，那么从形式上来说这项法律规定相对剥夺了合格的其他人种人士的就业权利，从形式上应该是有瑕疵的。但是从实质的公平来说，由于黑人过去被压榨的历史，普遍得不到应有的教育，因此在就业上处于弱势地位，因此固定雇用比例的确定乃是一种对过去错误的补偿，因此站在历史的角度来看从实质上是正义的，由此我们也可以得出一个重要结论，任何一项法律都是一定历史阶段的产物，想要制定一部流芳百世、放之四海皆准的法律实在是痴人说梦、异想天开。这种例子在国内也很明显。比如我国对于雇用残疾人达到一定比例的企业定性为福利企业，是免税的，尽管这样会在一定程度上助长寻租行为，但是没有人会认为这种规定乃是对许正常企业的形式上的不公平，这种特殊规定事实上也是采用的实质重于形式的规定，因此制定法条时，形式上的公平应该是内容上公平的一种程序的保障，而不应该惘顾社会现实仅仅着眼于形式的公平造成既定事实上结果的不公平，这样必然使法律失去公信力，从而丧失存在的价值，举个极端的例子，种族隔离法不也堂而皇之的是按照正规的法定程序由一国政府颁布实施的吗？结果不正是由于它事实上造成了社会的不平等最终被人民废除的吗？既然国内的很多经济学家大肆嚷嚷国有企业所有者虚置，难以管好，会象冰棍一样花掉，那么就可以认定在资产保护上国有资产事实上处于弱势的地位，那么既然《物权法》第一条规定依照宪法制定本法，为什么不依照内容重于形式的原则针对国有资产制定优先保护的条款？除非他们不想坚持以公有制为主体的社会经济制度！
那天晚上想的心潮澎湃，很难入睡，但是第二天又犹豫了。司法部的专家主要讲的担保物权的有关条款，实话实说，老先生讲的很努力，也很不错，内容很紧凑恨不得加班把来的内容讲完，我这么上去絮絮叨叨的讲一大通，应该是很讨厌的。我最终考虑了一个案例来试探老先生的立场，内容如下：
一个人在家做饭，不慎引起火灾。此人打119报警，消防队迅速出警。消防车在赶赴此人家中的路上接到消防指挥中心的电话，市政府档案馆失火，火势难以控制，要求各个区的消防车迅速赶往火场，集中力量控制火势。由于此消防车就在火场附近，因而此消防车掉头赶往档案馆火场参与救火，造成前面报警的私人财物损失惨重。此人知晓消防车救火的过程后，以消防队未尽到对私人财产和国有财产平等保护义务，事实上存在行政不作为为由将其告上法庭，要求赔偿损失，那么法院是否应支持其上诉请求。
司法部的专家开始认为法院不应该支持该诉讼请求，因为档案馆的重要档案被焚毁很可能难以恢复，因此从重要性上来说由于一般公民的财产。我提出那样依照《物权法》的一般规定，这样处理是有悖于平等保护原则的。我最终没有提问“不是说拐棍、别墅平等保护吗？这时候怎么又分起轻重来了。”专家犹豫了一下说，这里面可以借鉴紧急避险原则。我想反驳《物权法》中仅仅提出抢险救灾中可以紧急征用私人财物，没说可以放任私人财物损失不管，但是没说出来，因为专家又说消防队是应该给与火灾损失者一定经济补偿的，这种态度让我不知道说什么才好。
在那天讲座的最后总结部分，司法部的专家又提出了《物权法》制定过程中的几个事件，这让我感到我国的民法学家在一定程度上已经有走火入魔之嫌了。
先说前言，专家提到我国制定《物权法》本来有两个版本，一个是梁慧星领导的中国社科院法学所物权法起草小组，于 1999 年完成草案建议稿； 王利明领导的中国人民大学民商法中心，于 2000 年完成草案建议稿。这两个草案就是如今《物权法》的最初蓝本。最终采用的是王利明的版本，参照梁慧星的版本做了少量改动。司法部的专家提出制定过程中的几个争议点。
一是梁慧明提出不需要在《物权法》草案中加上依照宪法制定的法条，理由是《物权法》第一条提出的是制定的目的，不是依据，加上以后不伦不类。这让人匪夷所思。宪法是根本大法，任何法律的制定都是下位法，仅仅为了一点立法技术上的细节问题就取消律立法依据的表述，这只能让人感觉此公自我感觉的过分膨胀，看不出一点点辩解的说服力。
二是要不要确定物权法定的原则，有人提出只要双方协议成立就可以设定物权，不需要物权法定。那样以国家之大、经济生活之复杂，对于同一标的物由于当事双方协商的目的不同、各地交易习惯不同，设定的物权必定各不相同，这样一旦发生经济纠纷各地法院如何做出裁决？公正的标准是什么？这样必然造成经济生活的混乱大大降低经济效率，《物权法》制定的必要性就没有了，真不知道所谓专家是如何考虑的，幸亏最终还是确立了物权法定的原则。
三是野生动物资源是否应该确立为国家所有。梁慧星认为不应该，因为只有可支配、可控制、可使用的物才可以设定物权，否则就不能设定，野生动物国家也不能控制与支配，所以不应设定为国家所有，否则中国的大雁把禽流感带到俄罗斯，俄罗斯万一索赔怎么办！我不知道国外对于野生动物保护资源是如何设定，但是我相信俄罗斯人还不会弱智到这种地步。我只想指出，尽管是市场经济了，但是并不是所有具有可以从经济意义上设定物的属性的物都是可以进行交易的，对于任何“物”都从是否可以设定物权是否可以进行经济评价来考量乃是一种倒退，社会上某些人把《物权法》抬高到仅次于宪法的高度本身就是错误的，这让民法学家们过于自我膨胀了，以为真的可以包揽每一个人从摇篮到坟墓的所有社会层面的活动。例如人是可以设定物权的，例如担保权，但是他只能以个人劳动取得的报酬来担保，他不可以用买卖器官来担保、也不可以用自己生育的胎儿来担保，尽管这两项都有经济价值。同样故宫可以以自己收取的门票收入来设定物权，但是不可以用其所有权来设定物权，以上行为都是违法的。野生动物资源也是一样，尽管我们不能对其进行经济评价，但是这并不影响我们为其设定物权。我个人认为野生动物资源不仅仅是指国家保护类资源，其范围还要扩大，因为我们对于野生动物的利用不仅仅看直接利用，还要从基因资源库保护的角度考虑其利用价值，一棵野生水稻、野生小麦肯定不是什么保护植物，但是他们可能产生巨大的经济价值，如果不明确国有资源的保护地位，我们在国际知识产权的交易中要吃大亏的。由此我们可以看出民法学家闭门造车的坏处，因为物权法涉及太广，很多问题他们根本就不懂得。
最后就是不同市场主体的平等保护问题，我本人是学习经济出身，我感到经济学界完全被西方庸俗经济思想控制的危害实在是太大了。政府、企业、自然人在经济活动中处于平等的地位本来就是西方经济学家们为了建立经济模型的一种理论假设，他们自己也不当真的，怎么到我们国家无论是经济学界还是法学界都奉为至理了呢？我很想问这些精英们一个问题，如果你从楼上摔下来是愿意脑袋着地还是屁股着地，我想他们一定会众口一词的说：“屁股！”，对啊，是屁股，但是屁股和脑袋不都是你身体中的一部分吗？为什么不平等保护？如果身体的各个部件可以平等协商那么精英们的身体一定会在空中滴溜溜的转个不停，因为那个部件也不愿意先着地。但是精英们还是平安着地了，因为他们自己认为自己是脑袋、至少也是社会的良心，因此应该是我们这帮屁股先着地的，要不就是他们认为自己是用脑袋思考，而我们是用屁股思考的，所以什么都不懂。摔烂了无所谓。但是我们多少也是有一点脑子的，我们感到社会利益的多元化已经开始走向反面，不是多元化而是利益对立了。制定《物权法》就是要把这种对立的利益格局用法律的手段合法化、固定化。法律是什么？是以暴力手段为后盾的调节社会关系的强制性社会规范，清华的专家也说了，调整物权关系有和解、调节、仲裁、诉讼四个手段，诉讼是成本最高、最不经济的一个，那么为什么还要急急忙忙的通过物权法？因为社会已经难以达成和解了，必需要利用暴力手段保护既得利益了，所以就不顾基本的立法原则、不顾社会的反对非要“确保通过一部不成熟的《物权法》。但是这样有用吗？恐怕没用，法律只在稳定的社会中发挥正常的作用，对于一个动荡的社会是没有用的。我在另一篇文章中写过，秩序分内生型和外在型，外在的秩序必须通过内生型的秩序才起作用，就是说社会不仅仅要有明确的成文规范来约定秩序，更重要的是每一个社会主体都对明示的成文秩序有认同感，要有内在的秩序感，愿意遵守秩序，这样秩序才能得到保障，否则外在的秩序是虚置的，无用的。哪一个灭亡的王朝没有系统成熟的成文法？但是当很多人产生“时日曷丧？吾与汝偕亡！”的想法时，外在的秩序还能够维持吗？悲乎！所谓精英们，有小聪明而无大智慧，打造全身精钢盔甲以为刀枪不入，忘记了自己在大海上而不是在碉堡里。
断断续续随手写下这些，尽管知道用处不大还是要做的，因为最佩服鲁迅，他说过走的人对了就有了路，虽然前途还很渺茫，但是现在总好过先生在的时代，只是知道走路方向的人要多，还要丢掉幻想，要团结。