失职和损害，由谁说了算？

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一些企业趁着金融危机，因为一点小事就“开掉”员工，其单方解除劳动合同的所谓理由听起来很正当——《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。……

　　那么，员工就应该为一些工作上的失误战战兢兢、任由企业随意处置吗？“严重失职”“营私舞弊”与“重大损害”应该由谁说了算？又该如何定义失职的严重程度？

　　“重大损害”的界定权在用人单位，但这并不意味着用人单位可以随意界定

　　企业案例：

　　李女士是某星级饭店的收银员，由于疏忽，在一天的结账款中收到了6张百元假币，给饭店造成了损失。饭店便以“严重失职，给用人单位造成重大损害”为由作出了解除李女士劳动合同的决定。李女士不服，到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。仲裁庭在审理时发现该饭店的规章制度中并没有事先明确“造成多大的损害可以解除劳动合同”，李女士的请求获得支持。

　　专家解读：

　　本案争议的焦点是：李女士给饭店造成的损害是否为“重大损害”？

　　《劳动合同法》规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。由此可以看出，用人单位若以此解除劳动者的劳动合同，必须满足两个条件：一是员工存在严重失职、营私舞弊的行为；二是因严重失职、营私舞弊行为给单位造成重大损害。如果不是重大损害，用人单位不得因此而解除劳动合同。

　　但何为“重大损害”？对重大损害的标准，国家没有统一的界定。“重大损害”应由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故国家不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会根据该企业的类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

　　特别提醒：

　　虽然“重大损害”的界定权首先在用人单位，但这并不是说用人单位可以随意界定，比如损害本身很小，而将其界定为“重大损害”，这样就可能因违反“公平、合理”原则，不能被采用，只能由仲裁机构和法院予以认定。如果企业对何谓“重大损害”事先没有界定，与当事人发生争议时，仲裁机构与法院有权对此作出界定，但裁判者可能会因无相关依据而导致对损害程度产生不同的认识和判断，从而作出对劳动者一方有利的裁判。本案例中，仲裁庭在审理时发现该饭店的规章制度中并没有事先明确“造成多大的损害就可以解除劳动合同”。针对此种情况，李女士的请求应该能获得支持。

　　不是所有的“失职”行为都可解除劳动合同，更不得据此拒付员工工资

　　企业案例：

　　2006年11月12日，某电子公司注册成立前一周，马克被该公司控股股东德国公司总部派遣到厦门任总经理兼执行董事，任期三年。从2008年1月起，马克的工资改为直接由电子公司支付。2008年12月10日，马克却被公司告知：办公室已被接管，要求他立刻离开办公室，不用再去上班了。公司称，马克在工作期间，存在严重失职，营私舞弊，造成了重大的损失。工资与各项福利随即停发。马克不服，将公司告上法庭。案件审理过程中，法院认为，该公司所提供的单据均经过公司会计部门的核准，并不足以证明马克存在所谓营私舞弊；

　　专家解读：

　　根据《劳动合同法》的规定，严重违反用人单位的规章制度的，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，并不需要支付经济补偿金。如果马克确实因为工作中出现以上情况，被单位解除劳动合同，那么单位的行为并无不当，但应当支付当月已工作天数的工资，也就是说，单位不给工资是不对的。若真的造成严重经济损失，企业要求赔偿，但是赔偿损失与支付工资是两码事。若企业并没有解除劳动合同，赔偿要在员工工资里面扣除，也不能多于工资的20%.

　　特别提醒：

　　另据《劳动合同法》规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

　　用人单位可以界定累计N次小的错误视为严重失职，员工平时应留意并遵守公司规章

　　企业案例：

　　去年某公司物流经理李忠的父亲突然生病，在他父亲患病期间（2个月内）经常迟到早退，领导提醒他数次也未见其有所注意，便依据公司规章每迟到一次扣钱50元，早退一次算旷工半天，李忠非常不满，抱怨公司领导没有人情。2008年底，李忠因其父亲做心脏搭桥手术而疏忽了工作，将客户的邮包错误投递，造成公司损失20000元。公司按照员工规章其中的一条规定：“一个月内累计3次投递出错的视为严重失职，导致公司经济损失10000元以上视为重大损害”，提前解除劳动合同。李忠不服，认为企业规章不合理，并在公司大吵大闹，后因肢体冲突闹上了法院。

　　专家解读：

　　虽然国家对“严重违规”的标准并无明确的法律规定，但很多企业在规章制度或合同中明确：累计N次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪，严重失职；营私舞弊导致经济损失N元以上视为重大损害。案例中，李忠所在企业已经有规定：“累计3次投递出错视为严重失职、导致经济损失10000元以上视为重大损害”，法院审理过程中，认定企业规定是合理有效的，所以李忠的请求不予支持。

　　特别提醒：

　　员工平时应该熟悉公司的规章制度或《员工手册》。举例来说，虽然《劳动合同法》和《劳动法》都没有对“严重违纪”和“严重失职造成重大损害”进行具体规定，但是很多企业在《员工手册》规定如，“劳动者在加油站的工作区域吸烟”，“私自泄露用人单位的商业秘密”“在厂区或者宿舍内打架斗殴”“一定时间内无故旷工达到一定天数”“警告达到一定次数”“劳动者吸毒”等行为构成严重违纪和失职。如果员工在入职时，签收了员工手册，则视为已经与公司达成约定，一旦员工真的出现相关事由，公司就有权利与之解除劳动合同。

　　单位内部规章制度是判断“营私舞弊”的主要依据，但必须要经得起仲裁机关的审查

　　企业案例：

　　刘某在某外企就任苏州分公司总经理，今年3月，3位下属联名向公司检举其营私舞弊，检举信称刘某——“利用职权为自己和亲属、亲友谋取利益；在业务交往中，利用职权和工作之便索取和收受利益；占有或私分在经营、管理活动中收取回扣等；在公司报销本应由个人支付的各种费用；损公肥私……且在当地造成公司形象、声誉遭受不良影响，包括客户投诉，并给公司带来经济损失……”

　　公司接到举报信后，先是令刘某立即停职，随后一周经公司相关部门核查，在并未取得相关证据的情况下，决定给予刘某解除劳动合同处罚。理由是营私舞弊，给用人单位造成重大损害。刘某不服，认为举报中提及的为亲属牟利、收受回扣属于不实举报，报销费用也都是经过公司允许，且公司《员工手册》也无明确的相关处理规定，遂将公司告上法庭。

　　专家解读：

　　职工严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同。且无需提前30日通知。但以此条法规解聘员工的前提是单位在内部规章中应有具体的对失职和舞弊行为的处理规定，而且这些相关处理规章必须经得起仲裁机关的审查和认定。举例来说，某单位通过规章制度对“营私舞弊”等禁止性的行为进行了具体的描述，其中一条规定员工为亲友牟利达到1000元、收取回扣达到10000元则为“营私舞弊”与此相对应的处罚是：解除劳动合同，且无需提前30日通知。

　　特别提醒：

　　一个企业内部规章的制定是企业的责任和义务，单位应当用规章或员工手册等进行规范管理。如果单位在内部规章中没有相关规定，且员工是在劳动过程中所产生的过失，一般应当按无过错原则处理。刘某所在单位的员工规章并没有“失职、营私舞弊”有关的规定以及相应的处罚，且解除劳动合同之前也并未取得相关“营私舞弊”“造成损失”的证据。仅凭员工举报即解除劳动合同是不恰当的。

　　相关资料

　　1.用人单位的规章制度必须通过民主程序制定

　　《劳动合同法》第4条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。所以，用人单位制定包含“严重违纪”“重大损害”等规章制度应当严格遵守法定的民主程序，应当经过职工代表大会通过，签字认可，或者请职工代表签字认可。

　　2.用人单位制订了规章制度后应及时公告

　　《劳动合同法》第4条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。所以，用人单位制订了规章制度后应及时公告或者告知劳动者。告知的方式，可以采取组织全体劳动者学习培训。有的企业为了保存证据的需要，告知员工时还要求劳动者在学习培训记录单上签字确认。同时在单位公示栏公示。

　　3.用人单位的规章制度内容应合法

　　用人单位制定涉及到劳动者切身利益的规章制度时，不仅程序要合法，内容也要合法。用人单位的规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，不得与劳动合同和集体合同的内容相冲突。否则，用人单位与劳动者发生劳动争议时，规章制度就不能发挥其应有的法律作用。