台湾行政组织变革之发展与法制面之挑战（上）
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/30 11:16:15
行政组织变革之发展与法制面之挑战（上）
by 董保城*
数十年来，台湾行政法的发展重心，已由行为法（作用法）、程序法与救济法转趋聚焦在组织法。过去将行政机关与人民建构在隶属与服从行政管制基础上，认为只有行政权受到控制，如法律保留、正当法律程序、救济与争讼类型多元化、人民权利始获得保障。行政法制之存在不能仅消极地研究透过行政立法，行政程序和司法审查控制行政权。面临管制行政任务至生活照顾行政之转变上，行政任务之复杂化、多样化与沉重负担下，如何解除管制，让民间社会活泼、效率、经济的力量参与行政任务之完成，为当今行政法最重要课题。由于传统公权力为政府所寡占，科层式行政组织，在僵化人事、会计法令束缚下，纵使行政法制上承认行政行为公法与私法选择自由，然亦无法达成现代化行政任务。政府要提供优质效能给付，同时避免造成国家财政负荷，就必须着手行政组织改革，引进企业化组织的经营与管理，以满足人民的质与量的给付需求。将迄今由公部门处理的事务移转到私领域，公部门与私部门间采取合作关系，此种「公私协力行为（public private partnership；öffentliche privaten partnerschaften）型塑了「合作行政国家（der kooperative Verwaltungsstaat）」的重要内涵。合作国家透过私部门合作可以激发出企业效率与创新效果，间接地减轻政府在人才与财政负担。透过本文将对台湾行政行为形式与行政组织，从过去到发展中演变作一全面性介述，继尔从宪法、行政法角度检验在民主国、法治国原则下，以公私协力运转的「合作行政国家」合宪性。
二、行政组织之基础理论
（一）行政管制理论之演变
要讨论行政管制，首先需确认国家任务的范围，而无可避免必须与公共任务、行政任务等相区隔。按凡是攸关公众或公众对其实现存有利益之事务，即属公共任务（öffentliche Aufgabe），是公共任务之执行，并非以公权力主体为限，任何人均可能从事公共任务，例如：打扫邻里公园、发生事故时临时指挥交通等等。而公共任务中，透过合宪秩序及法规之合理分配，将部分公共任务赋予国家执行权限之特定活动领域，方乃所谓之国家任务（Staatsaufgabe）。从而，国家任务之范围较公共任务为狭，可由权力分立之角度，将国家任务细分为立法任务、行政任务与司法任务[1]，亦有学者将之区分为「专属的国家任务（Exklusive Staatsaufgabe）」与「必要的国家任务（Notwendige Staatsaufgabe）」，前者指绝对由国家承办而不得丝毫交由私人办理者，后者则指国家应加以承办，但如何承办与就何种程度可由私人分担办理，有一定立法形成之空间[2]。是以，有学者参考国家任务的定义方式，将行政任务定义为：行政部门依据法规范所承担，或者以合法方式执行之所有事务[3]。
国家任务之范围何在，向来为学界讨论之问题。据上所述，国家任务之所以从公共任务中分离出来，所赖者为实定法上之规定，所谓实定法，包括宪法及其下位法规范。是通说认为，现代国家享有自我定义活动领域，以及将该特定活动纳入自己权限下之权限，此乃国家「权限之权限（Kompetenz- Kompetenz）」，又有称为国家之「全面管辖权（Allzuständigkeit）」者。换言之，国家透过立法者，得以决定将何种公共任务「国家化（Verstaatlichung）」，纳入国家任务之范围，亦可将现存之国家任务「私人化（Privatisierung）」[4]。正因为如此，国家应该尽量扩张国家任务，以追求福祉与公益之实现，而采取所谓「扩张国家任务取向」；抑或应将国家任务限缩在人民安全与自由之维持，而将公共福祉之实现交由市场与社会之自由形成与运作，亦即所谓「限缩国家任务取向」，争辩已久[5]。从警察国家、形式法治国家到社会法治国家，民主化的结果使得法律不再只是对抗国家的工具，而是民意的反应，此种法规范泛滥的现象，毋宁是国家任务扩张的表现。另一方面，现代工业社会的复杂程度，难以过去之思考模式来想象，国家任务也倾向在维护与国家分离、由私法自行建构之社会秩序，使得社会发展本身也成为国家任务之范围[6]。从而，国家任务范围之扩张，诚属不可逆之趋势。
国家任务之实现，最常见的就是透过行政机关以命令、禁止等高权性手段，课予规范对象作为、不作为或容忍之义务，并以制裁规定作为贯彻上的后盾，此即以行政管制方式实现国家任务的最典型模式，从而，在国家学上，「法律—管制—统治高权」三者几乎可视为同义词。以高权命令性管制手段（hoheitlich-imperative Regulierungsansätze）在社会结构单纯、国家任务有限的国家类型中，因国家充分掌握社会行为动态，且可将庞大之行政官僚集中投注于特定任务，顺利达成管制目的。然而，现代国家之国家任务范围广大，从传统公共安全与秩序之维护，到个人民生照顾、国家经济发展、环境保护等生活领域，势必导致行政管制资源之庞大需求。此时，现代国家因国家任务之扩张致使可支配之管制容量受到排挤，进而产生「管制失灵（Regulierungsversagen）」之现象[7]，尤其是传统高权命令性管制手段逐渐失其有效达成管制目的，使得行政管制理论受到严重的挑战。尤其，在全球化过程中，本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由，表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破，亦即「去形式化」与「去界线化」，表现在国家任务达成的手段，即为「去正式化」[8]，也就是说，国家必须改采未型式化的行政行为，达成行政管制的目的。
除了以未型式化之行政行为解决国家任务迅速膨胀的问题外，行政行为形式选择自由理论对于行政管制所面临的困境，提供了解决的方向。按行政行为形式究竟是由法律强制，抑或行政机关有选择之自由，通说认为，国家任务的不断膨胀，相对应的行政管制手段并不充足，为了使国家得以有效完成法律所规制之国家任务，必须给予其更大的自由。亦即，为促成国家完成众多的法定任务，不能容许一般性的行政行为形式强制，除非法律有明文规定或禁止，国家得依据不同任务之需要，自由选择其行为之形式，此即行政行为形式选择之自由（Freiheit der Formenwahl），不仅存在于型式化与未型式化行政行为间之自由选择，亦包括公法、私法形式之选择，以及个别型式化行政行为间之选择[9]。
1.型式化与未型式化之行政行为选择自由
首先，在型式化与未型式化之行政行为选择自由来看，未型式化之行政行为（Verwaltungshandeln der Informalität）可以说是因应国家管制行为模式改变的一种替代手段。所谓未型式化之行政行为系指[10]：凡行政行为具有不确定之拘束力者，亦即行政行为之拘束意思（Bindungswille）及其规范范围（Regelungsumfang）不明确者，例如：不具型式之协议（formlose Absprachen）、公布（Verlautbarungen）、推荐（Empfehlungen）、指示（Hinweisen）、行政机关有意识的容忍（bewußten Duldungen）等等。未型式化之行政行为之产生，系因国家任务的膨胀，法规范逐渐增加，一方面为避免受到过度膨胀的法规范拘束，另一方面为了弹性因应层出不穷的新型态国家任务，采取未型式化的行政行为方能有效加以因应。
另外，为了因应逐渐扩张的国家任务，将管制任务予以分散，亦即采取「分散地脉络管制」，成为理论上的建议。亦即国家必须放弃上对下的阶层式管制结构，以多中心、分散地沟通模式，将国家管制局限在社会次级系统之周边条件领域，经由各系统间「结构性的联结」与「启发性的互动」作交互影响[11]。从而，国家除了采取传统行政高权之管制模式，进而以「合作管制（kooperative Regulierung）」模式，将部分之国家管制责任分配予私人与社会，以提升管制目的之有效达成，并减轻国家执行管制法律时之负担[12]。此时，国家可能将管制任务下放予社会或私人，亦可能采取私法方式履行国家任务，亦即涉及公法与私法行政行为之选择自由。
2.行政行为型式选择自由
行政是否拥有私法行为形式选择自由，固有采否定见解者[13]，惟通说均采肯定见解，而认为这种选择自由包括组织形式以及给付关系或利用关系之构造[14]。然此并不意味着行政拥有选择公法与私法行政行为之完全自由，此乃因为选择公法抑或私法行为履行国家任务，本身也是一种裁量，滥用此种裁量亦属裁量瑕疵，在某些情形下仍然构成违法。虽然公法或私法行政行为选择之裁量瑕疵，可供司法操作之审查标准仍不明确，惟由选择之目的在于更妥适的达成国家任务此点观察，应该可以从行政是否直接或间接实现行政任务，作为选择自由之界限。是以，在干预行政中，通常都是直接履行行政任务，此时选择自由将会萎缩在公法行政行为；相对的，在行政间接的任务履行领域中，例如行政参与经济交易活动，或是政府采购行为，行政已经如同私人般参与市场交易之经济活动，故原则上行政所能采取之手段仅限于私法形式之选择而已。其次，立法者对于法律形式的选择，显然较行政享有较多的空间，但是这并不意味着立法者可以对于行政手段或行政组织为所欲为，立法者仍须受到法治国原则、民主原则[15]、甚至国家保护义务的监督。
（二）行政组织设置之基本考虑
1.从行政任务定行政组织
政府应为人民而存在，组织本身并非目的，而是服膺于其任务，行政组织系为履行行政任务而设置。行政任务（Verwaltungsaufgaben）系指行政机关所应承办的业务，必须随时代有所调整。台湾经历威权体制、威权转型与民主巩固等阶段，面临经贸自由化、全球化、后现代化等发展，以及更为细腻发展的现代性社会之专业分殊化的开展，行政机关所承办的业务应如何调整，以适应时代的变革，善用社会力，值得进一步的检讨[16]。重点在于，行政组织应配合行政任务的调整而调整，并非行政任务将就于现有的行政组织而调整，当然，行政任务的有无与质量大小，系取决于与该政策有关的「政策环境」之变迁，行政部门在此应享有相当的政策判断空间，而不可逆的趋势在于，对于行政任务，吾人必须经常反省有无存立之必要，亦即针对公私部门的责任分际加以检讨，此种要求政府必须瘦身或塑身，将任务调控到核心的部分，称之为「核心职能」理论[17]。
2.宪法之要求
A.权力分立原则
国家权力原则上应具有整体一致性，权力分立原则系将国家权力以「功能上的权力分立」（funktionelle Gewaltenteilung）以及「组织上的权力分立」（organisatorische Gewaltenteilung）这两个部分来加以理解[18]。所谓「功能上的权力分立」，乃是以国家任务的性质作为区分标准，而认为国家任务可以区分成行政、立法、司法三种；至于「组织上的权力分立」，则是指将行政、立法、司法这三种不同性质的国家任务，分别交给不同的机关来行使[19]。因此，所谓「权力分立」，其指涉的并非「国家权力」的区分，而是「国家权力之行使」在功能上以及组织上的区分[20]。权力分立除了要求对「国家权力之行使」在功能上以及组织上必须「分立」外，也同时要求各国家权力机关必须相互「制衡」，透过各权力机关间在权限上的相互牵制，避免人民权利受到国家滥权侵害。如果权力分立仅单纯地要求「分立」而不同时要求「制衡」，则各权力机关在自我的权限范围内将因为没有其它机关的牵制，而把自我的权限扩张到极致，其结果仍旧造成国家机关之集权滥权，而不利人民权利之保障[21]。
行政组织之设置应考虑宪法就国家任务所分配的权力结构，否则即有违反权力分立原则之虞。「宪法」依据孙中山先生「权能区分」之遗教，国家享有行政、立法、司法、考试、监察五种「治权」，「宪法」在国家组织的设计上，并据以将这五种治权分别交由行政院、立法院、司法院、考试院、监察院来行使。在此须澄清的是，孙中山先生将「考试权」与「监察权」分别从「行政权」与「立法权」中独立出来，其目的在于避免「行政权」与「立法权」集中在同一个机关，而产生各种流弊。因此，「宪法」上的「五权分立」，其实只是「组织上的权力分立」，将国家的行政任务分交「行政院」、考试院来行使，将国家的立法任务分交立法院及监察院来行使，惟就「功能上的权力分立」而言，仍然是行政、立法、司法的三权分立。依照孙中山先生五权分立政府之架构，并非如西方三权分立般旨在制衡，而是分工合作以创造万能政府。然而，制宪过程经过激烈之政治折冲与政治协商会议之妥协，现行「宪法」基本上系依权力分立与内阁制精神架构国家组织，并非采取孙中山先生所提基于权能区分架构下所谓五权相互协调、分工合作的五权宪法理论，而是采取比西方三权分立相互制衡更复杂之五权分立制度[22]。
判断行政组织应归属于何种国家权力中，亦应由国家任务之功能出发，进而判断何种机关之内部组织结构、运作方式，最能确保国家任务之履行能够正当而有效率，此即「功能最适之机关结构」（funktionsgerechte Organstrucktur）理论[23]。详言之，权力分立原则之目的在于国家之决定能够尽可能的正确，亦即由具有最佳之组织、组成方式、功能、程序等条件之机关来担当，从而，权力分立原则可说已经同时包含了两个意义[24]：第一个意义在于，透过权力分立而保障个人之自由；而第二个意义则在于，藉由适当的权限分配，而决定国家功能之归属。然而要注意的是，不能因为权力分立发展出第二个意义之后，便排除或否定权力分立之第一个意义，质言之，权力分立的两个意义彼此间的关系应该是：「适当的权限分配」本身并非目的，而是为了「保障个人自由」而存在[25]。
B.基本国策
国家任务往昔专以消极保护个人权利，防止政府专制为目的，17、18世纪，在当时盛行「自由为尚主义」之下，国家仅负有维持治安之任务而已，人民获得最大幅度之自由，故有「最好政府，最少统治」。放任个人自由主义再加上工业革命兴起，使主张私人经济活动绝对自由化，国家不必亦不应介入，因为自然界自然有一市场规律，达成经济秩序之安全与发展。随之衍生经济强弱之现象愈加明显，贫富差距也愈严重，自由为尚主义发生重大流弊后，国家任务遂蜕变为积极的要求政府介入人民经济活动，以社会主义角度保障人民生计的均足，团体生活发达之结果，已不容许政府官员消极尸位素餐，垂拱无为，而应改以「最好政府，最大服务」为其南针，现代国家为福利国家，「宪法」除规定人民之权利义务及国家机关组织与职权以及修宪程序外，亦就国防、外交、国民经济、教育、社会安全等主要公共事务，指示政府行动方针，规范国家整体发展基本原则与方向，即基本国策章，厥为「宪法」特色之一。台湾制宪之时深受德国威玛宪法社会福利原则之影响，彼时孙中山先生民生主义之提倡，即反应出「宪法」具体符合世界潮流。基本国策之规定，台湾多数学者认为应视各该规定，将其归类于仅属指示立法与行政之目标而无强行之性质之「方针条款」，或是具体规范立法裁量界限之「宪法委托」，抑或将其视为对某种制度之宪法保护的「制度性保障」功能[26]。准此以观，行政组织法在宪法基本国策之导引下，立法者虽有其裁量空间，惟仍受到宪法基本国策之限制。
3.效率（Effizienz）
传统宪法价值，独重基本权利之保障与国家权力之节制，对于效率考虑，并不将之列入宪法位阶。然工业革命以来，资本主义的支配与社会经济的开展，法律与组织之庞大化、制式化、无效率化，已经影响到人民基本权利的保障与发展，是以，将效率纳入宪法基本原则中，已经成为必须正视的改革。当然，效率做为宪法上的价值，也只是与基本权利保障、权力分立等宪法原则并驾齐驱，并不具有优越性，由立法者于各种案型中加以衡量[27]，并不会因此损及宪法价值。
行政组织之设计，旨在完成国家社会阶段发展之需要，以确保正义之实现[28]。换言之，行政组织仅是实现正义的工具之一。由于国家社会系处于不断变动状态，复因行政组织之设置与国家财政负荷息息相关，是如何从效率、效能观点检讨行政组织之设置与运作，即成为行政学、管理学甚至法律学所关注的重要议题[29]。
效率，指行为者之行为必须节约（Sparsamkeit），而且合乎经济性（Wirtschaftlichkeit），亦即所为支出的最适化（Aufwandsoptimierung），更包括行政机关所为行为之有效性。在现代宪政主义支配之国家，决策者对于民主原则之实现、依法行政之要求、行政一体性原则等，均需有效率之考虑。效率虽非国家所追求之唯一价值，但为现代国家权力机关行为或决定之内在要求[30]。行政程序法第1条明文：「为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序，确保依法行政之原则，以保障人民权益，提高行政效能，增进人民对行政之信赖，特制定本法。」即将「提高行政效能」作为行政程序的一项目标。
在组织法领域，国家机关系为实现国家任务而存在，国家应为人民而存在，故在行政组织法上，任何机关都必须承担国家的任务，并使其组织运作能有效的发挥民主国家权力分立应有的功能。是以法治国家禁止建置酬庸机关，设置酬庸职位，所有机关均有其法定任务，所有公务人员必须有其法定职务。所称任务，系指为公共利益与保障人民基本权利而存在，如未适时完成，即有政治或法律责任之法定任务。在机关设置上，某国家任务如由某机关即可完成，及无须设置另一机关，以免组织上迭床架屋，特定职务人员亦不得兼任另一职务[31]。
由于台湾于国际间面临国际经济贸易的激烈竞争，于台湾又有激烈之政治、经济、社会、文化转型，尤其是政府效率早已成为国家竞争力之重要评价项目，从而渐有提倡「企业型政府」[32]、「政府再造」之呼声。学者黄锦堂[33]即认为：行政约可分为任务、组织、人事、财政[34]、公营事业、行政决定、行政控制等面向，在行政组织所要谈的，就是行政机关必须能灵活像变形虫般随外界变化而反应，以及行政任务能简化、民营化或完全改由人民承担。惟这种对于行政组织变革之构想或许与严格之法律保留主义不尽相合，也亦与法治国原则中之人民基本权利保障相冲突，然而，立法者或其它有权机关仍须视国家社会之发展需要，对于行政组织作妥善的调整。
三、传统行政行为型式与行政组织之态样
（一）传统行政行为型式
1.公权力行政
公权力行政（öffentliche Verwaltung）指国家居于统治主体适用公法法规所为之各种行政行为，也是行政机关履行行政任务所采取最传统的行为形式。公权力行政常涉及人民权利义务之创设、确认、变更或废止，因此需受法律保留原则之严格拘束，同时必须遵守行政程序法之规定。人民之权利如因公权力之行使而受损害，其救济途径为行政争讼程序或国家赔偿程序。公权力行政之措施具有迅速、直接且效果明显等优点，也是达成行政目的最具实效的方式[35]。
如进一步就国家于个别案件中所使用之国家权力类型，则可再区分为下列二种：
A.高权行政
高权行政（Hoheitlichte Verwaltung）又有称为统治高权行政、威权行政[36]（obrigkeit Verwaltung），其特征在于国家居于统治主体，位于优越于相对人之地位，且运用具片面拘束力之规制措施，得强制相对人服从。例如：行政机关采取行政命令、行政处分等行为方式。
B.单纯高权行政
单纯高权行政（schlichthoheitliche Verwaltung）系指国家虽居于统治地位，却未使用强制性、片面性之规制性措施，而是产生类似个人相互间私法关系之效果，甚至完全不发生任何外部法律效果之各种行政作用而言[37]。例如：行政机关提供信息、指导、开辟道路或公共设施、订定行政契约、设置营造物等等。由于单纯高权行政并未涉及片面强制力，相较于高权行政，法律保留之要求较为宽松。
2.私经济行政
私经济行政（Privatwirtschaftsverwaltung）亦可称为国库行政（fiskalische Verwaltung），指国家并非居于公权力主体地位（国库地位）行使其统治权，而系处于与私人相当之法律地位，并在私法支配下所为之各种行为[38]。通常又分为三种类型：
A.行政辅助
行政辅助亦称为行政之私法辅助行为（privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Verwaltung）系指行政机关为推行行政事务需要物资或劳务之支持，以私法行为取得其行政活动所必须之物品及人力，例如营造或租用办公厅舍、采购公务用品、文具、车辆、订购武器、消防器材以及雇用临时性之工作人员等。
B.行政营利
行政营利又称为行政之营利活动（erwerbswirtschaftliche Betätigung），系指国家以企业的身份持续参与经济活动，包括以私法组织型态或特设机构所从事之营利行为，例如公营事业、转投资事业等等。
C.行政私法
在公私法二元论的国家，行政虽然可以适用私法，但是不能藉由适用私法，而使行政主体丧失其作为公法法规主体之特性。又在20世纪中叶以降，国际社会经济的快速变迁，行政之给付范围不断的扩大，行政机关所采取之手段与方法，愈来愈多样化，光是以传统公私法截然划分的二元论，似不足以因应时代的潮流。因此，在纯粹的私法领域与严格的公法领域间，存有第三类的法律空间，即系行政私法[39]。
所谓行政私法（Verwaltungsprivatrecht），系指行政主体为达成行政上之任务，采取私法型态之行为处理公法性质之行政任务[40]，例如：对清寒学生提供助学贷款、对民众提供住宅贷款或出售国民住宅、对厂商纾困贷款或提供补助等等。行政机关虽得采取私经济行政方式履行行政任务，然并不容许行政机关藉此摆脱公法之拘束，产生所谓「遁入私法（Flucht in das Privatrecht）」的现象。从而，行政机关在此不得对人民课加较公法形成更多之法律限制，就基本权利之保障而言，亦不得对相对人有不合理之差别待遇，宪法上之平等原则仍有适用[41]。
（二）传统行政组织之态样
1.科层式行政组织
就行政权的组织设计要求，主要来自宪法上政治体制与权力分立，行政权既然向立法权负责，则必须将行政权整体当作一个负责的单位，亦即所谓行政一体原则，而且在组织上采取科层式机关安排[42]，由「行政院」院长、部会首长、处室首长至基层承办公务员，循序而下，组成一个严密的体系，方能将行政决定从基层承办公务员循序而上，最后交由「行政院」院长对立法院负责。
科层式行政组织主要系指中央之部、会或地方政府之厅、处、局、课、股之组织。行政程序法第2条第2项规定：「本法所称行政机关，系指代表国家、地方自治团体或其它行政主体表示意思，从事公共事务，具有单独法定地位之组织。」所指即是科层式行政机关之谓[43]。虽然在民主原则、责任政治与权力分立原则之要求下，必须严守行政一体原则，但是行政一体原则仍得有若干的突破，允许若干机关有一定的独立性，况且，科层式行政组织也应留下充分的灵活性，以适应社会的变迁。
2.公营造物（Öffentliche Anstalt）
一般学界对于营造物之定义，多为「行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制订法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系」[44]。据学者分析，应具有下列三个要素[45]：一、营造物为人与物的结合体：将人的要素与物的要素为密不可分的有机结合关系，堪称为营造物的最重要概念，两者缺一即无法达成其所欲追求之特定目的，此可与科层式行政组织与公物为妥适的区别。二、营造物乃是为达一定之行政目的，而继续设置之人与物的结合体：营造物所追求之行政目的种类繁多，可能为增加行政主体财政上收入者，例如早期之台湾省烟酒公卖局；可能系供行政上公用之目的者，例如监狱、台湾研究院等公用营造物；其亦可能系为提供一般公众所利用者，例如医院、图书馆、学校等公共用营造物。三、营造物应为行政主体所设置：惟公营造物系服务性之机构，不能取代能正式做成决策并发号施令之科层式行政机关，从而与传统之行政机关间存在着既独立又合作、既分工又对抗的复杂关系。
公营造物系公共行政之一种，主要系经由其特殊之目的，而与一般行政机关有所区别[46]，与一般传统科层式行政机关相较，公营造物主要系为提供特殊之服务，从而特别强调人与物之结合，而其提供之服务形形色色，例如：邮局、电信局、学校、博物馆、图书馆、医院、殡仪馆、公有果菜市场、鱼市场、中央广播电台等。
依据法律保留原则之要求，公营造物之设置必须要有法律或经法律具体授权之法规命令之依据[47]，其成立通常以设置机关（Anstalsträger）所制订之法规为依据，称为营造物规章（Anstaltsordnung），决定营造物之目的、内部结构、服务人员、权限以及可供支配之资源等[48]。惟公营造物有其特殊性，与传统科层式行政组织有别，其内部之分工多系分组办事，而非层层节制之科、课别。尤其公营造物往往得设若干研究性之职位，并得在其专业、特殊功能之范围内享有较高度之预算编列、会计、审计之自主。至于公营造物与设置之行政主体间之关系，具有既独立又合作之双重性质，亦即双方需合作以达成总体行政之任务，由此角度观察，甚至行政主体得加以指挥监督；惟公营造物于其特殊功能之范围内应享有自主之判断权，否则不啻为外行领导内行。
公营造物不论有无具有人格，仍属行政机关之一种，但不一定以一般人民为使用人，例如监狱、看守所、感化院即属之。就公营造物对外所生之法律关系，亦即所谓之营造物利用关系，则系取决于营造物自行订定之利用规则（Benutzungsordnung）[49]。是以，公营造物之利用关系究公法关系抑或私法关系，除受营造物规章影响外，实际上往往取决于利用规则，甚至可以经由修改营造物利用规则之方式，变更原有利用关系之性质[50]。职此以言，营造物之利用关系系由行政主体依利用规则片面决定，虽然便于行政主体大量而迅速处理营造物利用的问题，但是造成营造物利用规则实际上与定型化契约条款具有相类似的效果，有重行检讨的必要。况营造物利用规则既然为构成营造物关系最重要的法律要素，则在当事人地位不对等的情形下，要在实体上保障利用人的权利，事前的程序保障即不可轻忽，事后的救济程序上亦应严肃面对[51]。
3.独立机关（独立行政管制委员会）
独立机关系指依据法律独立行使职权，自主运作，除法律另有规定外，不受其它机关指挥监督之合议制机关[52]。独立机关的产生，一般均认为源自于美国独立行政管制委员会的设置。自19世纪末，美国逐渐发现某些国家任务的遂行，如交由一般科层制行政机关，可能会产生影响任务正当实现的问题，例如：专业性欠缺、政治力介入等等，尤其是行政机关并无法规制定权与裁罚权，影响尤巨。是以，确保该类行政组织之独立性，由多数委员组成委员会，以合议制方式行使职权，同政党人数不得超过半数，拥有制颁法规命令权，掌有举行司法裁决式正式听证权限，有调查权与起诉权，甚至有初级的司法裁决权之各种独立行政管制委员会，因应而生[53]。独立行政管制委员会所主管之业务，可能是某特定产业的全部管制事项，亦可能只是其中的一部或特殊业务，委员具有固定任期，除有法定事由，总统不得任意免除委员职务，以避免独立性受到影响。
独立机关的组织设计，具有相当多的优点，例如：独立机关是合议制机关，而其委员之产生已排除一党控制的可能，委员又有任期之保障，对压力的抗拒力较强；独立机关之决定采取合议制，可以避免恣意及专擅的行为，亦可顾及不同观点及经验；独立机关以固定任期与连任可能，促使成员能够专注并熟悉其所负责管制之事项，使其成为该等业务的专家；又由于独立机关的委员有固定任期，不随政权之更迭而去职，使得业务均能在因应社会变迁之际尚能保有持续连贯性[54]。惟独立机关之组成方式，尤其是任期的保障，是否会剥夺行政首长的任免权，致生违宪疑义；且美国独立行政管制委员会集行政、立法与司法大权于一身，是否有违反权力分立原则之虞，亦有讨论空间。
台湾法亦承认独立机关的存在，中央行政机关组织基准法第3条第1项第2款即定有独立机关的定义。嗣通讯传播委员会组织法三读通过，产生该法是否侵犯「行政院」院长人事权之违宪争议，「司法院」大法官于释字第613号解释[55]中，就独立机关之设置目的与原则予以肯认：「立法院如经由立法设置独立机关，将原「行政院」所掌理特定领域之行政事务从层级式行政体制独立而出，划归独立机关行使，使其得依据法律独立行使职权，自主运作，对行政一体及责任政治即不免有所减损。惟承认独立机关之存在，其主要目的仅在法律规定范围内，排除上级机关在层级式行政体制下所为对具体个案决定之指挥与监督，使独立机关有更多不受政治干扰，依专业自主决定之空间。」然独立机关的存在对行政一体及责任政治有所减损，是「司法院」释字第613号解释认为，独立机关之设置应属例外，必须于「设置独立机关之目的确系在追求宪法上公共利益，所职司任务之特殊性，确有正当理由足以证立设置独立机关之必要性，重要事项以听证程序决定，任务执行绩效亦能透明、公开，以方便公众监督，加上立法院原就有权经由立法与预算审议监督独立机关之运作，综合各项因素整体以观，如仍得判断一定程度之民主正当性基础尚能维持不坠，足以弥补行政一体及责任政治之缺损者，始不致于违宪。」
除此之外，「司法院」释字第613号解释也就台湾以「行政院」作为最高行政机关之宪法架构下，赋予独立机关独立性与自主性之同时，如何使「行政院」院长对于包括独立机关在内之所有所属行政机关之整体施政表现负责，俾以落实行政一体及责任政治，认为「应保留「行政院」院长对独立机关重要人事一定之决定权限」，作为「行政院」院长对独立机关重要人员行使独立机关职权之付托。如能保留「行政院」院长之人事决定权，则「行政院」院长更迭时，独立机关委员若因享有任期保障，而毋庸与「行政院」院长同进退，虽「行政院」院长因此无从重新任命独立机关之委员，亦与责任政治无违，且根据公务员惩戒法第4条第2项规定，「行政院」院长于独立机关委员有违法、失职情事，而情节重大，仍得依职权先行停止其职务，因「行政院」院长仍得行使此一最低限度人事监督权，是尚能维系向立法院负责之关系。」从而，「司法院」大法官虽未直接认定人事权为行政权的核心，但也呼之欲出了。职是之故，「立法权对行政权所拥有关于独立机关之人事决定权之制衡，一般表现在对用人资格之限制，以确保独立机关之专业性，暨表现在任期保障与法定去职原因等条件之设定上，以维护独立机关之独立性，俾其构成员得免于外部干扰，独立行使职权。」
4.公营事业
公营事业指由各级政府设置或控有过半数股份，以从事私经济活动为目的之组织体[56]，其性质是以私法方式组成之行政组织，从外观言之，已不属于行政机关之范畴，惟其实质上多负有或多或少之政策因素，受到政府直接或间接之控制，攸关社会民生至巨，动见观瞻，在数量上占有一定规模，是本质上仍属行政组织之一部分。
关于公营事业之定义，学界通说将其定义为「国家或地方政府为本身或公共利益自为经营，不以权力为要素之事业」[57]，不只包括以社会公共利益为目的之公用事业[58]，尚包括以营利为目的之企业，惟以政府经营为要件，纵使私人所经营者为公用事业，亦非此处所指之公营事业。从而，公营事业应包括下列三要素[59]：一、公营事业之目的虽以增进社会公共利益为主，但并不以此为限；二、公营事业以提供商品、服务等非权力手段，达成行政任务，此与传统高权行政有别；三、公营事业应为行政主体或其设置之其它组织所设置，也因为公营事业之主体为具有公共性之行政主体，时有强制缔约之规定，与私营企业仍有区别。
在实定法上，关于公营事业的立法定义，规定在公营事业移转民营条例第3条：「本条例所称公营事业，指下列各款之事业：一、各级政府独资或合营者。二、政府与人民合资经营，且政府资本超过百分之五十者。三、政府与前二款公营事业或前二款公营事业投资于其它事业，其投资之资本合计超过该投资事业资本百分之五十者。」系以该企业的所有权为判断标准。然此等定义过份偏重「公营」因素，而忽略其「事业性」，受到学者质疑[60]。且依前开规定，并非单纯具有政府之投资，即属公营事业，而是进一步要求政府投资之「比例」，从而只要政府将其投资降低至百分之五十以下，即非公营事业，纵使其仍为独大之最大股东，实质上得以控制该事业，其实益为何，难以理解[61]。
公营事业在本质上包括有进行企业活动的人的要素（员工），以及提供企业活动之物的要素（厂房、设备），将两者结合方能构成公营事业的完整概念。由此观之，公营事业与前述之公营造物，两种概念即有重迭、混淆之虞。惟多数学者仍认公营事业与公营造物应作一区分[62]，此乃因为前者以营利为导向，是其利用关系较具对待给付之对价性质，必须导入成本概念，在预算制度上多采用会计独立的特种基金方式编列；而公营造物则以提供服务为目的，等价交换的概念并不明显，至多为规费的收取而已，理论上应不计成本的提供服务，以达成行政目的，从而预算制度上多采普通基金方式编列。又公营造物之利用关系，有部分法律规定「强制利用」之型态，例如国民中小学、监狱等等；独占性公营事业虽亦有强制利用之事实，但终非法律强制。
公营事业在台湾运作多年，有许多问题仍待讨论[63]：首先，台湾公营事业规模异常庞大，一年营业额约一兆八千亿元，远比高层政府总预算为多，面对国际经贸挑战，政府部门很可能进一步以公营事业来因应。其次，公营事业虽以企业化经营为追求之目标，但是否真能发挥效能与效率，抑或只是回避国会与行政体系监督，而成为政党利益输送，或安排退休人员去处之单位而已。再者，以私法方式组织之公营事业，往往配合设置机关之施政，为有效的行政机关「外围」组织，有相当高的推广可能性。最后，公营事业对台湾相关领域政策之成败有决定性的影响，如何防弊之外进一步兴利，尤其透过人才之拔擢、组织之改良等，成为必须进一步深思的问题。
四、发展中行政行为形式与行政组织之革新
过去二十年间的民主化过程，台湾更是开放的接受全球化的洗礼，不但社会大幅转型，来自国际社会的竞争压力亦日益强大，政府、民间各个部门莫不加快脚步精益求精，以迎接新时代的来临。政府机关作为行使公权力、提供给付行政的主体，在公部门制式、僵化的传统下运作，不但跟不上时代的潮流，更可能拖垮民间的经济，是以，加速完成政府改造工程，提升国家整体竞争力，即成为政府组织改造的缘由。期望能在政府组织改造后，秉持顾客导向、弹性创新、伙伴关系、责任政治、廉能政府的理念，建立弹性精简的行政组织、专业绩效的人事制度、分权合作的政府架构、顺应民意的国会改造以及兴利创新的服务机制，成就具全球竞争力的活力政府的愿景[64]。
根据「总统府」政府改造委员会所提出「行政院」组织改造的目标与原则」报告[65]指出，由于「行政院」的组织架构及其运作有以下五项重大的缺失，为确实提升组织的效能，组织再造势在必行，这五项缺失为：1.水平政府组织太多：由于过度相信成立新组织是解决公共问题的良药，因此「行政院」所辖组织数量，一直不断增长。2.政策统合组织机制薄弱：由于水平组织太多，再加上整合机制不足，所以「行政院」本身往往难以有效扮演政策统合和治理角色。3.组织未能适切对应政府核心职能的转变：高层政府的核心职能应该随着台湾和国际环境的发展而变迁，其组织建制亦应该适时地调整，惟「行政院」的组织设计并未能适切对应高层政府核心职能的转变。4.合议制组织过多，混淆部与会的功能分际：合议制的模式则适合用于规划与协调性质的工作，并不适于承担太多执行性业务。5.独立机关的设计原理不彰：独立机关之组织必须独立于行政权最高首长的指挥领导，由于对独立机关的设计原理缺乏深刻的理解，所以现行制度下的独立机关仍与政治领导间存有不适当的连结与互动。
基于上述体认，「总统府」政府改造委员会提出相对应的五项改造目标[66]，包括：1.规模精简化：「行政院」的任务职掌，应该顺应「分权」与「解除管制」的时代潮流而实施缩减。2.建制合理化：「行政院」的组织建制，起码必须具备一定的形式合理性。3.强化政策的领导与统合：「行政院」本部的组织应在政策之规划与协调上为「行政院长」提供充分的支持，让「行政院」长可以有效贯彻、落实其施政理念，而不致受到部会本位主义的牵绊。4.落实业务与组织的合理划分：组织与业务的编配划分，必须在专业分工与事权整合间求取适当的平衡，「行政院」应该根据行政效能的考虑，对所属一级机关进行组织调整。5.组织弹性化：组织法制应为特殊情事的组织需求预留弹性，有关「行政院」的内部组织更应完全授权「行政院」自行规划设置。
依「行政院」组织改造委员会[67]的设计，政府组织改造先全面检讨机关职能，施行「四化」之后，再将仍须由中央行政机关继续办理之业务，依事权统一、功能强化、效率提升等标准，进一步检讨整并现行之机关组织。所谓「四化」亦即：1.将不应该由政府继续办理者「去任务化」；2.宜由地方自治团体办理者「地方化」；3.不宜由传统行政机关实施者「法人化」；4.须借重民间效能者予以「委外化」[68]。其中「地方化」系将系指将现行中央机关办理之业务，改由地方办理，也就是「业务下放」，仍属传统行政机关之型态，是就行政组织法之观点而言，于组织之设计与运作上实质之变革程度较小，本文不拟详述，以下仅就「去任务化」、「委外化」与「法人化」略作介述。
（一）去任务化
所谓去任务化，或者说「除国家任务化」、「除国家化（Entstaatlichung）」[69]，也就是「解除管制」。由于时代变迁，检讨国家的任务需要重新从人权以及资源效率的观点出发，对于有侵害人权之虞的业务，即不再办理，或者该业务由政府办理没有效率的，就由民间办理。去任务化其实是一个去芜存菁的过程，要从积极面去思考国家任务的正当性及执行效果。去任务化的目的在于将威权时代加诸于人民自由、权利的不当束缚予以解除，以现代人权观念重新检验政府任务的妥适性，例如废止出版法，终止审查出版品之业务；并借着解除管制以促进民间活力，将一些由民间执行会更有效率的任务交由民间执行，避免与民争利：况国家资源有限，应该集中运用在最重要的政府核心职能之上，无须办理的业务，应即去任务化，以免浪费国家能量。
台湾经过四十余年的威权时代，在近二十年的民主化过程中，可以发现许多根植于老旧管制观念所衍生出来的业务，却仍然存在于政府职能中，对于人民的自由权利可能产生影响，这些管制有些是完全没有正当法律规定作为限制依据的，更多的管制虽然有法律依据，但是此种管制业务已经不符合现代人权的要求，或是显然不能达到任务目标或者不具备成本效益，例如新闻局的电视监看业务，又存在着纵然不进行管制，也不会对于社会公益或政府效能产生普遍明显损害者，皆为去任务化应该检讨的目标。除此之外，纵然业务属于政府提供给付、服务等性质，但是如政府不提供给付、服务，也不会对于社会公益或政府效能产生普遍明显的损害者，例如国立凤凰谷鸟园，也是可以考虑去任务化的政府业务；此外，如政府业务明显不能达到任务目标或者不具成本效益者，包括此类业务在民间的市场机能已经健全，民间业者会有意愿经营的，或是社会舆论及民意大多认为不需要由政府从事者，均应列入去任务化的考虑中。
1.政府组织裁撤（实质民营化）
去任务化的首要手段是将政府机关裁撤，以达到精简政府组织的目的。所谓政府机关裁撤，又称为实质民营化（Materielle Privatiserung），系指原先的国家任务改由一私人所掌有之企业加以承办，国家对该承办之私人企业，正如对待其它企业一样，没有区别，除非相关法律有明确授权，国家不能对其加以干涉[70]。关于裁撤的实定法规范，主要是中央行政机关组织基本法，该法第10条规定：「机关及其内部单位具有下列各款情形之一者，应予调整或裁撤：一、阶段性任务已完成或政策已改变者。二、业务或功能明显萎缩或重迭者。三、管辖区域调整裁并者。四、职掌应以委托或委任方式办理较符经济效益者。五、经项目评估绩效不佳应予裁并者。六、业务调整或移拨至其它机关或单位者。」此外，去任务化的过程中，解除特定国家任务后，该机关仍有其它国家任务应办理者，则组织缩减、业务调整、组织裁并、业务移拨，亦有可能考虑到政府组织的裁撤。
值得注意的是：若应行去任务化的国家事务，国家附有有法律明定的作为义务，除组织法规外，相关作用法规亦应配合检讨、修正，以修法方式进行去任务化工作。但是此法定作为义务如果来自于宪法的要求时，则去任务化之意义即限于放弃原有管制方式，而改采新的管制方式，以避免违反宪法委托情事。另外，政府组织裁撤尤其必须先行妥善规划人事安排问题，公务人员任用法第二十九条规定：「各机关公务人员，具有左列情形之一者，得由机关长官考核，报经上级主管机关核准，予以资遣：一、因机关裁撤、组织变更或业务紧缩而须裁减人员者。……前项第一款因机关裁撤、组织变更或业务紧缩须裁减人员时，应按其未经或具有考试及格或铨叙合格之顺序，予以资遣；同一顺序人员，应再按其考绩成绩，依次资遣。资遣人员之给与，准用公务人员退休之规定；其办法由考试院会同「行政院」定之。」此外，公务人员保障法第十二条亦规定：「公务人员因机关裁撤、组织变更或业务紧缩时，除法律另有规定者外，其具有考试及格或铨叙合格之留用人员，应由上级机关或承受其业务之机关办理转任或派职，必要时先予辅导、训练。依前项规定转任或派职时，除自愿降低官等者外，其官等职等应与原任职务之官等职等相当，如无适当职缺致转任或派职同官等内低职等职务者，应依公务人员任用法及公务人员俸给法有关调任之规定办理。」应予注意。
2.行政组织私法化（私有化、形式民营化、组织民营化）
行政组织私法化是另一种去任务化的方式，学者称之为形式民营化（Formelle Privatisierung），又称为组织民营化[71]，系指法律并未改变管辖，但原执行的行政机关却改为私法组织方式，例如将行政机关之数据处理部门改为有限公司，但仍然属于国家财产的范围，或是将林务局改为国家林业有限公司等等。行政组织私法化也是去任务化过程中比较受人关注的部分，因为政府组织私有化除了可以达成去任务化的政府改造目的外，由于公营事业受到审计、人事、预决算等法令层层束缚，不易提高经营效率，在现今国际化、自由化的世界潮流下，如果不能提高其经营竞争力，实很难在全球占有一席之地，行政组织私有化可以藉由民营弹性经营方式，为政府组织带来转机与竞争力。
A.公营事业民营化
行政组织私有化以「所有权移转」为最普遍的方式，一般来说，政府组织所有权的转移通常透过下列方式进行：出售股权、出售资产（全部或局部）、员工集资等。出售股权是最通常的所有权转移方式[72]，股权的出售有多种方式，将影响私有化后新公司所有权的归属，以「交通部」电信局释出中华电信股权为例，先是以极高门坎巨额释股，每一投标单位为六亿五千万股，以底价49.1元计算，约320亿元，加上30亿元的投标保证金，只有大型财团方具进场投标资格，是以，「立法院」决议中华电信要以释股或办理现金增资移转民营时，必须经过10次公开全民申购后，才可以采取公开标售方式办理，但是政府立刻找到变通方法，计划由中华电信举债500亿购买官股注销（所谓库藏股），另一方面，又进行海外释股作业，不但规避了国会决议，更让中华电信有可能落入外资手中。
出售资产则往往是亏损的公营事业所采用的方式。例如：台湾机械公司共分总公司及重机、铸造、船舶、钢品、合金等厂，打散分别卖给私人公司；唐荣则是将除不锈钢厂、轨道车辆事业部外之其余厂部公开「标售资产」。员工集资是近年来推动的新方案，于台湾汽车公司私有化过程中率先采用，即由员工出资三十万，成为新民营客运公司（国光汽车公司）的股东，再由新公司出资购买或承租原公司资产，并承接部分台汽路线营运；台北市公车处也是用同样方式，由员工集资成立大都会客运。
政府组织在私有化过程中，原进用人员之权益保护成为最主要关注的焦点，依据公营事业移转民营条例之规定，公营事业移转民营时，对从业人员有诸多保障，较重要者包括：1.工作权保障：赋予从业人员于移转民营时，自行选择是否随同移转。2.优惠优先认股：员工于事业移转民营时，享有优先优惠认购股票权利，依各公营事业主管机关所制定之从业人员优惠优先认股办法办理。3.权益补偿：公营事业转民营时员工所损失之公、劳保年资，予以结算并发给补偿金。4.离职及加发给与：民营化时，随同移转员工可依劳基法退休金给与标准，提前办理年资结算﹔未随同移转员工及民营化后五年内遭资遣者，除领取年资结算金外，另可加领六个月薪给及一个月预告工资。5.就业训练及转业辅导：民营化前事业应办理转业训练或就业辅导；民营化后五年内被资遣人员也将由劳工行政主管机关办理转业训练或就业辅导，以利离职员工转业。
B.公民合资事业
政府与人民共同参与一事业，并经营特定之业务，此种事业称为「公民合资事业」，在德国公企业法则称为「混合经济事业（gemischtwirtschaftliche Unternehman）」，包括三种态样：一为政府将公营事业之资金一部份移转民间，此即前述之公营事业民营化，二为政府与人民共同设立一新的公民合资事业，三为政府参与民营事业投资。
公营事业民营化固属公民合资事业之一种可能类型，惟如政府将公营事业全部资本均移转民间，即无公民合资事业之可能，从而，理论上而言，该事业资本全由政府投资者，为公营事业；全部由民间投资者，为民营事业；兼有政府与民间之资金者，即属公民合资事业。惟依台湾现行法制，公营事业与民营事业之区分，并不在于「有无」政府之投资，而是在于政府投资之「比例」，亦即政府资本超过百分之五十者，即属公营事业。从而，在公营事业民营化的过程中，只要政府将其资本降低至百分之五十以下，纵使其仍为独大之最大股东，实质上得以控制该事业，却仍认为「已完成移转民营」，实与一般人之理解有别[73]。
（二）委外化（功能民营化、公私协力之行政行为）
在行政任务的实现上，吾人承认行政的行为形式选择自由，惟此种行为形式选择仅是着重于行政与行政行为之相对人间的关系，在行政组织上也仅有公法形式与私法形式之差别而已。但是这种非杨即墨的两分法，无法因应现代国家与社会的行政任务需求[74]，是公私协力（Public Private Partnership）的行政行为[75]，就在「合作的行政国家（Der kooperative Verwaltungsstaat）」理念下诞生。概括来说，这是一种公部门与私部门为了能够比较经济的实现公共任务，所采取的一种合作伙伴关系，是以，所谓公私协力的行政行为，吾人可以定义为一种行政任务实现时，公部门与私部门的合作关系[76]，包括「单纯高权行政」以及「公共任务完全交由民间经营」这两种极端光谱间所有可能的型态。我们可以大体的说，公私协力义务是公部门与私经济力量在原本需由国家公部门提供的给付中，于计划、营造、财物取得、营运与管理等不同阶段上的合作，适当的将部分风险与责任转嫁到私人一方。必须特别注意的是，公私协力并不是单纯的选择行政组织公法化或私法化的问题，而必须深入到将某行政行为以私部门力量纳入实现行政任务之主体中的问题[77]。有论者指出，全球化对于行政组织的重大影响，包括了公部门与私部门的区别界线不再清楚，甚至有将行政权行使逐渐由公部门跨越到私部门的情形产生[78]。此种行政法上公私部门逐渐揉合的情形，有学者将其概称为民营化，但不采形式民营化、实质民营化与功能民营化之别，而是将国家任务的民营化包括两种类型[79]，一为行为面的民营化，亦即本文所称之委外化；另一则为组织面的民营化，则为下文所称之法人化。
委外化系指：该行政任务之责任仍归属行政机关，只是将该行政任务之全部或一部委托民间办理，故称为功能民营化（Funktionale Privatisierung），依其委托办理之内容又可分成机关委外及业务项目委外两类。机关委外是指机关整体业务委托民间办理而言，俗称「公办民营」即为此类；业务项目委外则是指机关职能中，部分业务委托民间办理。例如电子化政府以及相关信息软件的设计建置等。委外化并非将将政府业务去任务化，亦非一般所称之私有化，相反的，该项政府业务有必要留在行政机关处理，藉由委外办理模式，一方面可以鼓励民间投资、活化民间经济，另一方面又可提升行政效能，组织的全职固定人员可以因为业务量的缩减而减少，直接降低人事等行政成本。
机关委外的概念仅存在于给付、服务及其它不涉及人民自由权利限制或剥夺的业务，若某一机关的业务可以完全由市场机能取代，但有市场失灵之虞，且民众仍有此一业务应属国家责任，须由国家自任或委托实施之强烈信赖及观感时，即可考虑采取机关委外方式办理。机关业务经检讨评估后，没有应去任务化、地方化、法人化或机关委外的情形，而保留由国家机关自行处理者，若属于涉及人民自由权利限制或剥夺的业务部分，民间具有处理之能力且适宜由其处理的业务，或是属于给付、服务及其它不涉及人民自由权利限制或剥夺的业务部分，可以引用企业精神管理降低经营成本的业务，即可考虑将特定业务项目委外处理。至于属国家之核心职能或性质上系由国家专任实施，例如须以武力等国家强制力实施者，即不在适宜由民间处理之列[80]，并予叙明。
1.行政任务交由民间办理（业务项目委外，委托行使公权力）
行政任务交由民间办理的模式，在行政法上的讨论最为丰富的就是「委托行使公权力」的方式。委托行使公权力，更明确的说，应该是私人受委托行使公权力，系行政业务委托民间经营方式之一种，指的是行政机关为执行特定行政事务，将公权力授权由公部门以外之私人或团体行使。其基础规范于行政程序法第16条，该条所称之法律依据，需依法律或法律授权之命令，而由行政机关以行政处分或行政契约方式[81]，在于法令所规定之特定范围内，将公权力授与私人行使，受委托之私人得以自己名义为行政行为。应注意的是，委托行使公权力所授予之权限，系指具有公权力性质、其执行具有外部法律效力之行政职务，而仅限于部分权限委托[82]，例如私营轮船之船长于航海中，为维持船上治安，得依船员法第59条规定为紧急处分；私立大学依私立学校法及大学法授予学生学位；地方电业主管机关依电业法第75条第3项，将电器承装业电匠之登记及考验工作委托区域内之电业办理；台湾「行政院」大陆委员会依据台湾地区与大陆地区人民关系条例第4条规定，授权财团法人海峡交流基金会执行特定公权力[83]、各项检验业务（如汽车检验）及检查业务（如建筑物安全检查）的委托办理[84]等等。是以，委托行使公权力有三大特征[85]：一、公权力，亦即业务有规制性；
二、受委托人系直接做成决定，并非做出意见交由委托人参考；三、受委托人系以自己名义为行政行为。
委托行使公权力固然系国家减轻成本并激励民间部门之有效手段，但其中容易隐藏利益输送、单纯消耗预算、首长培植人脉并打压第三人之手段。
受委托行使公权力之私人仍然保有原来私法人主体之性质，只有在执行受委托之特定公行政任务时，始具公权力主体地位[86]，行政程序法第2条即规定，受委托行使公权力之私人，于委托范围内，视为行政机关[87]。诉愿法第10条对于受委托行使公权力之私人所为之行政处分，规定应向原委托机关提起诉愿；至于行政委托事件的行政诉讼，其被告应为何人，「司法院」释字第269号解释指出，依法设立之团体，如经政府机关就特定事项依法授与公权力者，以行使该公权力为行政处分之特定事项为限，有行政诉讼之被告当事人能力，行政诉讼法即采此见解，第25条规定其因受托事件涉讼时，以受委托之团体或个人为被告。另外值得一提的是，行政委托事件的国家赔偿责任，国家赔偿法第4条规定，受托执行职务之人视同委托机关之公务员，但是第9条特别规定，应以原委托之行政机关为被告提起国家赔偿请求，虽然体系上并非前后一贯，但因受害人能获得国家此一财力强大之债务人担保，多受保障[88]。
2.行政任务私法化（机关委外）
一般对于「机关委外」型态比较常见的用语是「公办民营」，亦即「委托民间经营管理公共设施」或简称「委托经营」，意指将公有公共财产提供受托机构营运，并由委托行政机关将行政业务委托受托机构对于第三人（民众）提供服务[89]，其最主要的目的在于发挥市场自由竞争的机能，以提高经济效率。行政机关将某项已设置完成的公共设施交由民间经营管理，由行政机关提供公有土地、公有设施等，委托民间经营管理，并由委托人负保管、养护责任，一部份公共设施的受托人必须缴交权利金，并自负盈亏。而委托经营契约的法律性质究竟是私法契约抑或公法契约，应视委托经营内容是否涉及公权力之行使，如系为执行特定法规规定所为，应依据该法规之定性决定契约的法律性质，如欠缺特定法规之依据，于给付行政领域应肯定行政机关有法律形式的选择自由[90]。
国家与私人共同协力执行行政任务，为现今民营化潮流下最广为实行之模式，此种以公私协力方式执行行政任务模糊化国家与社会间之角色分际之余，透过宪法上相关保障机制，国家与社会之功能领域才不会遭到本质上的混同。人民对于「机关委外」能带来私人资源（包括专业技术、财政手段）的投入，以致忽略因此可能引致的公部门权限与调控能力丧失问题，是以，一般公共利益与相关第三人权益之保护，即为行政法学者所关注的对象。学者指出，建构「政府业务委托民间办理」法制时，提升行政效率的要求毋宁是首先应予考虑的观点，否则有无委外经营的必要，即值检讨；其次，作为「一定之正当化水平」的相关宪法要求，将宪法上基本权保护义务、法治国、民主国以及社会国原则引入机关委外的法制建构中[91]，亦为行政法学者所应考虑者。
行政与私人在公共基础设施的兴建管理与营运合作协力之模式，随着公部门与私部门不同角色的扮演，学者将其类型化为公办公营（均由行政担任建设、管理与营运角色）、公办民营（由行政担任建设，但由私人担任管理与营运角色）、民办公营（由私人担任建设，但由行政担任管理与营运角色）与民办民营（均由私人担任建设、管理与营运角色）等四种[92]。惟其中公办公营模式，系指公共设施基础建设、管理与营运均由行政担任，并无行政任务私法化的问题，纵使其不排除将部分业务以契约方式委托私人办理，亦属后文所述民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）的问题；至于民办公营模式，系指由私人担任兴建公共设施，但由行政管理与营运，不论私人将其兴建之公共设施以设施让受（移转所有权）的方式，或是以设施借用（使用借贷）的方式，其兴建成本还是以不同的形式转嫁由公部门负担，加上公部门所负责之营运与管理，难以认为是行政任务私法化的模式。从而，本文仅就促进民间参与公共建设法有明文之公办民营、民办民营模式，为初步的分类：
A.公办民营
由行政担任建设，但由私人担任公共基础设施之管理与营运角色。在公办民营的模式中，依私人如何取得管理营运权，尚可区分为下述两种模式：
a.OT（Operate-Transfer）：政府投资兴建，委托民间营运，期满后营运权归还政府
此种模式系由政府委托民间营运，委托管理营运所需费用仍由行政负担。促进民间参与公共建设法第8条第1项第5款规定：「由政府投资新建完成后，委托民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」即包括此一类型。
实务上此类型的实例不少，例如[93]：台湾大学第二学生活动中心部分空间委托经营计划、国立大里高中游泳池OT案、桃园县妇女馆委外经营管理案、劳工教育学苑委托经营案、武陵农场武陵第二宾馆民间参与经营案等等，当然最为成功的应该算是国立传统艺术中心园区民间参与营运招商案。此种由政府花大钱兴建，再由业者营运赚大钱的模式，最近已经引起一些讨论，有认为政府既然都花钱盖好了，当然应该自行营运、自己赚钱；甚至有人认为这可能涉及官商勾结、利益输送的不法情事。然而，行政任务私法化的原因，就是要引进民间的资源、计数与服务，如果将上述的案例交由公部门来营运，是否能够达成如同现在繁荣的光景，仍待观察。
b.ROT（Rehabilitate-Operate-Transfer）：民间向政府租赁设施，由民间营运，期满后营运权归还政府
政府兴建设施后，透过有偿租赁或无偿的借贷，将公共设施租借予私人，由私人进行营运管理，管理营运所需之费用则由利用人处收取之收入充之。促进民间参与公共建设法第8条第1项第4款规定：「由政府委托民间机构，或由民间机构向政府租赁现有设施，予以扩建、整建后并为营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」即包括此一类型。
实务上可将许多案例归纳为此种类型，例如：台北市政府委托台北医学大学经营市立万芳医院、乡镇公所委托民间业者经营公有停车场等等，均可认为系将公共设施出租予民间，由私人营运管理之ROT模式。
B.民办民营
系指由私人担任公共基础设施之建设、管理与营运角色，依据该公共设施之所有权归属状态，可再区分为下列几种模式：
a.BTO（Build-Transfer-Operate）：民间投资兴建，政府无偿或有偿取得所有权，委托民间营运，期满后营运权归还政府
公共设施之设计、兴建、营运与资金调度均由民间投资完成，于完成后将所有权移转给政府，再由政府依前述委托经营的方式，将营运、管理权委由民间经营。促进民间参与公共建设法第8条第1项第2款规定：「由民间机构投资新建完成后，政府无偿取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」同条项第3款规定：「由民间机构投资新建完成后，政府一次或分期给付建设经费以取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」即包括此一类型。
b.BOT（Build-Operate-Transfer）：民间投资兴建并营运，期满后所有权无偿移转政府
与前述BTO类型极为相似，均由民间投资负责公共设施之设计、兴建、营运与资金调度，所不同者在公共设施兴建完成后，所有权并不移转给政府，而是由私人保有所有权，并为经营管理之运作，待营运期间届满后，再将所有权移转给政府。促进民间参与公共建设法第8条第1项第1款规定：「由民间机构投资兴建并为营运；营运期间届满后，移转该建设之所有权予政府。」即包括此一类型。
实务上此类型的案例相当多，例如[94]：台北車站特定专用区交九用地开发案、国立中正大学第三期学生宿舍民间参与兴建经营案、民间参与名间水力电厂开发案、民间参与兴建暨营运高雄市楠梓污水下水道系统建设计划等等，最最引人注目的还是民间參与高速公路电子收费系统建置及营运（ETC案）。
c.BOO（Build-Own-Operate）：民间投资兴建，拥有所有权，自行营运或委托他人营运
与前述BOT类型极为相似，只是营运期满后，该私人兴建之公共设施，其所有权并不移转给政府，仍为该私人之财产。促进民间参与公共建设法第8条第1项第6款规定：「为配合国家政策，由民间机构投资新建，拥有所有权，并自为营运或委托第三人营运。」即包括此一类型。
实务上此类模式较为罕见，例如[95]：桃园县第一柴油车排烟检测站兴建及营运示范计划、民间参与统一高雄大型购物中心案、台北县政府鼓励民间机构兴建营运一般事业废弃物（含垃圾焚化灰渣）BOO最终处置场设计计划、响应政府推动老人福利措施老人住宅政策之推行、「远东通讯數位园区」民间自提自备土地等等。
3.民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）
另外一种行政任务交由民间办理的模式是「委托民间提供服务措施」，「行政院」组织改造委员会将其称为「业务项目委外」，是指行政机关将某些服务性的措施委由民间专业机构以行政机关的名义办理。业务项目委外的服务措施不涉及公权力性质，与行政委托尚有区别，且提供服务的专业机构对于服务事项有其专业知识，以委托机关之名义执行职务时享有较高的自主性，例如：老人居家照顾、教育训练课程等等。除此之外，公共设施的认养也是行政机关节省组织及经费常用的手段，其意义是由人民参与分担公共设施养护工作。必须注意的是，公共设施的认养并非全盘接管公共设施的养护工作，与前述「委托民间经营管理公共设施」的公办民营方式有别，认养人仅「参与」养护工作，主要是清扫、美化以及通知主管机关前来维修而已。其它在行政机关内部事务的委托民间办理模式，包括「委托经营管理行政内部设施」，例如员工餐厅、员工福利社等等，或是「提供行政内部管理服务」，例如警卫工作、清洁工作、员工教育训练等内部行政事务[96]。这些行政内部事务的委外，一方面节省行政机关编制人员与经费，另一方面藉由民间专业厂商的服务，提供行政机关整体的质量，向为行政机关所乐见。
此种将公法任务或单纯行政技术事务委托私人或民间业者执行者，多是透过签订私法委任契约或承揽契约的方式办理，因不涉及公权力之移转，与法律保留无涉，只要不违反法令明文禁止之规定（即法律优位原则），行政机关即可本于职权，依政府采购法规定委托私人办理[97]。至民间业者履行私法契约时，其法律地位性质为何，颇有讨论余地。按受托之民间业者依据私法契约，得依契约所定之给付向委托行政机关请求支付对价酬劳，其所履行者为私法契约上之义务，并非公权力之行使，应非前述委托私人行使公权力。至于其是否为行政助手，则有不同见解。按行政助手（Verwaltungshelfer；行政上辅佐人）仅能在行政机关之指示下，做成辅助性质之行政活动，本身不具有行政法上自主裁量之决定空间，并且受到行政机关之指挥、监督[98]。德国实务有将行政助手依自主性程度区分为「独立的行政助手（selbständige Verwaltungshelfer）」与「非独立的行政助手（unselbständige Verwaltungshelfer）」，而将民间业者履行私法契约者认系独立的行政助手[99]。惟台湾通说多认为，受托之私人在私法契约范围内，并非在行政机关逐步指示下进行施作，而是独立作业，因而非行政上助手[100]。又值得提出讨论的是：民间业者的履约责任与国家赔偿责任的调和问题，亦即国家与私人间所签订之私法上契约，民间业者于履行契约时对第三人发生侵权行为的损害赔偿责任，究竟是该民间业者应负民法侵权行为责任，抑或是属于委托机关的国家赔偿责任。德国联邦最高法院在近几年就民间业者履行私法契约之案例，以判决形成了与行政委托、行政助手不同的判断标准[101]：民间业者受托完成任务之性质所具有的高权性愈高，其施作过程愈具公权力性质，施作自主性受到委托机关支配指导愈强，该受托之私人实质上即已成为委托机关之工具，而应视为委托机关所为，应负担国家赔偿责任[102]。
4.社会自我管制
行政事务委由私人执行多以提供产品或服务为主要范畴，但理论上不以此为限，近年来，公私协力理念进一步延伸到以规制私经济主体行为合法性与允当性为内涵之「经济管制与监督行政（Wirtschaftsregulierungs-und Aufsichtverwaltung）」领域。此乃因为在社会法治国家中，传统上属于国家之保障与管制责任领域，国家亦可与私人共同合作，将部分公益责任分配予私人，一方面减缓国家管制之高权印象，增加管制之适合性与信任感，另一方面可以抒解国家管制任务之负荷，节省行政资源。学者谓此「公私合作管制」机制[103]。
容许私经济主体自行为「社会自我管制（gesellschaftliche Selbstregulierung）」，乃典型的公私合作管制机制。所谓社会自我管制，系指私人在自由市场中，以组织化的形式自愿承接国家之管制任务，国家对此管制任务之遂行享有利益，且对该私人组织体具有实质上的影响力。是以，社会自我管制具有下列特征：一、私人承担国家之管制任务；二、国家因私人执行管制任务享有利益；三、国家并未放弃管制义务，仍得促进或影响该私人组织，确保管制任务之遂行，从而德国学界普遍采用的用语为「受国家规制之社会自我管制（staatlich regulierte gesellschaftliche Selbstregulierung）」[104]，有学者以「（行政）程序之民营化（Verfahrensprivatisierung）」来形容，颇为贴切。
在德国，社会自我管制机制已经在个别行政法领域中予以实践，例如：德国环境与经济行政法中，1994年的「循环经济暨废弃物法（KrW/AbfG）」第25条第1项规定，联邦政府就废弃物之自愿回收订定目标，在此目标规范下，制造者与贩卖者得本于自我意愿长期性的自行回收废弃物；如其自行回收废弃物，依同条第2项规定，得免除其申请废弃物运送许可，并可免除清除或利用特别废弃物之证明程序。德国媒体法领域中，为保护青少年远离危害其身心之媒体产品，各类型媒体自愿性组成管制组织，剔除危害青少年之节目、影片、录像带与网络内容，以免国家对于媒体进行管制，而有干预媒体自由之疑虑。在电信法领域，德国电信法课予业者有致力于电信基础照顾普及服务之义务，业者应自愿主动提供服务，如无任何业者自愿负担义务，行政机关得以行政处分指定业者提供服务[105]。
台湾法制是否有社会自我管制的身影存在，据学者[106]的研究，电信法第16条所规定第一类电信事业间之网络互连义务即属之，按1999年电信服务自由化后，电信监理是由「交通部」电信总局执掌，关于电信事业间之网络互连，本得以行政处分强制为之，然而上开法律却以社会自我管制的手法，容任第一类电信事业间先行协议，自律的为法律的执行，以达成电信法规定之促进公平竞争之管制目的；惟当电信事业自我管制失灵时，国家得以强制手段介入（电信法第16条第3项参照）。基于行政效率性考虑，以及公私合作模式的大量采用，社会自我管制又具有国家介入之补充性等优点，势必成为下一波公私协力的观察重点。
（三）法人化
所谓法人化，有学者称之为组织面的民营化，其民营化的程度提升到组织层面，也就是于传统国家法人与地方自治法人之外，或新设或直接由既有国家机关组织改制成一新的独立法人，再由该新的独立法人执行国家任务[107]。法人化的成因，据学者的研究，或许是基于宪法上的因素，例如宪法保障学术自由与大学自治，将国立大学行政法人化，或为落实人民的广播电视自由，出资捐助财团法人公共电视基金会；或许是基于历史因素，如农田水利会之所以具公法人身份，极可能是基于日治时期「公共埤圳组合」，德国自中世纪存在的行会制度，影响各同业公会的自治；又或许是功能上的考虑，诸如：效率的考虑、避免国会监督、除政治化等等[108]。再者，法人化或许是学界最近几年才开始研究的课题，但是法人化存在已久，例如早年的农田水利会，以及无数由政府出资捐助的财团法人等等，换言之，法人化的范围应包括公设私法财团法人以及行政法人两种。
1.公设私法财团法人
依学者黄锦堂[109]之归纳，以私法组织方式之行政机关约有四种类型：一、公营事业，包括国家或地方政府出资设立者，此部分久为台湾政府所采用，前已论及；二、中央各部会所捐资，并由民间业者担负一部份资金而共同设立之民法上财团法人；三、如工业技术研究院、台湾经济研究院、中华经济研究院等属于智库型之行政组织，有组织条例，其究为公法上财团法人或私法方式组织之行政机构，有一定之争论；四、其它由政府局部出资而设置之私法机构，其中如北美事务协调会、亚东关系协会等驻外机构，虽为私法性质，但属执行外交任务之行政组织，具有高度之特殊性。
除前已论及之公营事业外，此处所述之公设私法财团法人，即属以私法方式组织之行政之典型类型。所谓公设私法财团法人，系指由政府捐助成立，而其捐助之财产达捐助财产总额百分之五十以上，董监事由主管机关派任或核备，为辅助政府行政机能不足，依民法设立，向法院办理登记取得财团法人资格者而言。之所以舍弃科层式行政机关或特定目的之公营造物，而改采公设私法财团法人设置行政组织，其目的不外下面几点：一、公部门资金不足，有必要局部依赖民间资本；二、政府出面设置行政机关，可能遭致诸多不便，以私法财团法人方式较为软性，容易与外国各种机构进行合作，尤其能避免干预外台湾政之批评，适合国际交往领域，是两岸事务上避免主权之争，设立海峡交流基金会，亦为适例；三、就一定行政事务，政府以行政机关执行可能形成「过度监护」，较妥适的作法应是由民间主导，政府从旁予以协助，而由政府与民间共同出资成立财团法人；四、最后也是最有力的理由，财团法人得以摆脱严苛的预算、人事、会计、审计，以及其它行政机关内部层层指挥监督体系的束缚。
近年来公设私法财团法人数目不断增加，且各目的事业主管机关基于各种原因，又常以成立财团法人之方式达到组织扩张、规避立法监督及人事会计法令之约束，然其经费来源、董监事之聘任、业务人员进用皆有政府介入之迹象，且普遍缺乏法源依据，造成公私不分、属性不明，长期形成监督管理之灰色地带，而营运计划书及预算书之编列多未经确实监督，各部会例行性检查徒具形式意义，缺乏督导改进之积极功能，甚至董事长及执行长之任用多沦为酬庸，辄引人非议。公设私法财团法人既由公部门运用国家预算履行国家任务，则其监督、管理、营运等面向，即与一般私法财团法人有别，仍有待进一步研究。
据学者研究指出，公设私法财团法人章程所订之经营管理权限多集中于董事长一人，监察人之产生方式难以贯彻其监督权之执行，部分公设私法财团法人无监察人及监事会之设置，章程多未规定董事监察人利益冲突之回避与图利行为之禁止，亦欠缺明确的解任条件，主管机关未审核或监督公设私法财团法人主管人员支薪标准与兼职规定[110]。且因各该目的事业主管机关并非以监督财团法人为主要业务，甚少设有专职人员负责监督财团法人，遑论设置财团法人之监督机构，且财团法人为数众多，主管机关人力明显不足，难以深入了解并达成监督管理之目的。在外行领导内行的情况下，纵使主管机关建立绩效评鉴制度，亦缺乏一致性、客观性之规范，评鉴结果易引起争议，公信力也不足。如何善用民间团体之专业能力，对于财团法人为评鉴、管理，应该是必须加以检讨的重要事项。
公设私法财团法人之财产既然多半来自政府，纳税人之口袋，就应接受国会之监督。是预算法第41条第3项规定：「各部门投资或经营之其它事业及政府捐助之财团法人，每年应由各该主管机关就以前年度投资或捐助之效益评估，并入决算办理后，分别编制营运及资金运用计划送立法院。」使国会得于预算程序对公设私法财团法人为间接之监督，促使捐助之目的事业主管机关更能积极监督。
国会是否适合担任监督公设私法财团法人之角色，依功能最适原则检验，似乎难以直接介入，以预算程序之监督似乎已达国会监督之极限。然公设财团法人系属公益，财务来源几乎来自于政府，具有极高之公共性，一般人民很少获悉公设私法财团法人之之运作情形，而公设财团法人也甚少主动公开收入来源与支出情形，对少数的捐助者而言，对其捐款之运用效果亦难掌握。从而，参照日本「公益法人设立许可及指导监督基准」以及美国民间团体对财团法人之评鉴与监督，以信息公开方式接受公众及社会团体之监督，应是国会监督以外较妥之模式。公设私法财团法人具有强烈的公共性，对于社会应负有说明义务，关于收入、支出、营运、重大决策等均应积极向社会大众提供，而这些信息的提供应考虑利用人立场，尽量以容易理解的内容与方法来提供之。
2.行政法人
A.设置
台湾「行政院」为有效推动政府组织改造，除设立「行政院」组织改造推动委员会外，确立「去任务化」、「地方化」、「行政法人化」及「委外化」等四项策略原则；其中，推动行政法人法制化工作，无论是通则性或个别性法案之立法皆次第展开。根据「行政院」所提行政法人法草案总说明，推动行政法人化主要目的是提升政府施政效率，同时确保公共任务之妥善实施。将原本由政府组织负责之公共服务自政府部门移出，以公法人来专责办理之经验，创设一个新的行政组织型态－即行政法人制度。通则性行政法人法草案已于2003年4月22日送请「立法院」审议中。至于个别行政机关第一波优先改制为行政法人的国立中正文化中心设置条例已于2004年1月20日完成立法程序，成为台湾第一个行政法人，接踵而来，正进行改制为行政法人的单位，尚有「国家教育研究院设置条例」（草案）、「台湾文学馆设置条例」（草案）、「国家运动训练中心设置条例」、「国家农业研究院设置条例」（草案）[111]、「港务局设置及监督条例」（草案），目前这些草案正在「立法院」审议中。
行政法人（non-departmental public body, NDPB），系以独立于内阁部会之外（non-departmental, independent），非采传统行政机关组织形式，而提供公共服务（providing public services）或执行公共任务的一种行政组织方式[112]。行政法人设立是台湾在公共服务部门领域一种创新制度，打破以往政府、民间体制上二分法，型塑二者间中间类型，举凡组织型态、营运及监督方式，乃至人事管理、会计及财务制度等迥异于传统行政机关的体制和运作方式。引进行政法人使政府在政策执行方式选择上，得弹性采用行政法人组织型态。根据「行政院」行政法人建置原则具下列情形之一者，得以行政法人方式完成之：1.国家之公共作务不具强制性、适合积极实行企业化管理经营，而无由国家亲自执行之必要者。2.国家之公共任务有去政治化之强烈需求，不宜由国家亲自执行者。3.国家之公共任务基于两岸或外交关系之特别考虑，不适合民营化者。4.国家之公共任务适合民营化，但因无法自给自足或其它因素，基于过渡阶段之考虑者。是以，行政法人一方面以具有弹性的组织及企业经营管理方式，确保国家任务有效的履行；一方面则将众所认知的公共任务特性，保留在公法领域，以立法和民意加以监督。
设立行政法人的目的在于「分权」，亦即将原属国家之任务移转行政法人，由该行政法人自我负责的独立履行任务，而每一个行政法人自治任务范围的大小，取决于立法者之裁量权，换言之，此并非宪法位阶的问题，而是立法当否之问题[113]。从而，如同地方自治团体，行政法人的任务有二[114]：一为办理自治事项，二为办理国家委办事项，当然，委办事项不一定有，要视国家有无委办而定，然自治事项却一定要有，方符合设置行政法人之目的。
为了使行政法人能够分担国家任务之履行，就必须要有担保行政法人任务履行之必要配备，如同地方自治团体之必要配备般，行政法人必须具备人事自主权、财务自主权、组织自主权、立法权与执行权等等[115]。当然，立法者依其裁量决定行政法人之任务，再依据其任务赋予必要之配备，是以，行政法人之配备并非均属相同，有些配备多，有些配备少，但其所享有之配备必须足以履行其任务，方属相当[116]。以人事自主权言之，行政法人必须能够自行订定任用、薪酬、考核、退抚等人事管理规章，并依其人事管理规章办理，新招募人员不需具备公务员任用资格[117]；不具公务人员身分，其权利义务关系，于契约中明定。以财务自主性言之，行政法人除接受政府机关核拨经费外，亦有自主财源；行政法人自行订定会计制度、内部控制和稽核作业规范，但须符合中央主计机关订定之行政法人会计制度设置准则；公有财产之管理、使用、收益等事项，依其它法律之规定；其它法律未规定者，由监督机关另定办法规范之；行政法人所举借之债务，以具自偿性质者为限。预算执行结果，如有不能自偿之虞时，应即检讨提出改善措施，报请监督机关核定。
行政法人除藉由松绑现行人事、会计等法令之限制，赋予行政法人更多的人事及财务自主外，更积极要求透过内部、外部适当监督机制及绩效评鉴制度之建立，以达专业化及提升效能等目的。行政法人与传统行政机关相异之点，在于行政法人以固定任期，由主管部会任命的董事，组成董事会作为行政法人最高的经营管理机构。根据行政法人法草案，行政法人设有董事、监事，其所担负职权和责任相当重要，能否发挥行政法人制度设计所预期的功能，将直接影响各行政法人组织营运绩效。「行政院」于2003年11月12日2865院会通过「强化公司治理政策纲领暨行动方案」方案亦将行政法人列为循序推动公司治理（corporate Governance）的特定组织，换言之，行政法人既然设置有董（理）事会和监事会，能否援引企业部门经验，实行公司治理机制以提升行政法人营运绩效，是攸关行政法人是否顺利推动主因。
B.行政监督
要讨论行政法人之行政监督，应该先谈到的是内部监督模式，亦即董（理）事会的监督。依台湾行政法人法草案之规定，行政法人内部组织架构原则上设立董（理）事会，依内部民主与成员代表性组成，董（理）事透过内部机制产生后，由行政机关定期聘任，可确保公共任务之实施，且董（理）事聘任后，与行政机关并无隶属关系，可确保独立性。董（理）事会负责审议行政法人发展目标及计划、年度营运（业务）计划、年度预算及决算、规章、自有不动产处分或其设定负担。另外，行政法人内部之人事管理、会计制度、内部控制、稽核作业等，亦由董（理）事会通过实施。惟论者认为，董（理）事均由中央目的事业主管机关聘任，是否真能达到公益监督目的，令人怀疑[118]。
行政法人虽然系为摆脱国家层层束缚而设置，简而言之，行政法人事设置，在于免于国家之过度入侵，并由该领域之经由宪法与法律创设之机制自为决定。然其所履行者本系国家任务，为维持国家基本法秩序于不坠，行政法人不可能脱离国家而成为「国中之国」，仍必须受到国家的监督。至于国家监督的程度如何，本于行政法人自我负责的执行由国家分离之任务，对于其任务享有自治权，是国家对行政法人之监督仅限于适法性监督，不能当作下级机关进行适当性监督[119]。按行政法人之设置目的，无非在减少国家之直接行政，脱离公务员任用与俸给法规的拘束，减少与预算程序的繁杂，进而免受立法机关的监督。当然追求财务自主，甚至能享有盈余，也是行政法人追求之目标。然依据「行政院」草拟之行政法人法草案[120]，行政法人之人事与营运皆在主管机关之指挥监督下，经费也依赖主管机关补助或捐赠，与前开行政法人自治权之适法性监督学理似有歧异，且在传统官僚体系监督下，行政法人所欲追求之效益与目标能否达成，论者亦有怀疑[121]。
因此，就行政法人之监督，应配合其目的与运作，采取绩效评鉴、绩效评估的方式，台湾行政法人法草案就师法日本独立行政法人，引进评鉴机制以评估业务执行成果，以「分层负责、授权管理、自主经营」之理念，建立评鉴制度，由「行政院」订定规范性、原则性的行政法人绩效评鉴办法，并由各监督机关据以订定评鉴要点，复由各监督机关依行政法人法规定，设置行政法人评鉴委员会。评鉴程序分为自评、复评、核定三个步骤，分别由行政法人自评、绩效评鉴委员会复评、监督机关核定。至于评鉴的内涵源自于平衡计分卡（The Balanced Score Card，BSC）之构想，主要目的在引导行政法人策略订定后的执行，透过可以衡量的指标引导策略的执行，其衡量之绩效包括财务面、顾客面、内部流程面、学习与成长等四个构面，而财务面及非财务面的具体指标，将策略具体化的特性，使监督机关更容易追踪策略的执行成果。另一方面因考虑行政法人业务性质之殊异性，故以服务绩效及资源应用管理绩效等二个面向为原则，赋予行政法人更多自主经营之弹性[122]。
C.国会监督
由于行政法人之设置，系立法者依其立法裁量，将国家任务移转由行政法人自我负责的独立履行，则其设置、任务以及任务之履行均由立法者加以控制，是以，国会监督即为可能。行政法人的改革目的，固然在于修正向来国会对于预算案之款项科目之绵密审查，以及一经审定后之预算科目兼之流用禁止，但这并非指「立法院」相关预算审议权将被严重削减，而是指必须发展出一套新的监督机制，使国会监督得以有效完成。学者指出：行政法人所应享有的权利，是一种取向成果而为预算执行，而国会应有之权限，在于事先得对于国家的施政重点、整体的财政收支与调整情形、资源配置的大致方向等作出决定，甚至必要时也得就其主要之施政，经由咨询的方式参与。从而，国会预算案之审议，将在操作上先区分政策产生之产品范围、产品分类，并对个别产品种类进行细腻检讨成本于质量有关的数据，并且系一种整体性的预算决议方式[123]。此种新的监督模式，源自新公共管理的思潮，借重企业的经营模式[124]，但是在实际的政治领域中之实现，并非毫无困难，德国的经验也显示，所有机关均在摸索中。
另外，国会得否命行政法人之负责人到会备询，因「宪法」增修条文第3条第1项第1款规定，有向「立法院」提出施政方针及施政报告之义务者，仅「行政院」；有接受立法委员质询义务者，仅限于「行政院」院长及「行政院」各部会首长。行政法人既然已与国家分离，具有独立人格，即无如同国家机关般接受立法委员质询之可能。因此，「立法院」仅能透过对「行政院」各部会之质询，间接压迫国家机关对于行政法人为适法性之监督，此乃一种间接监督之模式。至于「宪法」第67条第2项，「立法院」各委员会邀请行政法人之负责人到会备询，虽非于法不合，但并非行政法人之宪法义务，如其不到场备询，仅丧失向立法委员争取预算之机会而已[125]。行政法人之经费来自政府预算，其动支后仍应受监察院审计部审核，只是审核依据不是政府各机关所通用的人事、会计法令，而是行政法人自订且经上级机关审核通过的会计制度、内部作业稽核规范。
上传时间： 2006/11/25 文章来源：法律思想网 本文由法律思想网整理。转载请注明出处。
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by 董保城*
数十年来，台湾行政法的发展重心，已由行为法（作用法）、程序法与救济法转趋聚焦在组织法。过去将行政机关与人民建构在隶属与服从行政管制基础上，认为只有行政权受到控制，如法律保留、正当法律程序、救济与争讼类型多元化、人民权利始获得保障。行政法制之存在不能仅消极地研究透过行政立法，行政程序和司法审查控制行政权。面临管制行政任务至生活照顾行政之转变上，行政任务之复杂化、多样化与沉重负担下，如何解除管制，让民间社会活泼、效率、经济的力量参与行政任务之完成，为当今行政法最重要课题。由于传统公权力为政府所寡占，科层式行政组织，在僵化人事、会计法令束缚下，纵使行政法制上承认行政行为公法与私法选择自由，然亦无法达成现代化行政任务。政府要提供优质效能给付，同时避免造成国家财政负荷，就必须着手行政组织改革，引进企业化组织的经营与管理，以满足人民的质与量的给付需求。将迄今由公部门处理的事务移转到私领域，公部门与私部门间采取合作关系，此种「公私协力行为（public private partnership；öffentliche privaten partnerschaften）型塑了「合作行政国家（der kooperative Verwaltungsstaat）」的重要内涵。合作国家透过私部门合作可以激发出企业效率与创新效果，间接地减轻政府在人才与财政负担。透过本文将对台湾行政行为形式与行政组织，从过去到发展中演变作一全面性介述，继尔从宪法、行政法角度检验在民主国、法治国原则下，以公私协力运转的「合作行政国家」合宪性。
二、行政组织之基础理论
（一）行政管制理论之演变
要讨论行政管制，首先需确认国家任务的范围，而无可避免必须与公共任务、行政任务等相区隔。按凡是攸关公众或公众对其实现存有利益之事务，即属公共任务（öffentliche Aufgabe），是公共任务之执行，并非以公权力主体为限，任何人均可能从事公共任务，例如：打扫邻里公园、发生事故时临时指挥交通等等。而公共任务中，透过合宪秩序及法规之合理分配，将部分公共任务赋予国家执行权限之特定活动领域，方乃所谓之国家任务（Staatsaufgabe）。从而，国家任务之范围较公共任务为狭，可由权力分立之角度，将国家任务细分为立法任务、行政任务与司法任务[1]，亦有学者将之区分为「专属的国家任务（Exklusive Staatsaufgabe）」与「必要的国家任务（Notwendige Staatsaufgabe）」，前者指绝对由国家承办而不得丝毫交由私人办理者，后者则指国家应加以承办，但如何承办与就何种程度可由私人分担办理，有一定立法形成之空间[2]。是以，有学者参考国家任务的定义方式，将行政任务定义为：行政部门依据法规范所承担，或者以合法方式执行之所有事务[3]。
国家任务之范围何在，向来为学界讨论之问题。据上所述，国家任务之所以从公共任务中分离出来，所赖者为实定法上之规定，所谓实定法，包括宪法及其下位法规范。是通说认为，现代国家享有自我定义活动领域，以及将该特定活动纳入自己权限下之权限，此乃国家「权限之权限（Kompetenz- Kompetenz）」，又有称为国家之「全面管辖权（Allzuständigkeit）」者。换言之，国家透过立法者，得以决定将何种公共任务「国家化（Verstaatlichung）」，纳入国家任务之范围，亦可将现存之国家任务「私人化（Privatisierung）」[4]。正因为如此，国家应该尽量扩张国家任务，以追求福祉与公益之实现，而采取所谓「扩张国家任务取向」；抑或应将国家任务限缩在人民安全与自由之维持，而将公共福祉之实现交由市场与社会之自由形成与运作，亦即所谓「限缩国家任务取向」，争辩已久[5]。从警察国家、形式法治国家到社会法治国家，民主化的结果使得法律不再只是对抗国家的工具，而是民意的反应，此种法规范泛滥的现象，毋宁是国家任务扩张的表现。另一方面，现代工业社会的复杂程度，难以过去之思考模式来想象，国家任务也倾向在维护与国家分离、由私法自行建构之社会秩序，使得社会发展本身也成为国家任务之范围[6]。从而，国家任务范围之扩张，诚属不可逆之趋势。
国家任务之实现，最常见的就是透过行政机关以命令、禁止等高权性手段，课予规范对象作为、不作为或容忍之义务，并以制裁规定作为贯彻上的后盾，此即以行政管制方式实现国家任务的最典型模式，从而，在国家学上，「法律—管制—统治高权」三者几乎可视为同义词。以高权命令性管制手段（hoheitlich-imperative Regulierungsansätze）在社会结构单纯、国家任务有限的国家类型中，因国家充分掌握社会行为动态，且可将庞大之行政官僚集中投注于特定任务，顺利达成管制目的。然而，现代国家之国家任务范围广大，从传统公共安全与秩序之维护，到个人民生照顾、国家经济发展、环境保护等生活领域，势必导致行政管制资源之庞大需求。此时，现代国家因国家任务之扩张致使可支配之管制容量受到排挤，进而产生「管制失灵（Regulierungsversagen）」之现象[7]，尤其是传统高权命令性管制手段逐渐失其有效达成管制目的，使得行政管制理论受到严重的挑战。尤其，在全球化过程中，本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由，表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破，亦即「去形式化」与「去界线化」，表现在国家任务达成的手段，即为「去正式化」[8]，也就是说，国家必须改采未型式化的行政行为，达成行政管制的目的。
除了以未型式化之行政行为解决国家任务迅速膨胀的问题外，行政行为形式选择自由理论对于行政管制所面临的困境，提供了解决的方向。按行政行为形式究竟是由法律强制，抑或行政机关有选择之自由，通说认为，国家任务的不断膨胀，相对应的行政管制手段并不充足，为了使国家得以有效完成法律所规制之国家任务，必须给予其更大的自由。亦即，为促成国家完成众多的法定任务，不能容许一般性的行政行为形式强制，除非法律有明文规定或禁止，国家得依据不同任务之需要，自由选择其行为之形式，此即行政行为形式选择之自由（Freiheit der Formenwahl），不仅存在于型式化与未型式化行政行为间之自由选择，亦包括公法、私法形式之选择，以及个别型式化行政行为间之选择[9]。
1.型式化与未型式化之行政行为选择自由
首先，在型式化与未型式化之行政行为选择自由来看，未型式化之行政行为（Verwaltungshandeln der Informalität）可以说是因应国家管制行为模式改变的一种替代手段。所谓未型式化之行政行为系指[10]：凡行政行为具有不确定之拘束力者，亦即行政行为之拘束意思（Bindungswille）及其规范范围（Regelungsumfang）不明确者，例如：不具型式之协议（formlose Absprachen）、公布（Verlautbarungen）、推荐（Empfehlungen）、指示（Hinweisen）、行政机关有意识的容忍（bewußten Duldungen）等等。未型式化之行政行为之产生，系因国家任务的膨胀，法规范逐渐增加，一方面为避免受到过度膨胀的法规范拘束，另一方面为了弹性因应层出不穷的新型态国家任务，采取未型式化的行政行为方能有效加以因应。
另外，为了因应逐渐扩张的国家任务，将管制任务予以分散，亦即采取「分散地脉络管制」，成为理论上的建议。亦即国家必须放弃上对下的阶层式管制结构，以多中心、分散地沟通模式，将国家管制局限在社会次级系统之周边条件领域，经由各系统间「结构性的联结」与「启发性的互动」作交互影响[11]。从而，国家除了采取传统行政高权之管制模式，进而以「合作管制（kooperative Regulierung）」模式，将部分之国家管制责任分配予私人与社会，以提升管制目的之有效达成，并减轻国家执行管制法律时之负担[12]。此时，国家可能将管制任务下放予社会或私人，亦可能采取私法方式履行国家任务，亦即涉及公法与私法行政行为之选择自由。
2.行政行为型式选择自由
行政是否拥有私法行为形式选择自由，固有采否定见解者[13]，惟通说均采肯定见解，而认为这种选择自由包括组织形式以及给付关系或利用关系之构造[14]。然此并不意味着行政拥有选择公法与私法行政行为之完全自由，此乃因为选择公法抑或私法行为履行国家任务，本身也是一种裁量，滥用此种裁量亦属裁量瑕疵，在某些情形下仍然构成违法。虽然公法或私法行政行为选择之裁量瑕疵，可供司法操作之审查标准仍不明确，惟由选择之目的在于更妥适的达成国家任务此点观察，应该可以从行政是否直接或间接实现行政任务，作为选择自由之界限。是以，在干预行政中，通常都是直接履行行政任务，此时选择自由将会萎缩在公法行政行为；相对的，在行政间接的任务履行领域中，例如行政参与经济交易活动，或是政府采购行为，行政已经如同私人般参与市场交易之经济活动，故原则上行政所能采取之手段仅限于私法形式之选择而已。其次，立法者对于法律形式的选择，显然较行政享有较多的空间，但是这并不意味着立法者可以对于行政手段或行政组织为所欲为，立法者仍须受到法治国原则、民主原则[15]、甚至国家保护义务的监督。
（二）行政组织设置之基本考虑
1.从行政任务定行政组织
政府应为人民而存在，组织本身并非目的，而是服膺于其任务，行政组织系为履行行政任务而设置。行政任务（Verwaltungsaufgaben）系指行政机关所应承办的业务，必须随时代有所调整。台湾经历威权体制、威权转型与民主巩固等阶段，面临经贸自由化、全球化、后现代化等发展，以及更为细腻发展的现代性社会之专业分殊化的开展，行政机关所承办的业务应如何调整，以适应时代的变革，善用社会力，值得进一步的检讨[16]。重点在于，行政组织应配合行政任务的调整而调整，并非行政任务将就于现有的行政组织而调整，当然，行政任务的有无与质量大小，系取决于与该政策有关的「政策环境」之变迁，行政部门在此应享有相当的政策判断空间，而不可逆的趋势在于，对于行政任务，吾人必须经常反省有无存立之必要，亦即针对公私部门的责任分际加以检讨，此种要求政府必须瘦身或塑身，将任务调控到核心的部分，称之为「核心职能」理论[17]。
2.宪法之要求
A.权力分立原则
国家权力原则上应具有整体一致性，权力分立原则系将国家权力以「功能上的权力分立」（funktionelle Gewaltenteilung）以及「组织上的权力分立」（organisatorische Gewaltenteilung）这两个部分来加以理解[18]。所谓「功能上的权力分立」，乃是以国家任务的性质作为区分标准，而认为国家任务可以区分成行政、立法、司法三种；至于「组织上的权力分立」，则是指将行政、立法、司法这三种不同性质的国家任务，分别交给不同的机关来行使[19]。因此，所谓「权力分立」，其指涉的并非「国家权力」的区分，而是「国家权力之行使」在功能上以及组织上的区分[20]。权力分立除了要求对「国家权力之行使」在功能上以及组织上必须「分立」外，也同时要求各国家权力机关必须相互「制衡」，透过各权力机关间在权限上的相互牵制，避免人民权利受到国家滥权侵害。如果权力分立仅单纯地要求「分立」而不同时要求「制衡」，则各权力机关在自我的权限范围内将因为没有其它机关的牵制，而把自我的权限扩张到极致，其结果仍旧造成国家机关之集权滥权，而不利人民权利之保障[21]。
行政组织之设置应考虑宪法就国家任务所分配的权力结构，否则即有违反权力分立原则之虞。「宪法」依据孙中山先生「权能区分」之遗教，国家享有行政、立法、司法、考试、监察五种「治权」，「宪法」在国家组织的设计上，并据以将这五种治权分别交由行政院、立法院、司法院、考试院、监察院来行使。在此须澄清的是，孙中山先生将「考试权」与「监察权」分别从「行政权」与「立法权」中独立出来，其目的在于避免「行政权」与「立法权」集中在同一个机关，而产生各种流弊。因此，「宪法」上的「五权分立」，其实只是「组织上的权力分立」，将国家的行政任务分交「行政院」、考试院来行使，将国家的立法任务分交立法院及监察院来行使，惟就「功能上的权力分立」而言，仍然是行政、立法、司法的三权分立。依照孙中山先生五权分立政府之架构，并非如西方三权分立般旨在制衡，而是分工合作以创造万能政府。然而，制宪过程经过激烈之政治折冲与政治协商会议之妥协，现行「宪法」基本上系依权力分立与内阁制精神架构国家组织，并非采取孙中山先生所提基于权能区分架构下所谓五权相互协调、分工合作的五权宪法理论，而是采取比西方三权分立相互制衡更复杂之五权分立制度[22]。
判断行政组织应归属于何种国家权力中，亦应由国家任务之功能出发，进而判断何种机关之内部组织结构、运作方式，最能确保国家任务之履行能够正当而有效率，此即「功能最适之机关结构」（funktionsgerechte Organstrucktur）理论[23]。详言之，权力分立原则之目的在于国家之决定能够尽可能的正确，亦即由具有最佳之组织、组成方式、功能、程序等条件之机关来担当，从而，权力分立原则可说已经同时包含了两个意义[24]：第一个意义在于，透过权力分立而保障个人之自由；而第二个意义则在于，藉由适当的权限分配，而决定国家功能之归属。然而要注意的是，不能因为权力分立发展出第二个意义之后，便排除或否定权力分立之第一个意义，质言之，权力分立的两个意义彼此间的关系应该是：「适当的权限分配」本身并非目的，而是为了「保障个人自由」而存在[25]。
B.基本国策
国家任务往昔专以消极保护个人权利，防止政府专制为目的，17、18世纪，在当时盛行「自由为尚主义」之下，国家仅负有维持治安之任务而已，人民获得最大幅度之自由，故有「最好政府，最少统治」。放任个人自由主义再加上工业革命兴起，使主张私人经济活动绝对自由化，国家不必亦不应介入，因为自然界自然有一市场规律，达成经济秩序之安全与发展。随之衍生经济强弱之现象愈加明显，贫富差距也愈严重，自由为尚主义发生重大流弊后，国家任务遂蜕变为积极的要求政府介入人民经济活动，以社会主义角度保障人民生计的均足，团体生活发达之结果，已不容许政府官员消极尸位素餐，垂拱无为，而应改以「最好政府，最大服务」为其南针，现代国家为福利国家，「宪法」除规定人民之权利义务及国家机关组织与职权以及修宪程序外，亦就国防、外交、国民经济、教育、社会安全等主要公共事务，指示政府行动方针，规范国家整体发展基本原则与方向，即基本国策章，厥为「宪法」特色之一。台湾制宪之时深受德国威玛宪法社会福利原则之影响，彼时孙中山先生民生主义之提倡，即反应出「宪法」具体符合世界潮流。基本国策之规定，台湾多数学者认为应视各该规定，将其归类于仅属指示立法与行政之目标而无强行之性质之「方针条款」，或是具体规范立法裁量界限之「宪法委托」，抑或将其视为对某种制度之宪法保护的「制度性保障」功能[26]。准此以观，行政组织法在宪法基本国策之导引下，立法者虽有其裁量空间，惟仍受到宪法基本国策之限制。
3.效率（Effizienz）
传统宪法价值，独重基本权利之保障与国家权力之节制，对于效率考虑，并不将之列入宪法位阶。然工业革命以来，资本主义的支配与社会经济的开展，法律与组织之庞大化、制式化、无效率化，已经影响到人民基本权利的保障与发展，是以，将效率纳入宪法基本原则中，已经成为必须正视的改革。当然，效率做为宪法上的价值，也只是与基本权利保障、权力分立等宪法原则并驾齐驱，并不具有优越性，由立法者于各种案型中加以衡量[27]，并不会因此损及宪法价值。
行政组织之设计，旨在完成国家社会阶段发展之需要，以确保正义之实现[28]。换言之，行政组织仅是实现正义的工具之一。由于国家社会系处于不断变动状态，复因行政组织之设置与国家财政负荷息息相关，是如何从效率、效能观点检讨行政组织之设置与运作，即成为行政学、管理学甚至法律学所关注的重要议题[29]。
效率，指行为者之行为必须节约（Sparsamkeit），而且合乎经济性（Wirtschaftlichkeit），亦即所为支出的最适化（Aufwandsoptimierung），更包括行政机关所为行为之有效性。在现代宪政主义支配之国家，决策者对于民主原则之实现、依法行政之要求、行政一体性原则等，均需有效率之考虑。效率虽非国家所追求之唯一价值，但为现代国家权力机关行为或决定之内在要求[30]。行政程序法第1条明文：「为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序，确保依法行政之原则，以保障人民权益，提高行政效能，增进人民对行政之信赖，特制定本法。」即将「提高行政效能」作为行政程序的一项目标。
在组织法领域，国家机关系为实现国家任务而存在，国家应为人民而存在，故在行政组织法上，任何机关都必须承担国家的任务，并使其组织运作能有效的发挥民主国家权力分立应有的功能。是以法治国家禁止建置酬庸机关，设置酬庸职位，所有机关均有其法定任务，所有公务人员必须有其法定职务。所称任务，系指为公共利益与保障人民基本权利而存在，如未适时完成，即有政治或法律责任之法定任务。在机关设置上，某国家任务如由某机关即可完成，及无须设置另一机关，以免组织上迭床架屋，特定职务人员亦不得兼任另一职务[31]。
由于台湾于国际间面临国际经济贸易的激烈竞争，于台湾又有激烈之政治、经济、社会、文化转型，尤其是政府效率早已成为国家竞争力之重要评价项目，从而渐有提倡「企业型政府」[32]、「政府再造」之呼声。学者黄锦堂[33]即认为：行政约可分为任务、组织、人事、财政[34]、公营事业、行政决定、行政控制等面向，在行政组织所要谈的，就是行政机关必须能灵活像变形虫般随外界变化而反应，以及行政任务能简化、民营化或完全改由人民承担。惟这种对于行政组织变革之构想或许与严格之法律保留主义不尽相合，也亦与法治国原则中之人民基本权利保障相冲突，然而，立法者或其它有权机关仍须视国家社会之发展需要，对于行政组织作妥善的调整。
三、传统行政行为型式与行政组织之态样
（一）传统行政行为型式
1.公权力行政
公权力行政（öffentliche Verwaltung）指国家居于统治主体适用公法法规所为之各种行政行为，也是行政机关履行行政任务所采取最传统的行为形式。公权力行政常涉及人民权利义务之创设、确认、变更或废止，因此需受法律保留原则之严格拘束，同时必须遵守行政程序法之规定。人民之权利如因公权力之行使而受损害，其救济途径为行政争讼程序或国家赔偿程序。公权力行政之措施具有迅速、直接且效果明显等优点，也是达成行政目的最具实效的方式[35]。
如进一步就国家于个别案件中所使用之国家权力类型，则可再区分为下列二种：
A.高权行政
高权行政（Hoheitlichte Verwaltung）又有称为统治高权行政、威权行政[36]（obrigkeit Verwaltung），其特征在于国家居于统治主体，位于优越于相对人之地位，且运用具片面拘束力之规制措施，得强制相对人服从。例如：行政机关采取行政命令、行政处分等行为方式。
B.单纯高权行政
单纯高权行政（schlichthoheitliche Verwaltung）系指国家虽居于统治地位，却未使用强制性、片面性之规制性措施，而是产生类似个人相互间私法关系之效果，甚至完全不发生任何外部法律效果之各种行政作用而言[37]。例如：行政机关提供信息、指导、开辟道路或公共设施、订定行政契约、设置营造物等等。由于单纯高权行政并未涉及片面强制力，相较于高权行政，法律保留之要求较为宽松。
2.私经济行政
私经济行政（Privatwirtschaftsverwaltung）亦可称为国库行政（fiskalische Verwaltung），指国家并非居于公权力主体地位（国库地位）行使其统治权，而系处于与私人相当之法律地位，并在私法支配下所为之各种行为[38]。通常又分为三种类型：
A.行政辅助
行政辅助亦称为行政之私法辅助行为（privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Verwaltung）系指行政机关为推行行政事务需要物资或劳务之支持，以私法行为取得其行政活动所必须之物品及人力，例如营造或租用办公厅舍、采购公务用品、文具、车辆、订购武器、消防器材以及雇用临时性之工作人员等。
B.行政营利
行政营利又称为行政之营利活动（erwerbswirtschaftliche Betätigung），系指国家以企业的身份持续参与经济活动，包括以私法组织型态或特设机构所从事之营利行为，例如公营事业、转投资事业等等。
C.行政私法
在公私法二元论的国家，行政虽然可以适用私法，但是不能藉由适用私法，而使行政主体丧失其作为公法法规主体之特性。又在20世纪中叶以降，国际社会经济的快速变迁，行政之给付范围不断的扩大，行政机关所采取之手段与方法，愈来愈多样化，光是以传统公私法截然划分的二元论，似不足以因应时代的潮流。因此，在纯粹的私法领域与严格的公法领域间，存有第三类的法律空间，即系行政私法[39]。
所谓行政私法（Verwaltungsprivatrecht），系指行政主体为达成行政上之任务，采取私法型态之行为处理公法性质之行政任务[40]，例如：对清寒学生提供助学贷款、对民众提供住宅贷款或出售国民住宅、对厂商纾困贷款或提供补助等等。行政机关虽得采取私经济行政方式履行行政任务，然并不容许行政机关藉此摆脱公法之拘束，产生所谓「遁入私法（Flucht in das Privatrecht）」的现象。从而，行政机关在此不得对人民课加较公法形成更多之法律限制，就基本权利之保障而言，亦不得对相对人有不合理之差别待遇，宪法上之平等原则仍有适用[41]。
（二）传统行政组织之态样
1.科层式行政组织
就行政权的组织设计要求，主要来自宪法上政治体制与权力分立，行政权既然向立法权负责，则必须将行政权整体当作一个负责的单位，亦即所谓行政一体原则，而且在组织上采取科层式机关安排[42]，由「行政院」院长、部会首长、处室首长至基层承办公务员，循序而下，组成一个严密的体系，方能将行政决定从基层承办公务员循序而上，最后交由「行政院」院长对立法院负责。
科层式行政组织主要系指中央之部、会或地方政府之厅、处、局、课、股之组织。行政程序法第2条第2项规定：「本法所称行政机关，系指代表国家、地方自治团体或其它行政主体表示意思，从事公共事务，具有单独法定地位之组织。」所指即是科层式行政机关之谓[43]。虽然在民主原则、责任政治与权力分立原则之要求下，必须严守行政一体原则，但是行政一体原则仍得有若干的突破，允许若干机关有一定的独立性，况且，科层式行政组织也应留下充分的灵活性，以适应社会的变迁。
2.公营造物（Öffentliche Anstalt）
一般学界对于营造物之定义，多为「行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制订法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系」[44]。据学者分析，应具有下列三个要素[45]：一、营造物为人与物的结合体：将人的要素与物的要素为密不可分的有机结合关系，堪称为营造物的最重要概念，两者缺一即无法达成其所欲追求之特定目的，此可与科层式行政组织与公物为妥适的区别。二、营造物乃是为达一定之行政目的，而继续设置之人与物的结合体：营造物所追求之行政目的种类繁多，可能为增加行政主体财政上收入者，例如早期之台湾省烟酒公卖局；可能系供行政上公用之目的者，例如监狱、台湾研究院等公用营造物；其亦可能系为提供一般公众所利用者，例如医院、图书馆、学校等公共用营造物。三、营造物应为行政主体所设置：惟公营造物系服务性之机构，不能取代能正式做成决策并发号施令之科层式行政机关，从而与传统之行政机关间存在着既独立又合作、既分工又对抗的复杂关系。
公营造物系公共行政之一种，主要系经由其特殊之目的，而与一般行政机关有所区别[46]，与一般传统科层式行政机关相较，公营造物主要系为提供特殊之服务，从而特别强调人与物之结合，而其提供之服务形形色色，例如：邮局、电信局、学校、博物馆、图书馆、医院、殡仪馆、公有果菜市场、鱼市场、中央广播电台等。
依据法律保留原则之要求，公营造物之设置必须要有法律或经法律具体授权之法规命令之依据[47]，其成立通常以设置机关（Anstalsträger）所制订之法规为依据，称为营造物规章（Anstaltsordnung），决定营造物之目的、内部结构、服务人员、权限以及可供支配之资源等[48]。惟公营造物有其特殊性，与传统科层式行政组织有别，其内部之分工多系分组办事，而非层层节制之科、课别。尤其公营造物往往得设若干研究性之职位，并得在其专业、特殊功能之范围内享有较高度之预算编列、会计、审计之自主。至于公营造物与设置之行政主体间之关系，具有既独立又合作之双重性质，亦即双方需合作以达成总体行政之任务，由此角度观察，甚至行政主体得加以指挥监督；惟公营造物于其特殊功能之范围内应享有自主之判断权，否则不啻为外行领导内行。
公营造物不论有无具有人格，仍属行政机关之一种，但不一定以一般人民为使用人，例如监狱、看守所、感化院即属之。就公营造物对外所生之法律关系，亦即所谓之营造物利用关系，则系取决于营造物自行订定之利用规则（Benutzungsordnung）[49]。是以，公营造物之利用关系究公法关系抑或私法关系，除受营造物规章影响外，实际上往往取决于利用规则，甚至可以经由修改营造物利用规则之方式，变更原有利用关系之性质[50]。职此以言，营造物之利用关系系由行政主体依利用规则片面决定，虽然便于行政主体大量而迅速处理营造物利用的问题，但是造成营造物利用规则实际上与定型化契约条款具有相类似的效果，有重行检讨的必要。况营造物利用规则既然为构成营造物关系最重要的法律要素，则在当事人地位不对等的情形下，要在实体上保障利用人的权利，事前的程序保障即不可轻忽，事后的救济程序上亦应严肃面对[51]。
3.独立机关（独立行政管制委员会）
独立机关系指依据法律独立行使职权，自主运作，除法律另有规定外，不受其它机关指挥监督之合议制机关[52]。独立机关的产生，一般均认为源自于美国独立行政管制委员会的设置。自19世纪末，美国逐渐发现某些国家任务的遂行，如交由一般科层制行政机关，可能会产生影响任务正当实现的问题，例如：专业性欠缺、政治力介入等等，尤其是行政机关并无法规制定权与裁罚权，影响尤巨。是以，确保该类行政组织之独立性，由多数委员组成委员会，以合议制方式行使职权，同政党人数不得超过半数，拥有制颁法规命令权，掌有举行司法裁决式正式听证权限，有调查权与起诉权，甚至有初级的司法裁决权之各种独立行政管制委员会，因应而生[53]。独立行政管制委员会所主管之业务，可能是某特定产业的全部管制事项，亦可能只是其中的一部或特殊业务，委员具有固定任期，除有法定事由，总统不得任意免除委员职务，以避免独立性受到影响。
独立机关的组织设计，具有相当多的优点，例如：独立机关是合议制机关，而其委员之产生已排除一党控制的可能，委员又有任期之保障，对压力的抗拒力较强；独立机关之决定采取合议制，可以避免恣意及专擅的行为，亦可顾及不同观点及经验；独立机关以固定任期与连任可能，促使成员能够专注并熟悉其所负责管制之事项，使其成为该等业务的专家；又由于独立机关的委员有固定任期，不随政权之更迭而去职，使得业务均能在因应社会变迁之际尚能保有持续连贯性[54]。惟独立机关之组成方式，尤其是任期的保障，是否会剥夺行政首长的任免权，致生违宪疑义；且美国独立行政管制委员会集行政、立法与司法大权于一身，是否有违反权力分立原则之虞，亦有讨论空间。
台湾法亦承认独立机关的存在，中央行政机关组织基准法第3条第1项第2款即定有独立机关的定义。嗣通讯传播委员会组织法三读通过，产生该法是否侵犯「行政院」院长人事权之违宪争议，「司法院」大法官于释字第613号解释[55]中，就独立机关之设置目的与原则予以肯认：「立法院如经由立法设置独立机关，将原「行政院」所掌理特定领域之行政事务从层级式行政体制独立而出，划归独立机关行使，使其得依据法律独立行使职权，自主运作，对行政一体及责任政治即不免有所减损。惟承认独立机关之存在，其主要目的仅在法律规定范围内，排除上级机关在层级式行政体制下所为对具体个案决定之指挥与监督，使独立机关有更多不受政治干扰，依专业自主决定之空间。」然独立机关的存在对行政一体及责任政治有所减损，是「司法院」释字第613号解释认为，独立机关之设置应属例外，必须于「设置独立机关之目的确系在追求宪法上公共利益，所职司任务之特殊性，确有正当理由足以证立设置独立机关之必要性，重要事项以听证程序决定，任务执行绩效亦能透明、公开，以方便公众监督，加上立法院原就有权经由立法与预算审议监督独立机关之运作，综合各项因素整体以观，如仍得判断一定程度之民主正当性基础尚能维持不坠，足以弥补行政一体及责任政治之缺损者，始不致于违宪。」
除此之外，「司法院」释字第613号解释也就台湾以「行政院」作为最高行政机关之宪法架构下，赋予独立机关独立性与自主性之同时，如何使「行政院」院长对于包括独立机关在内之所有所属行政机关之整体施政表现负责，俾以落实行政一体及责任政治，认为「应保留「行政院」院长对独立机关重要人事一定之决定权限」，作为「行政院」院长对独立机关重要人员行使独立机关职权之付托。如能保留「行政院」院长之人事决定权，则「行政院」院长更迭时，独立机关委员若因享有任期保障，而毋庸与「行政院」院长同进退，虽「行政院」院长因此无从重新任命独立机关之委员，亦与责任政治无违，且根据公务员惩戒法第4条第2项规定，「行政院」院长于独立机关委员有违法、失职情事，而情节重大，仍得依职权先行停止其职务，因「行政院」院长仍得行使此一最低限度人事监督权，是尚能维系向立法院负责之关系。」从而，「司法院」大法官虽未直接认定人事权为行政权的核心，但也呼之欲出了。职是之故，「立法权对行政权所拥有关于独立机关之人事决定权之制衡，一般表现在对用人资格之限制，以确保独立机关之专业性，暨表现在任期保障与法定去职原因等条件之设定上，以维护独立机关之独立性，俾其构成员得免于外部干扰，独立行使职权。」
4.公营事业
公营事业指由各级政府设置或控有过半数股份，以从事私经济活动为目的之组织体[56]，其性质是以私法方式组成之行政组织，从外观言之，已不属于行政机关之范畴，惟其实质上多负有或多或少之政策因素，受到政府直接或间接之控制，攸关社会民生至巨，动见观瞻，在数量上占有一定规模，是本质上仍属行政组织之一部分。
关于公营事业之定义，学界通说将其定义为「国家或地方政府为本身或公共利益自为经营，不以权力为要素之事业」[57]，不只包括以社会公共利益为目的之公用事业[58]，尚包括以营利为目的之企业，惟以政府经营为要件，纵使私人所经营者为公用事业，亦非此处所指之公营事业。从而，公营事业应包括下列三要素[59]：一、公营事业之目的虽以增进社会公共利益为主，但并不以此为限；二、公营事业以提供商品、服务等非权力手段，达成行政任务，此与传统高权行政有别；三、公营事业应为行政主体或其设置之其它组织所设置，也因为公营事业之主体为具有公共性之行政主体，时有强制缔约之规定，与私营企业仍有区别。
在实定法上，关于公营事业的立法定义，规定在公营事业移转民营条例第3条：「本条例所称公营事业，指下列各款之事业：一、各级政府独资或合营者。二、政府与人民合资经营，且政府资本超过百分之五十者。三、政府与前二款公营事业或前二款公营事业投资于其它事业，其投资之资本合计超过该投资事业资本百分之五十者。」系以该企业的所有权为判断标准。然此等定义过份偏重「公营」因素，而忽略其「事业性」，受到学者质疑[60]。且依前开规定，并非单纯具有政府之投资，即属公营事业，而是进一步要求政府投资之「比例」，从而只要政府将其投资降低至百分之五十以下，即非公营事业，纵使其仍为独大之最大股东，实质上得以控制该事业，其实益为何，难以理解[61]。
公营事业在本质上包括有进行企业活动的人的要素（员工），以及提供企业活动之物的要素（厂房、设备），将两者结合方能构成公营事业的完整概念。由此观之，公营事业与前述之公营造物，两种概念即有重迭、混淆之虞。惟多数学者仍认公营事业与公营造物应作一区分[62]，此乃因为前者以营利为导向，是其利用关系较具对待给付之对价性质，必须导入成本概念，在预算制度上多采用会计独立的特种基金方式编列；而公营造物则以提供服务为目的，等价交换的概念并不明显，至多为规费的收取而已，理论上应不计成本的提供服务，以达成行政目的，从而预算制度上多采普通基金方式编列。又公营造物之利用关系，有部分法律规定「强制利用」之型态，例如国民中小学、监狱等等；独占性公营事业虽亦有强制利用之事实，但终非法律强制。
公营事业在台湾运作多年，有许多问题仍待讨论[63]：首先，台湾公营事业规模异常庞大，一年营业额约一兆八千亿元，远比高层政府总预算为多，面对国际经贸挑战，政府部门很可能进一步以公营事业来因应。其次，公营事业虽以企业化经营为追求之目标，但是否真能发挥效能与效率，抑或只是回避国会与行政体系监督，而成为政党利益输送，或安排退休人员去处之单位而已。再者，以私法方式组织之公营事业，往往配合设置机关之施政，为有效的行政机关「外围」组织，有相当高的推广可能性。最后，公营事业对台湾相关领域政策之成败有决定性的影响，如何防弊之外进一步兴利，尤其透过人才之拔擢、组织之改良等，成为必须进一步深思的问题。
四、发展中行政行为形式与行政组织之革新
过去二十年间的民主化过程，台湾更是开放的接受全球化的洗礼，不但社会大幅转型，来自国际社会的竞争压力亦日益强大，政府、民间各个部门莫不加快脚步精益求精，以迎接新时代的来临。政府机关作为行使公权力、提供给付行政的主体，在公部门制式、僵化的传统下运作，不但跟不上时代的潮流，更可能拖垮民间的经济，是以，加速完成政府改造工程，提升国家整体竞争力，即成为政府组织改造的缘由。期望能在政府组织改造后，秉持顾客导向、弹性创新、伙伴关系、责任政治、廉能政府的理念，建立弹性精简的行政组织、专业绩效的人事制度、分权合作的政府架构、顺应民意的国会改造以及兴利创新的服务机制，成就具全球竞争力的活力政府的愿景[64]。
根据「总统府」政府改造委员会所提出「行政院」组织改造的目标与原则」报告[65]指出，由于「行政院」的组织架构及其运作有以下五项重大的缺失，为确实提升组织的效能，组织再造势在必行，这五项缺失为：1.水平政府组织太多：由于过度相信成立新组织是解决公共问题的良药，因此「行政院」所辖组织数量，一直不断增长。2.政策统合组织机制薄弱：由于水平组织太多，再加上整合机制不足，所以「行政院」本身往往难以有效扮演政策统合和治理角色。3.组织未能适切对应政府核心职能的转变：高层政府的核心职能应该随着台湾和国际环境的发展而变迁，其组织建制亦应该适时地调整，惟「行政院」的组织设计并未能适切对应高层政府核心职能的转变。4.合议制组织过多，混淆部与会的功能分际：合议制的模式则适合用于规划与协调性质的工作，并不适于承担太多执行性业务。5.独立机关的设计原理不彰：独立机关之组织必须独立于行政权最高首长的指挥领导，由于对独立机关的设计原理缺乏深刻的理解，所以现行制度下的独立机关仍与政治领导间存有不适当的连结与互动。
基于上述体认，「总统府」政府改造委员会提出相对应的五项改造目标[66]，包括：1.规模精简化：「行政院」的任务职掌，应该顺应「分权」与「解除管制」的时代潮流而实施缩减。2.建制合理化：「行政院」的组织建制，起码必须具备一定的形式合理性。3.强化政策的领导与统合：「行政院」本部的组织应在政策之规划与协调上为「行政院长」提供充分的支持，让「行政院」长可以有效贯彻、落实其施政理念，而不致受到部会本位主义的牵绊。4.落实业务与组织的合理划分：组织与业务的编配划分，必须在专业分工与事权整合间求取适当的平衡，「行政院」应该根据行政效能的考虑，对所属一级机关进行组织调整。5.组织弹性化：组织法制应为特殊情事的组织需求预留弹性，有关「行政院」的内部组织更应完全授权「行政院」自行规划设置。
依「行政院」组织改造委员会[67]的设计，政府组织改造先全面检讨机关职能，施行「四化」之后，再将仍须由中央行政机关继续办理之业务，依事权统一、功能强化、效率提升等标准，进一步检讨整并现行之机关组织。所谓「四化」亦即：1.将不应该由政府继续办理者「去任务化」；2.宜由地方自治团体办理者「地方化」；3.不宜由传统行政机关实施者「法人化」；4.须借重民间效能者予以「委外化」[68]。其中「地方化」系将系指将现行中央机关办理之业务，改由地方办理，也就是「业务下放」，仍属传统行政机关之型态，是就行政组织法之观点而言，于组织之设计与运作上实质之变革程度较小，本文不拟详述，以下仅就「去任务化」、「委外化」与「法人化」略作介述。
（一）去任务化
所谓去任务化，或者说「除国家任务化」、「除国家化（Entstaatlichung）」[69]，也就是「解除管制」。由于时代变迁，检讨国家的任务需要重新从人权以及资源效率的观点出发，对于有侵害人权之虞的业务，即不再办理，或者该业务由政府办理没有效率的，就由民间办理。去任务化其实是一个去芜存菁的过程，要从积极面去思考国家任务的正当性及执行效果。去任务化的目的在于将威权时代加诸于人民自由、权利的不当束缚予以解除，以现代人权观念重新检验政府任务的妥适性，例如废止出版法，终止审查出版品之业务；并借着解除管制以促进民间活力，将一些由民间执行会更有效率的任务交由民间执行，避免与民争利：况国家资源有限，应该集中运用在最重要的政府核心职能之上，无须办理的业务，应即去任务化，以免浪费国家能量。
台湾经过四十余年的威权时代，在近二十年的民主化过程中，可以发现许多根植于老旧管制观念所衍生出来的业务，却仍然存在于政府职能中，对于人民的自由权利可能产生影响，这些管制有些是完全没有正当法律规定作为限制依据的，更多的管制虽然有法律依据，但是此种管制业务已经不符合现代人权的要求，或是显然不能达到任务目标或者不具备成本效益，例如新闻局的电视监看业务，又存在着纵然不进行管制，也不会对于社会公益或政府效能产生普遍明显损害者，皆为去任务化应该检讨的目标。除此之外，纵然业务属于政府提供给付、服务等性质，但是如政府不提供给付、服务，也不会对于社会公益或政府效能产生普遍明显的损害者，例如国立凤凰谷鸟园，也是可以考虑去任务化的政府业务；此外，如政府业务明显不能达到任务目标或者不具成本效益者，包括此类业务在民间的市场机能已经健全，民间业者会有意愿经营的，或是社会舆论及民意大多认为不需要由政府从事者，均应列入去任务化的考虑中。
1.政府组织裁撤（实质民营化）
去任务化的首要手段是将政府机关裁撤，以达到精简政府组织的目的。所谓政府机关裁撤，又称为实质民营化（Materielle Privatiserung），系指原先的国家任务改由一私人所掌有之企业加以承办，国家对该承办之私人企业，正如对待其它企业一样，没有区别，除非相关法律有明确授权，国家不能对其加以干涉[70]。关于裁撤的实定法规范，主要是中央行政机关组织基本法，该法第10条规定：「机关及其内部单位具有下列各款情形之一者，应予调整或裁撤：一、阶段性任务已完成或政策已改变者。二、业务或功能明显萎缩或重迭者。三、管辖区域调整裁并者。四、职掌应以委托或委任方式办理较符经济效益者。五、经项目评估绩效不佳应予裁并者。六、业务调整或移拨至其它机关或单位者。」此外，去任务化的过程中，解除特定国家任务后，该机关仍有其它国家任务应办理者，则组织缩减、业务调整、组织裁并、业务移拨，亦有可能考虑到政府组织的裁撤。
值得注意的是：若应行去任务化的国家事务，国家附有有法律明定的作为义务，除组织法规外，相关作用法规亦应配合检讨、修正，以修法方式进行去任务化工作。但是此法定作为义务如果来自于宪法的要求时，则去任务化之意义即限于放弃原有管制方式，而改采新的管制方式，以避免违反宪法委托情事。另外，政府组织裁撤尤其必须先行妥善规划人事安排问题，公务人员任用法第二十九条规定：「各机关公务人员，具有左列情形之一者，得由机关长官考核，报经上级主管机关核准，予以资遣：一、因机关裁撤、组织变更或业务紧缩而须裁减人员者。……前项第一款因机关裁撤、组织变更或业务紧缩须裁减人员时，应按其未经或具有考试及格或铨叙合格之顺序，予以资遣；同一顺序人员，应再按其考绩成绩，依次资遣。资遣人员之给与，准用公务人员退休之规定；其办法由考试院会同「行政院」定之。」此外，公务人员保障法第十二条亦规定：「公务人员因机关裁撤、组织变更或业务紧缩时，除法律另有规定者外，其具有考试及格或铨叙合格之留用人员，应由上级机关或承受其业务之机关办理转任或派职，必要时先予辅导、训练。依前项规定转任或派职时，除自愿降低官等者外，其官等职等应与原任职务之官等职等相当，如无适当职缺致转任或派职同官等内低职等职务者，应依公务人员任用法及公务人员俸给法有关调任之规定办理。」应予注意。
2.行政组织私法化（私有化、形式民营化、组织民营化）
行政组织私法化是另一种去任务化的方式，学者称之为形式民营化（Formelle Privatisierung），又称为组织民营化[71]，系指法律并未改变管辖，但原执行的行政机关却改为私法组织方式，例如将行政机关之数据处理部门改为有限公司，但仍然属于国家财产的范围，或是将林务局改为国家林业有限公司等等。行政组织私法化也是去任务化过程中比较受人关注的部分，因为政府组织私有化除了可以达成去任务化的政府改造目的外，由于公营事业受到审计、人事、预决算等法令层层束缚，不易提高经营效率，在现今国际化、自由化的世界潮流下，如果不能提高其经营竞争力，实很难在全球占有一席之地，行政组织私有化可以藉由民营弹性经营方式，为政府组织带来转机与竞争力。
A.公营事业民营化
行政组织私有化以「所有权移转」为最普遍的方式，一般来说，政府组织所有权的转移通常透过下列方式进行：出售股权、出售资产（全部或局部）、员工集资等。出售股权是最通常的所有权转移方式[72]，股权的出售有多种方式，将影响私有化后新公司所有权的归属，以「交通部」电信局释出中华电信股权为例，先是以极高门坎巨额释股，每一投标单位为六亿五千万股，以底价49.1元计算，约320亿元，加上30亿元的投标保证金，只有大型财团方具进场投标资格，是以，「立法院」决议中华电信要以释股或办理现金增资移转民营时，必须经过10次公开全民申购后，才可以采取公开标售方式办理，但是政府立刻找到变通方法，计划由中华电信举债500亿购买官股注销（所谓库藏股），另一方面，又进行海外释股作业，不但规避了国会决议，更让中华电信有可能落入外资手中。
出售资产则往往是亏损的公营事业所采用的方式。例如：台湾机械公司共分总公司及重机、铸造、船舶、钢品、合金等厂，打散分别卖给私人公司；唐荣则是将除不锈钢厂、轨道车辆事业部外之其余厂部公开「标售资产」。员工集资是近年来推动的新方案，于台湾汽车公司私有化过程中率先采用，即由员工出资三十万，成为新民营客运公司（国光汽车公司）的股东，再由新公司出资购买或承租原公司资产，并承接部分台汽路线营运；台北市公车处也是用同样方式，由员工集资成立大都会客运。
政府组织在私有化过程中，原进用人员之权益保护成为最主要关注的焦点，依据公营事业移转民营条例之规定，公营事业移转民营时，对从业人员有诸多保障，较重要者包括：1.工作权保障：赋予从业人员于移转民营时，自行选择是否随同移转。2.优惠优先认股：员工于事业移转民营时，享有优先优惠认购股票权利，依各公营事业主管机关所制定之从业人员优惠优先认股办法办理。3.权益补偿：公营事业转民营时员工所损失之公、劳保年资，予以结算并发给补偿金。4.离职及加发给与：民营化时，随同移转员工可依劳基法退休金给与标准，提前办理年资结算﹔未随同移转员工及民营化后五年内遭资遣者，除领取年资结算金外，另可加领六个月薪给及一个月预告工资。5.就业训练及转业辅导：民营化前事业应办理转业训练或就业辅导；民营化后五年内被资遣人员也将由劳工行政主管机关办理转业训练或就业辅导，以利离职员工转业。
B.公民合资事业
政府与人民共同参与一事业，并经营特定之业务，此种事业称为「公民合资事业」，在德国公企业法则称为「混合经济事业（gemischtwirtschaftliche Unternehman）」，包括三种态样：一为政府将公营事业之资金一部份移转民间，此即前述之公营事业民营化，二为政府与人民共同设立一新的公民合资事业，三为政府参与民营事业投资。
公营事业民营化固属公民合资事业之一种可能类型，惟如政府将公营事业全部资本均移转民间，即无公民合资事业之可能，从而，理论上而言，该事业资本全由政府投资者，为公营事业；全部由民间投资者，为民营事业；兼有政府与民间之资金者，即属公民合资事业。惟依台湾现行法制，公营事业与民营事业之区分，并不在于「有无」政府之投资，而是在于政府投资之「比例」，亦即政府资本超过百分之五十者，即属公营事业。从而，在公营事业民营化的过程中，只要政府将其资本降低至百分之五十以下，纵使其仍为独大之最大股东，实质上得以控制该事业，却仍认为「已完成移转民营」，实与一般人之理解有别[73]。
（二）委外化（功能民营化、公私协力之行政行为）
在行政任务的实现上，吾人承认行政的行为形式选择自由，惟此种行为形式选择仅是着重于行政与行政行为之相对人间的关系，在行政组织上也仅有公法形式与私法形式之差别而已。但是这种非杨即墨的两分法，无法因应现代国家与社会的行政任务需求[74]，是公私协力（Public Private Partnership）的行政行为[75]，就在「合作的行政国家（Der kooperative Verwaltungsstaat）」理念下诞生。概括来说，这是一种公部门与私部门为了能够比较经济的实现公共任务，所采取的一种合作伙伴关系，是以，所谓公私协力的行政行为，吾人可以定义为一种行政任务实现时，公部门与私部门的合作关系[76]，包括「单纯高权行政」以及「公共任务完全交由民间经营」这两种极端光谱间所有可能的型态。我们可以大体的说，公私协力义务是公部门与私经济力量在原本需由国家公部门提供的给付中，于计划、营造、财物取得、营运与管理等不同阶段上的合作，适当的将部分风险与责任转嫁到私人一方。必须特别注意的是，公私协力并不是单纯的选择行政组织公法化或私法化的问题，而必须深入到将某行政行为以私部门力量纳入实现行政任务之主体中的问题[77]。有论者指出，全球化对于行政组织的重大影响，包括了公部门与私部门的区别界线不再清楚，甚至有将行政权行使逐渐由公部门跨越到私部门的情形产生[78]。此种行政法上公私部门逐渐揉合的情形，有学者将其概称为民营化，但不采形式民营化、实质民营化与功能民营化之别，而是将国家任务的民营化包括两种类型[79]，一为行为面的民营化，亦即本文所称之委外化；另一则为组织面的民营化，则为下文所称之法人化。
委外化系指：该行政任务之责任仍归属行政机关，只是将该行政任务之全部或一部委托民间办理，故称为功能民营化（Funktionale Privatisierung），依其委托办理之内容又可分成机关委外及业务项目委外两类。机关委外是指机关整体业务委托民间办理而言，俗称「公办民营」即为此类；业务项目委外则是指机关职能中，部分业务委托民间办理。例如电子化政府以及相关信息软件的设计建置等。委外化并非将将政府业务去任务化，亦非一般所称之私有化，相反的，该项政府业务有必要留在行政机关处理，藉由委外办理模式，一方面可以鼓励民间投资、活化民间经济，另一方面又可提升行政效能，组织的全职固定人员可以因为业务量的缩减而减少，直接降低人事等行政成本。
机关委外的概念仅存在于给付、服务及其它不涉及人民自由权利限制或剥夺的业务，若某一机关的业务可以完全由市场机能取代，但有市场失灵之虞，且民众仍有此一业务应属国家责任，须由国家自任或委托实施之强烈信赖及观感时，即可考虑采取机关委外方式办理。机关业务经检讨评估后，没有应去任务化、地方化、法人化或机关委外的情形，而保留由国家机关自行处理者，若属于涉及人民自由权利限制或剥夺的业务部分，民间具有处理之能力且适宜由其处理的业务，或是属于给付、服务及其它不涉及人民自由权利限制或剥夺的业务部分，可以引用企业精神管理降低经营成本的业务，即可考虑将特定业务项目委外处理。至于属国家之核心职能或性质上系由国家专任实施，例如须以武力等国家强制力实施者，即不在适宜由民间处理之列[80]，并予叙明。
1.行政任务交由民间办理（业务项目委外，委托行使公权力）
行政任务交由民间办理的模式，在行政法上的讨论最为丰富的就是「委托行使公权力」的方式。委托行使公权力，更明确的说，应该是私人受委托行使公权力，系行政业务委托民间经营方式之一种，指的是行政机关为执行特定行政事务，将公权力授权由公部门以外之私人或团体行使。其基础规范于行政程序法第16条，该条所称之法律依据，需依法律或法律授权之命令，而由行政机关以行政处分或行政契约方式[81]，在于法令所规定之特定范围内，将公权力授与私人行使，受委托之私人得以自己名义为行政行为。应注意的是，委托行使公权力所授予之权限，系指具有公权力性质、其执行具有外部法律效力之行政职务，而仅限于部分权限委托[82]，例如私营轮船之船长于航海中，为维持船上治安，得依船员法第59条规定为紧急处分；私立大学依私立学校法及大学法授予学生学位；地方电业主管机关依电业法第75条第3项，将电器承装业电匠之登记及考验工作委托区域内之电业办理；台湾「行政院」大陆委员会依据台湾地区与大陆地区人民关系条例第4条规定，授权财团法人海峡交流基金会执行特定公权力[83]、各项检验业务（如汽车检验）及检查业务（如建筑物安全检查）的委托办理[84]等等。是以，委托行使公权力有三大特征[85]：一、公权力，亦即业务有规制性；
二、受委托人系直接做成决定，并非做出意见交由委托人参考；三、受委托人系以自己名义为行政行为。
委托行使公权力固然系国家减轻成本并激励民间部门之有效手段，但其中容易隐藏利益输送、单纯消耗预算、首长培植人脉并打压第三人之手段。
受委托行使公权力之私人仍然保有原来私法人主体之性质，只有在执行受委托之特定公行政任务时，始具公权力主体地位[86]，行政程序法第2条即规定，受委托行使公权力之私人，于委托范围内，视为行政机关[87]。诉愿法第10条对于受委托行使公权力之私人所为之行政处分，规定应向原委托机关提起诉愿；至于行政委托事件的行政诉讼，其被告应为何人，「司法院」释字第269号解释指出，依法设立之团体，如经政府机关就特定事项依法授与公权力者，以行使该公权力为行政处分之特定事项为限，有行政诉讼之被告当事人能力，行政诉讼法即采此见解，第25条规定其因受托事件涉讼时，以受委托之团体或个人为被告。另外值得一提的是，行政委托事件的国家赔偿责任，国家赔偿法第4条规定，受托执行职务之人视同委托机关之公务员，但是第9条特别规定，应以原委托之行政机关为被告提起国家赔偿请求，虽然体系上并非前后一贯，但因受害人能获得国家此一财力强大之债务人担保，多受保障[88]。
2.行政任务私法化（机关委外）
一般对于「机关委外」型态比较常见的用语是「公办民营」，亦即「委托民间经营管理公共设施」或简称「委托经营」，意指将公有公共财产提供受托机构营运，并由委托行政机关将行政业务委托受托机构对于第三人（民众）提供服务[89]，其最主要的目的在于发挥市场自由竞争的机能，以提高经济效率。行政机关将某项已设置完成的公共设施交由民间经营管理，由行政机关提供公有土地、公有设施等，委托民间经营管理，并由委托人负保管、养护责任，一部份公共设施的受托人必须缴交权利金，并自负盈亏。而委托经营契约的法律性质究竟是私法契约抑或公法契约，应视委托经营内容是否涉及公权力之行使，如系为执行特定法规规定所为，应依据该法规之定性决定契约的法律性质，如欠缺特定法规之依据，于给付行政领域应肯定行政机关有法律形式的选择自由[90]。
国家与私人共同协力执行行政任务，为现今民营化潮流下最广为实行之模式，此种以公私协力方式执行行政任务模糊化国家与社会间之角色分际之余，透过宪法上相关保障机制，国家与社会之功能领域才不会遭到本质上的混同。人民对于「机关委外」能带来私人资源（包括专业技术、财政手段）的投入，以致忽略因此可能引致的公部门权限与调控能力丧失问题，是以，一般公共利益与相关第三人权益之保护，即为行政法学者所关注的对象。学者指出，建构「政府业务委托民间办理」法制时，提升行政效率的要求毋宁是首先应予考虑的观点，否则有无委外经营的必要，即值检讨；其次，作为「一定之正当化水平」的相关宪法要求，将宪法上基本权保护义务、法治国、民主国以及社会国原则引入机关委外的法制建构中[91]，亦为行政法学者所应考虑者。
行政与私人在公共基础设施的兴建管理与营运合作协力之模式，随着公部门与私部门不同角色的扮演，学者将其类型化为公办公营（均由行政担任建设、管理与营运角色）、公办民营（由行政担任建设，但由私人担任管理与营运角色）、民办公营（由私人担任建设，但由行政担任管理与营运角色）与民办民营（均由私人担任建设、管理与营运角色）等四种[92]。惟其中公办公营模式，系指公共设施基础建设、管理与营运均由行政担任，并无行政任务私法化的问题，纵使其不排除将部分业务以契约方式委托私人办理，亦属后文所述民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）的问题；至于民办公营模式，系指由私人担任兴建公共设施，但由行政管理与营运，不论私人将其兴建之公共设施以设施让受（移转所有权）的方式，或是以设施借用（使用借贷）的方式，其兴建成本还是以不同的形式转嫁由公部门负担，加上公部门所负责之营运与管理，难以认为是行政任务私法化的模式。从而，本文仅就促进民间参与公共建设法有明文之公办民营、民办民营模式，为初步的分类：
A.公办民营
由行政担任建设，但由私人担任公共基础设施之管理与营运角色。在公办民营的模式中，依私人如何取得管理营运权，尚可区分为下述两种模式：
a.OT（Operate-Transfer）：政府投资兴建，委托民间营运，期满后营运权归还政府
此种模式系由政府委托民间营运，委托管理营运所需费用仍由行政负担。促进民间参与公共建设法第8条第1项第5款规定：「由政府投资新建完成后，委托民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」即包括此一类型。
实务上此类型的实例不少，例如[93]：台湾大学第二学生活动中心部分空间委托经营计划、国立大里高中游泳池OT案、桃园县妇女馆委外经营管理案、劳工教育学苑委托经营案、武陵农场武陵第二宾馆民间参与经营案等等，当然最为成功的应该算是国立传统艺术中心园区民间参与营运招商案。此种由政府花大钱兴建，再由业者营运赚大钱的模式，最近已经引起一些讨论，有认为政府既然都花钱盖好了，当然应该自行营运、自己赚钱；甚至有人认为这可能涉及官商勾结、利益输送的不法情事。然而，行政任务私法化的原因，就是要引进民间的资源、计数与服务，如果将上述的案例交由公部门来营运，是否能够达成如同现在繁荣的光景，仍待观察。
b.ROT（Rehabilitate-Operate-Transfer）：民间向政府租赁设施，由民间营运，期满后营运权归还政府
政府兴建设施后，透过有偿租赁或无偿的借贷，将公共设施租借予私人，由私人进行营运管理，管理营运所需之费用则由利用人处收取之收入充之。促进民间参与公共建设法第8条第1项第4款规定：「由政府委托民间机构，或由民间机构向政府租赁现有设施，予以扩建、整建后并为营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」即包括此一类型。
实务上可将许多案例归纳为此种类型，例如：台北市政府委托台北医学大学经营市立万芳医院、乡镇公所委托民间业者经营公有停车场等等，均可认为系将公共设施出租予民间，由私人营运管理之ROT模式。
B.民办民营
系指由私人担任公共基础设施之建设、管理与营运角色，依据该公共设施之所有权归属状态，可再区分为下列几种模式：
a.BTO（Build-Transfer-Operate）：民间投资兴建，政府无偿或有偿取得所有权，委托民间营运，期满后营运权归还政府
公共设施之设计、兴建、营运与资金调度均由民间投资完成，于完成后将所有权移转给政府，再由政府依前述委托经营的方式，将营运、管理权委由民间经营。促进民间参与公共建设法第8条第1项第2款规定：「由民间机构投资新建完成后，政府无偿取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」同条项第3款规定：「由民间机构投资新建完成后，政府一次或分期给付建设经费以取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。」即包括此一类型。
b.BOT（Build-Operate-Transfer）：民间投资兴建并营运，期满后所有权无偿移转政府
与前述BTO类型极为相似，均由民间投资负责公共设施之设计、兴建、营运与资金调度，所不同者在公共设施兴建完成后，所有权并不移转给政府，而是由私人保有所有权，并为经营管理之运作，待营运期间届满后，再将所有权移转给政府。促进民间参与公共建设法第8条第1项第1款规定：「由民间机构投资兴建并为营运；营运期间届满后，移转该建设之所有权予政府。」即包括此一类型。
实务上此类型的案例相当多，例如[94]：台北車站特定专用区交九用地开发案、国立中正大学第三期学生宿舍民间参与兴建经营案、民间参与名间水力电厂开发案、民间参与兴建暨营运高雄市楠梓污水下水道系统建设计划等等，最最引人注目的还是民间參与高速公路电子收费系统建置及营运（ETC案）。
c.BOO（Build-Own-Operate）：民间投资兴建，拥有所有权，自行营运或委托他人营运
与前述BOT类型极为相似，只是营运期满后，该私人兴建之公共设施，其所有权并不移转给政府，仍为该私人之财产。促进民间参与公共建设法第8条第1项第6款规定：「为配合国家政策，由民间机构投资新建，拥有所有权，并自为营运或委托第三人营运。」即包括此一类型。
实务上此类模式较为罕见，例如[95]：桃园县第一柴油车排烟检测站兴建及营运示范计划、民间参与统一高雄大型购物中心案、台北县政府鼓励民间机构兴建营运一般事业废弃物（含垃圾焚化灰渣）BOO最终处置场设计计划、响应政府推动老人福利措施老人住宅政策之推行、「远东通讯數位园区」民间自提自备土地等等。
3.民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）
另外一种行政任务交由民间办理的模式是「委托民间提供服务措施」，「行政院」组织改造委员会将其称为「业务项目委外」，是指行政机关将某些服务性的措施委由民间专业机构以行政机关的名义办理。业务项目委外的服务措施不涉及公权力性质，与行政委托尚有区别，且提供服务的专业机构对于服务事项有其专业知识，以委托机关之名义执行职务时享有较高的自主性，例如：老人居家照顾、教育训练课程等等。除此之外，公共设施的认养也是行政机关节省组织及经费常用的手段，其意义是由人民参与分担公共设施养护工作。必须注意的是，公共设施的认养并非全盘接管公共设施的养护工作，与前述「委托民间经营管理公共设施」的公办民营方式有别，认养人仅「参与」养护工作，主要是清扫、美化以及通知主管机关前来维修而已。其它在行政机关内部事务的委托民间办理模式，包括「委托经营管理行政内部设施」，例如员工餐厅、员工福利社等等，或是「提供行政内部管理服务」，例如警卫工作、清洁工作、员工教育训练等内部行政事务[96]。这些行政内部事务的委外，一方面节省行政机关编制人员与经费，另一方面藉由民间专业厂商的服务，提供行政机关整体的质量，向为行政机关所乐见。
此种将公法任务或单纯行政技术事务委托私人或民间业者执行者，多是透过签订私法委任契约或承揽契约的方式办理，因不涉及公权力之移转，与法律保留无涉，只要不违反法令明文禁止之规定（即法律优位原则），行政机关即可本于职权，依政府采购法规定委托私人办理[97]。至民间业者履行私法契约时，其法律地位性质为何，颇有讨论余地。按受托之民间业者依据私法契约，得依契约所定之给付向委托行政机关请求支付对价酬劳，其所履行者为私法契约上之义务，并非公权力之行使，应非前述委托私人行使公权力。至于其是否为行政助手，则有不同见解。按行政助手（Verwaltungshelfer；行政上辅佐人）仅能在行政机关之指示下，做成辅助性质之行政活动，本身不具有行政法上自主裁量之决定空间，并且受到行政机关之指挥、监督[98]。德国实务有将行政助手依自主性程度区分为「独立的行政助手（selbständige Verwaltungshelfer）」与「非独立的行政助手（unselbständige Verwaltungshelfer）」，而将民间业者履行私法契约者认系独立的行政助手[99]。惟台湾通说多认为，受托之私人在私法契约范围内，并非在行政机关逐步指示下进行施作，而是独立作业，因而非行政上助手[100]。又值得提出讨论的是：民间业者的履约责任与国家赔偿责任的调和问题，亦即国家与私人间所签订之私法上契约，民间业者于履行契约时对第三人发生侵权行为的损害赔偿责任，究竟是该民间业者应负民法侵权行为责任，抑或是属于委托机关的国家赔偿责任。德国联邦最高法院在近几年就民间业者履行私法契约之案例，以判决形成了与行政委托、行政助手不同的判断标准[101]：民间业者受托完成任务之性质所具有的高权性愈高，其施作过程愈具公权力性质，施作自主性受到委托机关支配指导愈强，该受托之私人实质上即已成为委托机关之工具，而应视为委托机关所为，应负担国家赔偿责任[102]。
4.社会自我管制
行政事务委由私人执行多以提供产品或服务为主要范畴，但理论上不以此为限，近年来，公私协力理念进一步延伸到以规制私经济主体行为合法性与允当性为内涵之「经济管制与监督行政（Wirtschaftsregulierungs-und Aufsichtverwaltung）」领域。此乃因为在社会法治国家中，传统上属于国家之保障与管制责任领域，国家亦可与私人共同合作，将部分公益责任分配予私人，一方面减缓国家管制之高权印象，增加管制之适合性与信任感，另一方面可以抒解国家管制任务之负荷，节省行政资源。学者谓此「公私合作管制」机制[103]。
容许私经济主体自行为「社会自我管制（gesellschaftliche Selbstregulierung）」，乃典型的公私合作管制机制。所谓社会自我管制，系指私人在自由市场中，以组织化的形式自愿承接国家之管制任务，国家对此管制任务之遂行享有利益，且对该私人组织体具有实质上的影响力。是以，社会自我管制具有下列特征：一、私人承担国家之管制任务；二、国家因私人执行管制任务享有利益；三、国家并未放弃管制义务，仍得促进或影响该私人组织，确保管制任务之遂行，从而德国学界普遍采用的用语为「受国家规制之社会自我管制（staatlich regulierte gesellschaftliche Selbstregulierung）」[104]，有学者以「（行政）程序之民营化（Verfahrensprivatisierung）」来形容，颇为贴切。
在德国，社会自我管制机制已经在个别行政法领域中予以实践，例如：德国环境与经济行政法中，1994年的「循环经济暨废弃物法（KrW/AbfG）」第25条第1项规定，联邦政府就废弃物之自愿回收订定目标，在此目标规范下，制造者与贩卖者得本于自我意愿长期性的自行回收废弃物；如其自行回收废弃物，依同条第2项规定，得免除其申请废弃物运送许可，并可免除清除或利用特别废弃物之证明程序。德国媒体法领域中，为保护青少年远离危害其身心之媒体产品，各类型媒体自愿性组成管制组织，剔除危害青少年之节目、影片、录像带与网络内容，以免国家对于媒体进行管制，而有干预媒体自由之疑虑。在电信法领域，德国电信法课予业者有致力于电信基础照顾普及服务之义务，业者应自愿主动提供服务，如无任何业者自愿负担义务，行政机关得以行政处分指定业者提供服务[105]。
台湾法制是否有社会自我管制的身影存在，据学者[106]的研究，电信法第16条所规定第一类电信事业间之网络互连义务即属之，按1999年电信服务自由化后，电信监理是由「交通部」电信总局执掌，关于电信事业间之网络互连，本得以行政处分强制为之，然而上开法律却以社会自我管制的手法，容任第一类电信事业间先行协议，自律的为法律的执行，以达成电信法规定之促进公平竞争之管制目的；惟当电信事业自我管制失灵时，国家得以强制手段介入（电信法第16条第3项参照）。基于行政效率性考虑，以及公私合作模式的大量采用，社会自我管制又具有国家介入之补充性等优点，势必成为下一波公私协力的观察重点。
（三）法人化
所谓法人化，有学者称之为组织面的民营化，其民营化的程度提升到组织层面，也就是于传统国家法人与地方自治法人之外，或新设或直接由既有国家机关组织改制成一新的独立法人，再由该新的独立法人执行国家任务[107]。法人化的成因，据学者的研究，或许是基于宪法上的因素，例如宪法保障学术自由与大学自治，将国立大学行政法人化，或为落实人民的广播电视自由，出资捐助财团法人公共电视基金会；或许是基于历史因素，如农田水利会之所以具公法人身份，极可能是基于日治时期「公共埤圳组合」，德国自中世纪存在的行会制度，影响各同业公会的自治；又或许是功能上的考虑，诸如：效率的考虑、避免国会监督、除政治化等等[108]。再者，法人化或许是学界最近几年才开始研究的课题，但是法人化存在已久，例如早年的农田水利会，以及无数由政府出资捐助的财团法人等等，换言之，法人化的范围应包括公设私法财团法人以及行政法人两种。
1.公设私法财团法人
依学者黄锦堂[109]之归纳，以私法组织方式之行政机关约有四种类型：一、公营事业，包括国家或地方政府出资设立者，此部分久为台湾政府所采用，前已论及；二、中央各部会所捐资，并由民间业者担负一部份资金而共同设立之民法上财团法人；三、如工业技术研究院、台湾经济研究院、中华经济研究院等属于智库型之行政组织，有组织条例，其究为公法上财团法人或私法方式组织之行政机构，有一定之争论；四、其它由政府局部出资而设置之私法机构，其中如北美事务协调会、亚东关系协会等驻外机构，虽为私法性质，但属执行外交任务之行政组织，具有高度之特殊性。
除前已论及之公营事业外，此处所述之公设私法财团法人，即属以私法方式组织之行政之典型类型。所谓公设私法财团法人，系指由政府捐助成立，而其捐助之财产达捐助财产总额百分之五十以上，董监事由主管机关派任或核备，为辅助政府行政机能不足，依民法设立，向法院办理登记取得财团法人资格者而言。之所以舍弃科层式行政机关或特定目的之公营造物，而改采公设私法财团法人设置行政组织，其目的不外下面几点：一、公部门资金不足，有必要局部依赖民间资本；二、政府出面设置行政机关，可能遭致诸多不便，以私法财团法人方式较为软性，容易与外国各种机构进行合作，尤其能避免干预外台湾政之批评，适合国际交往领域，是两岸事务上避免主权之争，设立海峡交流基金会，亦为适例；三、就一定行政事务，政府以行政机关执行可能形成「过度监护」，较妥适的作法应是由民间主导，政府从旁予以协助，而由政府与民间共同出资成立财团法人；四、最后也是最有力的理由，财团法人得以摆脱严苛的预算、人事、会计、审计，以及其它行政机关内部层层指挥监督体系的束缚。
近年来公设私法财团法人数目不断增加，且各目的事业主管机关基于各种原因，又常以成立财团法人之方式达到组织扩张、规避立法监督及人事会计法令之约束，然其经费来源、董监事之聘任、业务人员进用皆有政府介入之迹象，且普遍缺乏法源依据，造成公私不分、属性不明，长期形成监督管理之灰色地带，而营运计划书及预算书之编列多未经确实监督，各部会例行性检查徒具形式意义，缺乏督导改进之积极功能，甚至董事长及执行长之任用多沦为酬庸，辄引人非议。公设私法财团法人既由公部门运用国家预算履行国家任务，则其监督、管理、营运等面向，即与一般私法财团法人有别，仍有待进一步研究。
据学者研究指出，公设私法财团法人章程所订之经营管理权限多集中于董事长一人，监察人之产生方式难以贯彻其监督权之执行，部分公设私法财团法人无监察人及监事会之设置，章程多未规定董事监察人利益冲突之回避与图利行为之禁止，亦欠缺明确的解任条件，主管机关未审核或监督公设私法财团法人主管人员支薪标准与兼职规定[110]。且因各该目的事业主管机关并非以监督财团法人为主要业务，甚少设有专职人员负责监督财团法人，遑论设置财团法人之监督机构，且财团法人为数众多，主管机关人力明显不足，难以深入了解并达成监督管理之目的。在外行领导内行的情况下，纵使主管机关建立绩效评鉴制度，亦缺乏一致性、客观性之规范，评鉴结果易引起争议，公信力也不足。如何善用民间团体之专业能力，对于财团法人为评鉴、管理，应该是必须加以检讨的重要事项。
公设私法财团法人之财产既然多半来自政府，纳税人之口袋，就应接受国会之监督。是预算法第41条第3项规定：「各部门投资或经营之其它事业及政府捐助之财团法人，每年应由各该主管机关就以前年度投资或捐助之效益评估，并入决算办理后，分别编制营运及资金运用计划送立法院。」使国会得于预算程序对公设私法财团法人为间接之监督，促使捐助之目的事业主管机关更能积极监督。
国会是否适合担任监督公设私法财团法人之角色，依功能最适原则检验，似乎难以直接介入，以预算程序之监督似乎已达国会监督之极限。然公设财团法人系属公益，财务来源几乎来自于政府，具有极高之公共性，一般人民很少获悉公设私法财团法人之之运作情形，而公设财团法人也甚少主动公开收入来源与支出情形，对少数的捐助者而言，对其捐款之运用效果亦难掌握。从而，参照日本「公益法人设立许可及指导监督基准」以及美国民间团体对财团法人之评鉴与监督，以信息公开方式接受公众及社会团体之监督，应是国会监督以外较妥之模式。公设私法财团法人具有强烈的公共性，对于社会应负有说明义务，关于收入、支出、营运、重大决策等均应积极向社会大众提供，而这些信息的提供应考虑利用人立场，尽量以容易理解的内容与方法来提供之。
2.行政法人
A.设置
台湾「行政院」为有效推动政府组织改造，除设立「行政院」组织改造推动委员会外，确立「去任务化」、「地方化」、「行政法人化」及「委外化」等四项策略原则；其中，推动行政法人法制化工作，无论是通则性或个别性法案之立法皆次第展开。根据「行政院」所提行政法人法草案总说明，推动行政法人化主要目的是提升政府施政效率，同时确保公共任务之妥善实施。将原本由政府组织负责之公共服务自政府部门移出，以公法人来专责办理之经验，创设一个新的行政组织型态－即行政法人制度。通则性行政法人法草案已于2003年4月22日送请「立法院」审议中。至于个别行政机关第一波优先改制为行政法人的国立中正文化中心设置条例已于2004年1月20日完成立法程序，成为台湾第一个行政法人，接踵而来，正进行改制为行政法人的单位，尚有「国家教育研究院设置条例」（草案）、「台湾文学馆设置条例」（草案）、「国家运动训练中心设置条例」、「国家农业研究院设置条例」（草案）[111]、「港务局设置及监督条例」（草案），目前这些草案正在「立法院」审议中。
行政法人（non-departmental public body, NDPB），系以独立于内阁部会之外（non-departmental, independent），非采传统行政机关组织形式，而提供公共服务（providing public services）或执行公共任务的一种行政组织方式[112]。行政法人设立是台湾在公共服务部门领域一种创新制度，打破以往政府、民间体制上二分法，型塑二者间中间类型，举凡组织型态、营运及监督方式，乃至人事管理、会计及财务制度等迥异于传统行政机关的体制和运作方式。引进行政法人使政府在政策执行方式选择上，得弹性采用行政法人组织型态。根据「行政院」行政法人建置原则具下列情形之一者，得以行政法人方式完成之：1.国家之公共作务不具强制性、适合积极实行企业化管理经营，而无由国家亲自执行之必要者。2.国家之公共任务有去政治化之强烈需求，不宜由国家亲自执行者。3.国家之公共任务基于两岸或外交关系之特别考虑，不适合民营化者。4.国家之公共任务适合民营化，但因无法自给自足或其它因素，基于过渡阶段之考虑者。是以，行政法人一方面以具有弹性的组织及企业经营管理方式，确保国家任务有效的履行；一方面则将众所认知的公共任务特性，保留在公法领域，以立法和民意加以监督。
设立行政法人的目的在于「分权」，亦即将原属国家之任务移转行政法人，由该行政法人自我负责的独立履行任务，而每一个行政法人自治任务范围的大小，取决于立法者之裁量权，换言之，此并非宪法位阶的问题，而是立法当否之问题[113]。从而，如同地方自治团体，行政法人的任务有二[114]：一为办理自治事项，二为办理国家委办事项，当然，委办事项不一定有，要视国家有无委办而定，然自治事项却一定要有，方符合设置行政法人之目的。
为了使行政法人能够分担国家任务之履行，就必须要有担保行政法人任务履行之必要配备，如同地方自治团体之必要配备般，行政法人必须具备人事自主权、财务自主权、组织自主权、立法权与执行权等等[115]。当然，立法者依其裁量决定行政法人之任务，再依据其任务赋予必要之配备，是以，行政法人之配备并非均属相同，有些配备多，有些配备少，但其所享有之配备必须足以履行其任务，方属相当[116]。以人事自主权言之，行政法人必须能够自行订定任用、薪酬、考核、退抚等人事管理规章，并依其人事管理规章办理，新招募人员不需具备公务员任用资格[117]；不具公务人员身分，其权利义务关系，于契约中明定。以财务自主性言之，行政法人除接受政府机关核拨经费外，亦有自主财源；行政法人自行订定会计制度、内部控制和稽核作业规范，但须符合中央主计机关订定之行政法人会计制度设置准则；公有财产之管理、使用、收益等事项，依其它法律之规定；其它法律未规定者，由监督机关另定办法规范之；行政法人所举借之债务，以具自偿性质者为限。预算执行结果，如有不能自偿之虞时，应即检讨提出改善措施，报请监督机关核定。
行政法人除藉由松绑现行人事、会计等法令之限制，赋予行政法人更多的人事及财务自主外，更积极要求透过内部、外部适当监督机制及绩效评鉴制度之建立，以达专业化及提升效能等目的。行政法人与传统行政机关相异之点，在于行政法人以固定任期，由主管部会任命的董事，组成董事会作为行政法人最高的经营管理机构。根据行政法人法草案，行政法人设有董事、监事，其所担负职权和责任相当重要，能否发挥行政法人制度设计所预期的功能，将直接影响各行政法人组织营运绩效。「行政院」于2003年11月12日2865院会通过「强化公司治理政策纲领暨行动方案」方案亦将行政法人列为循序推动公司治理（corporate Governance）的特定组织，换言之，行政法人既然设置有董（理）事会和监事会，能否援引企业部门经验，实行公司治理机制以提升行政法人营运绩效，是攸关行政法人是否顺利推动主因。
B.行政监督
要讨论行政法人之行政监督，应该先谈到的是内部监督模式，亦即董（理）事会的监督。依台湾行政法人法草案之规定，行政法人内部组织架构原则上设立董（理）事会，依内部民主与成员代表性组成，董（理）事透过内部机制产生后，由行政机关定期聘任，可确保公共任务之实施，且董（理）事聘任后，与行政机关并无隶属关系，可确保独立性。董（理）事会负责审议行政法人发展目标及计划、年度营运（业务）计划、年度预算及决算、规章、自有不动产处分或其设定负担。另外，行政法人内部之人事管理、会计制度、内部控制、稽核作业等，亦由董（理）事会通过实施。惟论者认为，董（理）事均由中央目的事业主管机关聘任，是否真能达到公益监督目的，令人怀疑[118]。
行政法人虽然系为摆脱国家层层束缚而设置，简而言之，行政法人事设置，在于免于国家之过度入侵，并由该领域之经由宪法与法律创设之机制自为决定。然其所履行者本系国家任务，为维持国家基本法秩序于不坠，行政法人不可能脱离国家而成为「国中之国」，仍必须受到国家的监督。至于国家监督的程度如何，本于行政法人自我负责的执行由国家分离之任务，对于其任务享有自治权，是国家对行政法人之监督仅限于适法性监督，不能当作下级机关进行适当性监督[119]。按行政法人之设置目的，无非在减少国家之直接行政，脱离公务员任用与俸给法规的拘束，减少与预算程序的繁杂，进而免受立法机关的监督。当然追求财务自主，甚至能享有盈余，也是行政法人追求之目标。然依据「行政院」草拟之行政法人法草案[120]，行政法人之人事与营运皆在主管机关之指挥监督下，经费也依赖主管机关补助或捐赠，与前开行政法人自治权之适法性监督学理似有歧异，且在传统官僚体系监督下，行政法人所欲追求之效益与目标能否达成，论者亦有怀疑[121]。
因此，就行政法人之监督，应配合其目的与运作，采取绩效评鉴、绩效评估的方式，台湾行政法人法草案就师法日本独立行政法人，引进评鉴机制以评估业务执行成果，以「分层负责、授权管理、自主经营」之理念，建立评鉴制度，由「行政院」订定规范性、原则性的行政法人绩效评鉴办法，并由各监督机关据以订定评鉴要点，复由各监督机关依行政法人法规定，设置行政法人评鉴委员会。评鉴程序分为自评、复评、核定三个步骤，分别由行政法人自评、绩效评鉴委员会复评、监督机关核定。至于评鉴的内涵源自于平衡计分卡（The Balanced Score Card，BSC）之构想，主要目的在引导行政法人策略订定后的执行，透过可以衡量的指标引导策略的执行，其衡量之绩效包括财务面、顾客面、内部流程面、学习与成长等四个构面，而财务面及非财务面的具体指标，将策略具体化的特性，使监督机关更容易追踪策略的执行成果。另一方面因考虑行政法人业务性质之殊异性，故以服务绩效及资源应用管理绩效等二个面向为原则，赋予行政法人更多自主经营之弹性[122]。
C.国会监督
由于行政法人之设置，系立法者依其立法裁量，将国家任务移转由行政法人自我负责的独立履行，则其设置、任务以及任务之履行均由立法者加以控制，是以，国会监督即为可能。行政法人的改革目的，固然在于修正向来国会对于预算案之款项科目之绵密审查，以及一经审定后之预算科目兼之流用禁止，但这并非指「立法院」相关预算审议权将被严重削减，而是指必须发展出一套新的监督机制，使国会监督得以有效完成。学者指出：行政法人所应享有的权利，是一种取向成果而为预算执行，而国会应有之权限，在于事先得对于国家的施政重点、整体的财政收支与调整情形、资源配置的大致方向等作出决定，甚至必要时也得就其主要之施政，经由咨询的方式参与。从而，国会预算案之审议，将在操作上先区分政策产生之产品范围、产品分类，并对个别产品种类进行细腻检讨成本于质量有关的数据，并且系一种整体性的预算决议方式[123]。此种新的监督模式，源自新公共管理的思潮，借重企业的经营模式[124]，但是在实际的政治领域中之实现，并非毫无困难，德国的经验也显示，所有机关均在摸索中。
另外，国会得否命行政法人之负责人到会备询，因「宪法」增修条文第3条第1项第1款规定，有向「立法院」提出施政方针及施政报告之义务者，仅「行政院」；有接受立法委员质询义务者，仅限于「行政院」院长及「行政院」各部会首长。行政法人既然已与国家分离，具有独立人格，即无如同国家机关般接受立法委员质询之可能。因此，「立法院」仅能透过对「行政院」各部会之质询，间接压迫国家机关对于行政法人为适法性之监督，此乃一种间接监督之模式。至于「宪法」第67条第2项，「立法院」各委员会邀请行政法人之负责人到会备询，虽非于法不合，但并非行政法人之宪法义务，如其不到场备询，仅丧失向立法委员争取预算之机会而已[125]。行政法人之经费来自政府预算，其动支后仍应受监察院审计部审核，只是审核依据不是政府各机关所通用的人事、会计法令，而是行政法人自订且经上级机关审核通过的会计制度、内部作业稽核规范。
上传时间： 2006/11/25 文章来源：法律思想网 本文由法律思想网整理。转载请注明出处。
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