渎职犯罪主体：看职责不看身份?--中国共产党新闻-人民网

■既然是渎职犯罪，就应当存在一个大前提即有职可渎，而判断行为人是否享有一定的职务或履行一定的职责，应当看其本质，即考察行为人是否实际上行使着职权。若要对渎职罪主体从实质意义上进行认定，将“行使国家职权”作为渎职罪主体的本质特征应当是恰当的。

　　■实然与应然的差距——对渎职罪主体有权解释的反思

　　1997年刑法将第九章渎职罪的主体由1979年刑法规定的“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”。但2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(下称《解释》)增加了三类人员。此后，最高人民检察院就司法实践中具体认定渎职犯罪的一些特殊情况作出了一系列批复。

　　也就是说，上述立法解释以及司法批复的出台，扩充了渎职犯罪的主体范围，即将国家机关工作人员扩张到国家工作人员，有效解决了司法实践中国家机关工作人员之外的其他行为主体的渎职犯罪问题，从效果来看是值得肯定的，但由此就形成了如下局面:从立法层面讲，刑法有关渎职罪主体的规定与立法解释、司法批复的规定似乎是存在矛盾的。

　　对此，有学者认为立法机关应适时修改刑法，将渎职罪的主体修改为“公务人员”。但在刑法未曾修订之前，如何解决司法实践中渎职罪的主体问题?如果坚持上述做法，就必须从理论上予以相应的论证，而这一点为以往的学者所忽略。

　　有关渎职罪主体即国家机关工作人员的本质，学界大致形成了以下观点:(一)身份说，又称血统说。该说认为，国家机关工作人员应是具有国家干部身份的人。(二)财产性质说，该说认为在渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产则构成渎职类犯罪。(三)公务说，也称职能说，该说认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。(四)折中说，即身份与公务兼具说，从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调具有国家工作人员身份，还应包括其他依法取得从事公务的资格。

　　上述诸说在一定程度上揭示了国家机关工作人员的本质特征，具有一定的合理性，但是也存在不同程度的缺陷。笔者认为有必要从体系解释、目的论解释的角度从实质上就本罪的主体问题作进一步的厘清。

　　■解释矛盾:“行使国家职权”应作为渎职罪主体的本质特征

　　众所周知，犯罪的本质在于法益侵害，刑法的目的是为了切实保护法益。刑法规定渎职罪，是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。而渎职犯罪一般都是通过行为人行使职权或履行职责的方式实施的，这一点应当说是所有渎职犯罪具有的共性，这也是渎职犯罪的本质特征之一。据此，界定渎职罪的主体范围时，应当从本质上——行使职权的角度考虑其内涵及外延。

　　在这一点上，应当说公务说抓住了问题的本质，具有合理性。也就是说，既然是渎职犯罪，就应当存在一个大前提即有职可渎，而判断行为人是否享有一定的职务或履行一定的职责，应当看其本质，即考察行为人是否实际上行使着职权。有学者认为，应当从行为人是否履行公务角度审视行为人是否具备了渎职罪主体的资格特征。笔者认为，该说具有一定的合理性，但问题是何谓公务?一般说来，公务是指与国家或集体相关的事务。渎职罪主体所从事的公务，仅包括国家事务，即以国家、政府之名而为的行为。而从事公务是指代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动，包括政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。公务主要表现为与职权相联系的公共事务，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。也即从客观方面来说，公务是指行使公共管理职权或履行国家管理职能。而将行使职权作为本罪主体方面的本质特征更为便捷，因而可考虑以此为依据划定本罪主体的范围。另外，对公务的界定也并非没有争议，有些学者就认为公务是与私务相对应，据此，只要不是个人事务都应当划归公务的范围，那么公司、企业的工作人员履行职责的行为也应当是执行公务。若是这样，则上述群体也可以成为渎职罪的主体，但这明显不符合立法本意。

　　在笔者看来，若要对渎职罪主体从实质意义上进行认定，将“行使国家职权”作为渎职罪主体的本质特征应当是恰当的。这一点从现行刑法有关渎职类犯罪的规定也可以得到辅证，如刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守……很明显，若从实质上考证本罪的主体特征，关键不在于该条是否形式上规定了国家机关工作人员或国家工作人员，而在于该类犯罪的主体是否实际上享有管理公共事务的职权或承担国家管理事务的职责。而在这一点上，应当说贪污受贿犯罪与渎职犯罪的主体特征是相同的。

　　当实质正义与形式正义存在一定程度的分离时，如何进行调适应当进行研究。具体来讲，在渎职犯罪主体的范围问题上，从目的论、实质正义的角度将其范围扩张到国家工作人员，与现行刑法就本罪的主体范围所作的形式上规定是存在差距的。如果坚持从实质上扩张本罪的构成主体，那么如何获得合理的解释而又不违反罪刑法定原则，即如何解释现行刑法有关本罪主体的规定与立法解释、司法批复之间的协调性问题?在笔者看来，全国人大常委会的相关立法解释是对现行刑法中有关渎职罪犯罪主体的补充性规定。因为根据宪法的相关规定，全国人大常委会有权制定和修改应当由全国人大指定的基本法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。在1997年刑法颁布之后，立法机关根据社会生活的现实状况，认识到刑法典中有关渎职犯罪主体范围的规定过于狭小，为了保障国家职权得到切实有效的行使，进而取得民众对公务行为正当性的信赖，有必要就渎职罪的主体作出扩大规定，但修订刑法又不现实。在这种情况下，全国人大常委会运用职权对基本法律进行补充规定，是符合宪法规定的。而最高人民检察院的相关司法批复只是依据全国人大常委会有关渎职罪主体的补充规定，对现实生活中发生的一些特殊主体是否属于该补充规定中所规定的范围作出的解释。由此看来，上述最高人民检察院的批复并未超出立法的规定，而仅仅是对法律原意的说明，并没有违反罪刑法定原则。

　　■渎职犯罪主体外延之确定

　　在取得上述结论之后，很明显，渎职罪的主体实则为国家工作人员，而非仅限于国家机关工作人员。在此，有必要就渎职罪的外延作相应的阐释。

　　(一)(准)国家机关工作人员。

　　国家机关工作人员是构成渎职罪的当然主体。但何谓国家机关工作人员，理论上也不是没有疑问的，这起因于不同的学者就国家机关的理解不同所致。对此，大致形成了以下四种观点:第一种观点认为，国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以及预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体指权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军事机关。第二种观点认为，国家机关除包括上述第一种观点所说的机关之外，还应当包含中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关。第三种观点认为，国家机关的范围应当在上述第二种观点所划定的范围之外，还应当包括直接隶属于国家机关，行使一定行政管理职权的企业、事业单位，如各级人民银行、律师协会、轻工业协会、烟草公司等。第四种观点认为，国家机关除宪法规定的严格意义上的国家机关之外，还包括准国家机关，如中国共产党的各级机关、各级政协机关以及工会、共青团、妇联;另外，因法律、法规授权或者国家机关委托行使国家管理职能的国有企业、事业单位，如知识产权局、气象局、地震局、科学院等也可成为国家机关。

　　在笔者看来，国家机关的范围应当根据宪法、相关国家机构组织法的规定，同时结合我国政治生活的实际界定，既不宜过于狭隘，也不宜太过宽泛。据此，笔者认为，除宪法明文规定的国家机关即权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军事机关之外，根据我国现实的政治生活情况，中国共产党各级机关以及政协各级机关在我国政治生活中也实际上行使着国家管理权力，符合国家机关的本质特征，而其他各类组织的性质决定了它们并不具有国家管理职能，因此不宜笼统地说它们是国家机关。只有当他们切实承担某项国家管理职能时，他们才成为“准国家机关”，实际履行管理职责的工作人员才成为“准国家机关工作人员”;不但如此，即使在国家机关(包括准国家机关)工作，虽不具有该机关正式的资格编制，但是只要行为人实际上承担了该机关固有或通过授权所享有的管理国家的职能时，该类主体也可以按“国家机关工作人员”对待。据此，笔者认为，上述第四种观点基本上是合理的，但如上所述应当作出实质性的限定。由此看来，上述《解释》增加的“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”属于国家机关工作人员，并没有超出1997年刑法有关渎职罪主体范围的界限，他们应当属于国家机关工作人员的范围，这再次证明了上述解释的合法性。

　　(二)依法受委托、聘任或者委派从事公务，行使国家管理职权的人员。行为人虽不属于正式的国家机关工作人员，也不属于准国家机关工作人员，但是若依法受委托、聘任或者受国家机关委派实际上行使国家管理职权，也完全符合渎职罪主体的本质特征，成为本罪的主体。所谓依法受委托、聘任从事公务的人员，是指依法受国家机关委托或聘任，在一定时期，就特定事项，以国家机关的名义实施国家管理职能活动的非国家机关工作人员。据此，若行为人违反委托、聘任协议所规定的职责，滥用职权或者徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利、民主权利遭受严重侵犯时，也可以按照渎职犯罪定罪论处。由此看来，最高人民检察院的相关司法解释也具有实质上的合理性。例如，司法机关中工人等非在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任;由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。

　　综上，笔者认为，在刑法就渎职罪的主体未修订之前，采取实质的解释论就刑事立法以及司法解释之间的关系进行梳理与论证，消除他们之间的矛盾是完全可能的。在此基础上，以现行刑法有关渎职罪的相关规定为根据，结合立法解释有关本罪构成主体的补充规定，完全可以解决目前司法实践中一些特殊主体可否具备渎职犯罪主体资格的问题。

　　(作者单位:武汉市人民检察院)