香港行政法制的启示
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/30 14:58:09
——香港法治行政的观察和联想
肖金明
1.中国自有了“一国两制”的说法不久，就有了“三法四域”的提法。“一国两制”系指一个国家两种制度；“三法”乃指英美、大陆和中华三大法系；“四域”是指中国内地、香港、澳门和台湾。长期以来，学界对于香港法治的基本认识是：香港与内地实行的制度不同，所属法系有别。香港历史上附随英国法制，属于普通法系，不仅效仿英国设置一套法院系统专事司法，实行判例制度，普通法和衡平法是法律领域的基本概念，而且在法治理念上深受英国法治理论的影响。英国宪法学家戴雪对法国行政法的误解和对行政法院价值的否定，以及将法律等于“由法院实施的规则”的特殊阐释，深深地影响了人们对香港法治的理解，甚至起初认为香港根本不存在行政法。即使后来承认行政法的存在，也大都将香港的行政法局限于行政程序和司法审查方面，强调行政法是通过行政程序和司法审查实现对政府权力控制的“控权法”。
考察香港法制，我们以为香港的稳定和发展与香港政府卓有成效的管理是分不开的。一方面，毫无疑问，香港社会崇尚“法律至上”，特别强调法律对于政府的权威有绝对的优势，法律的主要功效就是规范和控制政府权力，防治政府权力的专横和失范；另一方面，香港实行自由经济制度，资源配置主要依靠市场的公平竞争，但并不排斥政府的作用，如果出现市场垄断或者经济过速危及经济稳定和社会整体利益，政府将通过有效管理实现对经济和社会生活的监督和调控。有效的政府管理对香港经济和社会的稳定与发展至关重要。而政府的高效管理主要依靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律推动和支持。在香港，在政府管理过程中，法律自有其威严的光环，但也有其生活化的一面，生活化的法律在公民那里实际上就是主张权利、抗衡权力、维护尊严、享受人权的必要手段，而在政府那里也将成为实现高效管理、维护公共秩序、促进社会全面发展的必需工具。可以这样认为，在香港，控制和规范政府权力的法与推动和支持政府管理的法同属于行政法，或者更确切地说，香港行政法不仅是“控权法”，而且是“管理法”。“管理法”的推动和支持不仅使政府实现了对公共事务的高效管理，而且使政府管理能够保持其“公共”性质，并且融以“关心人、尊重人”为核心的人文主义精神于公共管理之中。
描绘法治蓝图，不能淡化法律的生活化色彩；不能陷入“法律工具主义”的泥沼，但必须正视法律在工具意义上的功效。对法治、法律功效、法律理想、法律信仰等超越时空、忽略本土资源影响、过于理想化的阐释，已经让人产生了法学理论可能误导法治实践的忧虑：“法律万能”思想导致的立法膨胀和粗制滥造，为法治的实现提供的是半真半假的前提，有些本来比较协调、平和的社会关系由于法律的介入或者法律制度资源的混乱而出现紧张；“管理法”、“控权法”和“平衡法”的论争特别是为强调行政法的时代精神而否定“行政法是管理法”这一实践性的判断的理论倾向，与政府及其部门管理、执法的生活画面相去甚远，管理是行政法的本来特征，体现管理特征的行政法并不必然与非理性甚至非人性相联系，“行政法是管理法”并不排斥行政法的控权作用和平衡价值，将管理与控权视为同一问题的两个不同的侧面，通过管理与控权实现行政法领域社会关系的平衡与发展，将是行政法制建设的明智选择。而内地学界的理论论争却不像是在为行政法制建设与发展提供现实的选择方案；对司法维护法治和保障人权委以重任而不体谅司法在现行体制、现成文化背景下的无能为力，从而引发社会因司法不能维护和实现与法治和人权密切关联的社会公平而对司法的显失公正的不原谅。
在公法领域，行政法上的理论、观念或者一般的认知和理解，都应在理想化和现实性之间寻求适度。香港既漫溢着法的时代精神，又存在着对法律的实用主义的认知，法在政府生活和社会生活中居于它应属的位置并发挥着它应有的作用。观察香港法治行政，对于我们“创新”法学理论、“营造”法治观念会有相当实在和有益的启示。
2.香港社会成功地构建了法治与行政不僵化的建设性关系，因而香港的法治行政极富生命力。毫无疑问，人权问题也是香港社会中很敏感的问题，尊重和促进人权是法治对于香港政府的最起码的要求。香港社会人权的实现依赖政府扮演双重角色。在生命权、人身自由、思想和言论自由、宗教信仰自由等方面的人权问题上，政府应有足够的谨慎和节制，“消极政府”是此类人权实现的重要保障；在不受饥饿的权利、有足够的生活水准、工作的机会和权利、合理的工资和工作环境、享受医疗服务和教育的权利及其它受社会保障的权利等方面的人权问题上，政府应有足够的热情、主动和能力，“积极政府”是此类人权改善和发展的重要保障。内地有学者误解香港的法治行政，认为香港法治就是要求政府“收敛”自己的行为，在社会生活中扮演消极的角色，而忽视了政府生活的另一生动画面。香港社会对政府的信任及其追求的法治对政府的宽宏大量，使香港政府在经济、社会、文化、科技等广泛领域享有必要的自由裁量权限，政府广泛和充分地行使其自由裁量权限在住房建设、水电供应、能源供给、交通运输、环境保护、市政卫生、普及科技、提供就业机会、提高劳动技能、改善教育条件、提供文康娱乐服务等方面，致力于生活质量和人权状况的改善，不断扩展着香港社会人权的范围和提高着人权实现的程度。
法治当然不是一个僵化的概念，但内地学界在理论上却存在着将法治概念僵化的明显倾向。也许是出于对人权的真切关爱，人们很欣赏这样两个推论：“法不禁止即是权利”与“法不规定即无权力”。“法不规定即无权力”的法理推导意味着，法律没有明确规定政府的权力，政府不可有所作为。即使法律授予政府行政处罚、行政强制等权力，政府权力在公民的人身自由、财产安全、言论自由、信仰自由等“第一类人权”面前应保持足够的理性、谨慎和节制，在对上述公民权实施限制、剥夺等不利处分时，应接受法律的完全统制，以对等姿态尊重公民的对话权和对抗权，充分善待公民权利和利益。但是，“法不规定即无权力”的推论不能涵盖所有行政法领域。同样是出于对人权的真情关怀，政府需要在广泛的领域里积极推进国家进步和社会发展，以在更大的范围和更高的程度上实现“第二类人权”。特别是在中国内地，国家进步和社会发展是“第二类人权”改善和发展的重要前提，这就必然存在着行政积极作为的广泛空间。人类社会不同国家人们对于政府的要求大都是“有所为有所不为”。如果作一特别理解的话，政府积极行政与消极行政的不同角色，恰好表现为行政领域的有所作为和有所不为。
在一些西方观念里，不相信政府甚至将政府视为对立面的观念，使人们始终保持着对政府的戒心，形成社会监督政府的基本逻辑。东方社会的政治观念与西方有很大的不同，香港尽管深受英国观念影响，但市民社会对政府的认同感很强，公开、公平、公正的政府获得极高的公信度，人们愿意和善于理解和支持政府，当然也从不“吝啬”对于政府的批评和监督。人们批评和监督政府使其“有所不为”以防治政府损害法治原则和侵害人权，人们理解和支持政府使其“有所作为”以促进香港的繁荣与稳定和人权的改善与发展。在中国内地，长期以来存在行政视相对人为对立面的倾向，这种倾向与公共领域的侵权和低效现象同生共存。近来的变化是，人们对政府生活的法治化给予越来越多的关注，依法行政已成为依法治国的根本环节，立法正在促使行政过程的公开，建立各种对话和对抗机制以实现相对人对行政过程的真正参与和有效监督，行政人与相对人之间的对等、对话和对抗已逐渐成为管理与执法的主调。可以相信，上述变化有助于政府对人权尊重意识的孕育和实现政府对人权最起码的保障。对人权的尊重和保障还有赖于建立起政府与法治的灵活关系，政府不可能成为法律的“奴隶”或“仆人”，在法律面前俯首帖耳，政府应当成为法律的实施者和法治理念的实践者，以法律严格归束住政府权力是法治的一面意思，法治的另一面意思应当是政府在现代法治理念、原则指导下推行“积极行政”和“服务行政”，致力于改善和发展人权状况，实现政府对人权的最现实的保障。
3.在香港，政府与法治的灵活关系并不排斥“权自法出”的传统法治观念。与人身、财产安全、言论、信仰自由等“第一类人权”密切相关的政府权力受到香港条例的特别“关照”，必须依附条例而存在；香港政府制定规例、附例、规则、规程等同样须严格依据条例授权。在香港，与公共管理相关的法律主要不是普通法或衡平法，而是成文法。立法会通过的条例、政府部门及法团组织制定的规例、附例、规则、规程及部门官员颁行的命令均是香港成文法的渊源。政府部门的附属立法构成香港立法的一大特色。但是，在香港的权力架构中，立法权归属立法会，立法会制定的条例是生成政府权力的唯一途径，政府部门的附属立法权当然亦应由条例授予。但香港条例不会给予政府附属立法方面的一般性授权，政府进行附属立法须严格依照具体条例的明确授权，也就是说，不存在依据职能和职权进行的独立的行政立法。香港条例对政府的附属立法权的宣示是非常谨慎和极为明晰的，条例授权一般都详尽列举附属立法的具体事项和范围，政府部门的附属立法不得超出条例授予的权限。由于香港的条例本身内容就比较具体、详尽，对政府及其部门的职能、权限和责任的规定比较清楚、明确，政府部门比较重要的实质性权力及行使这些权力的必要条件和程序以及相对人寻求法律救济的方式和途径均有明确和清晰的规定，因而政府的附属立法一般仅限于依照条例的授权就条例有关条文的枝节性或技术性问题作出更为详细的规定，内容显得极为细致和琐碎。香港别具风格的立法安排维护着香港社会立法和法制的统一，减降着政府权力滥用的余地，规范和引导着政府管理的谨慎和细腻。
不仅如此，香港立法特别是关涉行政领域的立法比较注意政府权力与社会自由关系的适度，公共利益与个体利益的权衡兼顾促成香港社会公权与私权在立法上的大致平衡。人们还十分欣赏香港的立法修正机制，大到警权与人权关系的失度，小到影响行政合理性达成的程序瑕疵，都会因某一社会事件引起人们对条例和附属立法的评论和批判，从而导引立法反思、检讨和修正。
与香港不同，中国内地使用明确的“行政立法”概念。大量存在的职权立法成为政府职能实现的重要手段；类似于香港附属立法的授权立法是法律、法规实施的重要途径；依据立法机关的单纯授权进行的“委任立法”是试验立法的重要方式。广泛的行政立法建立起庞大的行政法律体系，对于规范政府权力，促进依法行政，推动政府管理，促使行政高效，促动政府关心法治和人权，发挥着积极的作用。但是，少受控制的职权立法引起相当程度的立法膨胀，难以规束的授权立法引发不同程度的权力扩张，无以规范的委任立法引致利益方面的不平衡考虑。由此，行政法律体系略显杂乱，行政法律规范相冲突、不一致、相抵触现象折低了行政法的威尊；行政法律规范良莠不一，不正当利益考虑、加重相对人负担、阻滞权利主张和实现的立法缺陷，降低了行政立法的品位。在日益崇尚法治时代精神和人权价值观念的行政领域，政府立法及其改善问题已越来越受人注目。
香港的附属立法与条例的关系极为密切，对条例的实施至关重要，因而大都与条例同时制定和颁行，并特别注重其细致入微和可操作性，在授权立法的风格和技术方面，香港附属立法的经验值得借鉴。考察香港立法，让人联想更多的是内地行政立法权的制度安排。职权立法、授权立法和委任立法并行对于规范行政管理，实现高效行政和推行法治行政是必要的，但法律对行政立法必须表示出格外的“关怀”。职权立法是政府的自主立法，应以必要为原则，法律应将政府的职权立法减低到最小的范围和最低的程度，取消不必要的职权立法是规范行政立法、抵制低层面的立法膨胀、维护法治统一的基本要求；法律、法规对政府或其部门的立法授权必须在立法目的、事项、权限范围等授权指标项上做到明确、具体和清晰，避免授权立法超出仅限范围，歪曲法律、法规的立法原意、精神和内容，作乱行政法的规范体系；立法机关授权政府进行试验性立法是世界上许多国家共存的一类立法现象，这类一般性的立法授权必须是谨慎的。中国内地此类立法适用范围不大，但授权的方式应严格规范，适用范围应进一步严加限制，凡涉及公民基本权利的领域不得委任立法，以防止立法上越俎代庖的危险。
从香港行政法制的经验中还能获得这样的启发：政府立法主要是一个各方面权益调整的过程。内地行政立法应当强调立法上的权力（权利）平衡精神和立法过程中的正当利益考虑，特别促进政府权力与公民权利相互关系在制度上的对等和平衡；建立和完善立法监督和修正机制，对于促进立法健康发展、提高制度文明程度具有重要的现实意义。对内地行政立法而言，立法监督和修正应当到位，立法机关对行政立法的监督应进一步制度化并使监督制度行之有效，应当完善和发展司法审查制度，增强司法对行政立法制约的分量，应当允许社会批评立法，并使社会评论、监督立法启动立法检讨和修正成为平常和普通的事情。那些对推动政府管理和维持公共秩序软弱乏力的行政法律规范，那些对公民权利和个体利益不够尊重和保障不力的行政法律规范，那些不计制度成本和不讲立法效益的行政法律规范，应予以及时检讨和修正，克服和消除政府立法非良性现象，借以推进行政法律规范渐趋文明，维护和实现行政法律制度的权威和尊严。
4.一般而言，英美法系尤其在程序法治方面表现出与大陆法系的不同，无论美国宪法上的正当程序还是英国普通法上的自然公正，都格外显示了程序之于法治和人权的特别价值。受英国法治理论和观念的影响，自然公正原则在香港政府生活中具有相当重要的作用，成为支配政府活动的基本程序规则。自然公正原则在行政领域中的意义在于促使政府公正地行使权力，其起码要求一是自己不能与权力行使有利益牵连，即通常讲的自己不能作为自己案件的法官；二是在行使权力可能使他人受到不利影响时必须听取相关利益关系人的意见。香港社会能够预见，任何损害自然公正原则的权力行为都将偏离法治要求并对人权构成威胁。
自然公正原则在香港不再单纯是普通法上的一个观念，事实上它已成为制定法上的一个重要理念。香港不存在统一的行政程序法典，但香港条例在授权行政机关作出对他人权益有不利影响的行政行为时，都规定了行政机关应予遵守的严格的程序规范，以保证行政行为符合自然公正原则，防止行政专横、随意和危及公民权利与利益。比如，《电视条例》第13a条和第14条规定，广播事务管理局暂时中止或撤销电视广播许可证之前必须将即将作出的决定及其理由书面通知有关许可证持有人，并应考虑有关许可证持有人提出的申辩和异议。决定作出后如对其不服，持证人可在自该决定生效之日起21天内书面向行政长官提出诉愿；《简易程序治罪条例》第4e条规定，市政局、区域市政局或海事处处长书面授权的工作人员不得进入任何他人住所或他人居住的船只，除非他们事先得到房主或船主的许可，或获得裁判官颁发的授权进入该地方或处所的手令。《古物和古迹条例》第5条规定，文康广播司及其书面授权人员执行该条例如需进入和检查居民住宅，必须首先获得该住宅合法占有人的书面同意，或者在进入之前至少48小时书面通知该住宅的合法占有人。再比如，香港的政府资料属于公共资料，自1995年始根据香港政府的公开资料守则向香港市民开放，除特别规定外，市民要求查阅政府资料，政府部门不得拒绝，香港市民的知情权获致程序保障。香港条例中类似的程序规定以及信息公开制度的确立，促进了香港政府生活的公开化，增强了香港行政过程的透明度，市民对行政过程的参与和监督现实而有效，一种由程序构建的政府与市民和社会之间的对等、对话、对抗、缓冲机制促进了相互间的理解、信任和支持，不断推动着行政对于市民权利的尊重、对于社会自由的保障以及对于社会公正的维护。
越权是香港行政法制的核心概念，也是香港法院司法审查的主要根据。在香港，越权是一个非常广泛的概念，既包括下级法院的司法越权，也包括政府部门的行政越权；既包括实质上的越权，又包括程序上的越权；既包括违反制定法规的程序构成的越权，还包括违反普通法上的自然公正原则构成的越权。就行政程序法治而言，违反香港条例规定的程序或者在无制定法上的程序规范时违反自然公正原则，行政行为将因程序上的越权而为法院宣布无效。
在程序法治问题上，中国内地与香港有很多不同，内地程序法治方面逐步确立和完善与中立、回避、申辩、质证、听证等密切相关的制度，但不使用自然公正这一语词；内地法上使用越权概念，但不及香港的越权概念广泛，与程序几乎没有什么关系。历史地看，内地长期以来“重实体，轻程序”，及至认识到程序的重要性，基本上也是将程序与诉讼、审判相联系，直到中国司法审查制度确立时，行政程序才被真正定性为司法审查的重要标准和依法行政的主要因素。行政诉讼法推动的行政立法特别是行政程序方面的立法只是在近几年来才使得程序违法这一概念以及程序违法行为无效这一判断日渐清晰。学界对行政程序的独立价值、现代精神、基本原则、具体制度等问题的争论和研究也开始对行政立法进程和行政程序意识产生重要影响。但比较而言，内地程序法治从行政诉讼法颁行到行政处罚法出台，只能说有了一个较好的开端，行政领域的许多方面程序立法实际上并没有到位，行政立法尚无合理的程序规范，因而难以抑制行政立法中的随意和行政利益的特别考虑。行政许可、行政裁决、行政强制、行政指导等行政执法在程序方面基本上还无法可循，行政复议程序的规定只能将行政复议制度定格为行政系统内部监督制度而无法使其成为行政领域的有效的权利救济制度。
走出程序法制方面的认识误区，充分理解行政程序法制的重要意义，特别是相对于实现规范而言的行政程序规则的独立价值，使程序法制化进程以控束行政权、保障公民权为基本标向，以民主、公正、效率的程序原则、合理、公正的程序规则组织公开、公正、公平、公信的行政过程。当然，程序法制同样意味着权利的主张和实现也应当是程序化的，无序化的权利主张往往与权利滥用同义，它不仅对公权力提出挑战，对私权利亦会构成威胁。对程序法制的多角度认知只会有利于法制化程序的系统、合理，不会不利影响于程序法制以控制公权、保障私权为旨、与公正、效率同生共存的主调。
5.香港社会对政府的要求比较高，既要求政府的高效管理，又要求政府行为合法，还要求政府管理适当，合法、适当和高效行政保障着政府管理的水平和质量。在香港，人们对于行政的合法与合理给予同样的关注，任何不合理的行政都有可能引起市民的不满从而导致市民与政府及其部门的纠纷。香港拥有比较发达的行政申诉制度，为市民提供了多元化的行政申诉途径，人们习惯于通过行政申诉表达自己在行政上的冤情，意图获致行政救济，督促政府及其部门合理行政。在众多行政申诉制度中，行政申诉专员制度因在消除市民对行政的怨愤与不满、增进市民与政府的相互了解和理解、促进政府部门高质高效行政及稳定社会等方面成就显著而格外令人注目。
根据《申诉专员条例》，申诉专员有权对政府各司、署、处及九广铁路公司、地下铁路公司等公营机构的行政失当行为展开调查。行政失当是指行政欠效率、拙劣、不妥善，包括不合理的行为，包括拖延、无礼及不为受影响的人着想的行为；滥用权力和权能，包括作出不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的行动，或完全或部分基于法律或事实的错误而作出的行动；不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的程序；等等。另外，按照香港政府的公开资料守则，除特别规定外，市民要求查阅政府资料，政府部门不得拒绝公开部门资料，违反公开资料守则的行为也属申诉专员管辖范围。申诉专员应市民申诉行使调查权，在有些情况下，申诉专员也可主动立案调查行政失当事宜。在调查时，申诉专员有权向被调查的部门或其他任何人索取有关资料或听取意见，但不必举行聆讯。根据调查结论，申诉专员可以向有关部门及公职人员提出纠正违法或不当行为和给予受到不当或违法行为侵害的相对人以救济的建议。
香港市民向申诉专员投诉的事件看起来并不是什么大不了的事情，比如投诉社会福利署遗失受助人的文件及有关职员不负责任，投诉房屋署错误地从管理基金拨款支付电费，投诉地政总署未有回应投诉人的投诉及采取执法行动，处理电话投诉态度粗鲁无礼，等等。但在香港，申诉专员对市民投诉都会认真地展开调查，并及时将调查结论通知投诉人，加上申诉专员公署非常注重申诉专员制度的宣传和介绍，赢得了市民对申诉专员制度的信赖，越来越多的人透过这一渠道申诉怨愤和不满并获致救济。值得一提的是，申诉专员公署不是政府部门，而是根据《申诉专员条例》建立的法定组织。由于它独立于各政府部门，所以行使调查权及作出调查结论比较公平、公正。它可以对政府部门提出建议，但没有处理权。尽管如此，政府部门对申诉专员的建议大都能够认真考虑并作出积极回应。政府部门对申诉专员公署的尊重，实际上是对申诉专员制度和市民权益的尊重。申诉专员制度的有效性和权威性还在于它赋予了申诉专员的如下特征：申诉专员由行政长官任命并直接对行政长官负责；申诉专员每年要向行政长官呈送申诉专员报告，申诉专员报告将实事求是地反映被申诉部门对申诉的态度；申诉专员还可以在不透露当事人身份的情况下向社会公布调查结论，被公布的调查结论必然涉及被投诉的部门。
在中国内地行政法治化进程中，行政合法性与合理性越来越受到同等地看待。内地不存在类似香港申诉专员制度的申诉制度，但行政复议制度与信访制度发挥着与香港申诉专员制度同样的效应：它们在不同程度上促进着行政合理性的实现，缓解和消释着相对人与政府及其部门的对峙和冲突，增进着相对人对政府及行政部门的理解和支持，为因不当或违法行政而对相对人的权益形成的不利影响提供必要的救济，在相当程度上支持着政治和社会稳定。当然，内地针对不合理行政的申诉制度存在明显的不足。行政复议制度尽管几经发展和完善，但复议机关和复议机构的独立性明显不够，人们对在行政内部解决行政争议能否公平和公正还缺乏足够的信心，复议制度对行政的关注，焦点还是在于违法行政，合理性问题并非行政复议的重点，行政复议制度所提供的行政合理性的概念也过于粗糙。与行政复议制度相比，信访制度的规范化程度偏低，许多信访机构只是接待和转发冤情和不满信息的“中转站”，信访途径多而低效导致信访制度可信度降低。借鉴香港行政申诉专员制度的实践经验，应在如下方面进一步完善和发展内地行政申诉制度：合理性概念的现实性和具体化描述及其在行政申诉制度中的地位；行政复议机构和信访机构地位及工作的相对独立性；行政复议机构和信访机构的具体职能、权限及履行权能的途径、程序和具体措施；行政复议决定和信访机构的建议对政府及行政部门的权威性；行政复议制度与信访制度及其它法律救济制度的衔接。相信随着行政申诉制度的完善和发展，政府管理和执法的合理性程度将不断提高，依法行政的质量将逐步改善。
6.权力制约是法治议题中的核心问题。人类社会已形成经验性的认识，只要存在不受制约的权力，就难有真正的法治。世界各国已经和正在试验着权力制约的各种妙方。尽管各国权力架构存在差异，但大都存在着一个共同的权力判断和逻辑：在当今社会，行政权被公认为是最不可萎缩但也最不容膨胀、最需要裁量自由而最易失去节制、最需要控制却最不易监控的权力，因而近现代以来，立法权置其先，司法权断其后。中国香港与内地在行政权与司法权关系问题上基本遵从了这一权力逻辑，但两地的分别是明显的。香港几乎不存在行政处罚的概念，违反行政法规范的行为大都被指控为犯罪，不是由政府部门作出处罚，而是按照简易治罪程序由裁判法院处以刑罚。即使某些行政部门行使极为有限的行政罚款权，其罚款决定并不具有强制执行的效力，当事人拒付罚款，行政部门只能通过诉讼方式借助司法使其处罚决定生效；对与政府管理相关联的民间争议的裁判权在香港基本上属于司法性质，在交通、卫生、环保等行政管理领域出现的民间权益纠纷，是由法院作出裁判的。与香港不同，内地政府及其部门享有非常广泛的行政处罚权和行政裁决权。对香港与内地处罚权和裁决权的不同的制度安排不能进行简单的优劣对比，但香港的权力安排毫无疑问地减低了行政权对公民权构成威胁和侵害的空间和可能。在英美法系国家，司法权被定性为最后的国家权力，使司法权具有否定行政决定的宪政功能。受西方法治观念的影响，根据普通法的一般原理，香港法院对条例拥有解释权，拥有对包括附属立法在内的政府及部门行为的司法审查权，由于“遵从先例原则”的作用，法院在个案审理中拒绝适用的附属立法将失去法律效力。与香港相比，内地法院司法审查的范围和效力均受制度限制。香港与内地司法审查范围和效力的差别，表明了司法权在与立法权、行政权相互关系形成的权力架构中的不同地位和在推进法治和维护人权方面的不同作用。
近些年来，内地学界关于处罚权和裁决权司法化的研究已经关涉到了较为敏感的行政权与司法权管辖范围的重新划分，人们期待着该项研究能够引动内地处罚和裁决制度的适度改革，行政权从处罚违法行为和裁判纠纷领域的淡出或许标志着权力的进步。
内地学界近来特别看重司法问题，将司法誉为法治实现和人权保障的最终屏障。不必讳言，中国宪政结构中权力不平衡状态持续已久，人们希望司法审查制度的确立和运转能够改变权力失衡现状，但由于行政诉讼制度将政府抽象行为排除在司法审查范围之外，司法审查制度在权力制衡特别是对行政权制约方面显得力不从心。完善和发展行政诉讼制度已为众目所注。从制度发展的角度讲，司法审查制度发展的基本走向趋于加大司法能量，扩展司法审查范围，增强司法制约的效力。尽管司法审查制度在西方成因于对议会政治乃至整个民主制度不抱绝对信任的政治理念，但在中国现行宪政框架内无法实现司法对立法的挑战，而包括政府立法在内的抽象行为无论在法治理论、宪政制度上，还是在权力制衡、人权保障的需要上似乎都缺乏足够的理由不能被纳入司法审查的范围。与行政诉讼制度配套的行政复议制度在不到十年的时间里几经发展，其最新发展是将地方政府及行政部门、国务院部门的规定纳入复议申请的范围，相对人认为具体行政行为所依据的上述范围的规定不合法，在对具体行政行为申请复议时可以一并申请对相关规定的审查。这是对政府抽象行为实施监督的一条有效途径。采取渐进的方式，通过适时适度的制度革新，将包括政府立法在内的政府抽象行为纳入司法审查的视野，是行政诉讼制度未来发展的基本目标。与行政复议制度相衔接，相对人认为具体行政行为所依据的政府和行政部门的规定不合法，在对具体行政行为提起诉讼时可以一并请求审查，经审查法院对存在问题的行政规定将采取现行法律规定的司法措施；发展着的行政诉讼制度还会逐步赋予法院在审查具体行政行为的同时附带审查法规、规章以及对不具合法性的法规、规章在司法判决中宣布无效的权力；利益相关人可以直接以政府抽象行为作为诉标，对存在异议的法规、规章和其它行政规范性文件提起司法审查，法院依法否定不具合法性的法规、规章和其它行政规范性文件的效力，也可能成为司法审查的题中之义。司法审查制度预示着司法权与行政权的基本关系，在理想与现实的纠葛中推行制度革新与发展，实现司法对行政制约面的扩展和制约力的增强，在一定意义上体现着现代社会的权力进步与文明。
肖金明
1.中国自有了“一国两制”的说法不久，就有了“三法四域”的提法。“一国两制”系指一个国家两种制度；“三法”乃指英美、大陆和中华三大法系；“四域”是指中国内地、香港、澳门和台湾。长期以来，学界对于香港法治的基本认识是：香港与内地实行的制度不同，所属法系有别。香港历史上附随英国法制，属于普通法系，不仅效仿英国设置一套法院系统专事司法，实行判例制度，普通法和衡平法是法律领域的基本概念，而且在法治理念上深受英国法治理论的影响。英国宪法学家戴雪对法国行政法的误解和对行政法院价值的否定，以及将法律等于“由法院实施的规则”的特殊阐释，深深地影响了人们对香港法治的理解，甚至起初认为香港根本不存在行政法。即使后来承认行政法的存在，也大都将香港的行政法局限于行政程序和司法审查方面，强调行政法是通过行政程序和司法审查实现对政府权力控制的“控权法”。
考察香港法制，我们以为香港的稳定和发展与香港政府卓有成效的管理是分不开的。一方面，毫无疑问，香港社会崇尚“法律至上”，特别强调法律对于政府的权威有绝对的优势，法律的主要功效就是规范和控制政府权力，防治政府权力的专横和失范；另一方面，香港实行自由经济制度，资源配置主要依靠市场的公平竞争，但并不排斥政府的作用，如果出现市场垄断或者经济过速危及经济稳定和社会整体利益，政府将通过有效管理实现对经济和社会生活的监督和调控。有效的政府管理对香港经济和社会的稳定与发展至关重要。而政府的高效管理主要依靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律推动和支持。在香港，在政府管理过程中，法律自有其威严的光环，但也有其生活化的一面，生活化的法律在公民那里实际上就是主张权利、抗衡权力、维护尊严、享受人权的必要手段，而在政府那里也将成为实现高效管理、维护公共秩序、促进社会全面发展的必需工具。可以这样认为，在香港，控制和规范政府权力的法与推动和支持政府管理的法同属于行政法，或者更确切地说，香港行政法不仅是“控权法”，而且是“管理法”。“管理法”的推动和支持不仅使政府实现了对公共事务的高效管理，而且使政府管理能够保持其“公共”性质，并且融以“关心人、尊重人”为核心的人文主义精神于公共管理之中。
描绘法治蓝图，不能淡化法律的生活化色彩；不能陷入“法律工具主义”的泥沼，但必须正视法律在工具意义上的功效。对法治、法律功效、法律理想、法律信仰等超越时空、忽略本土资源影响、过于理想化的阐释，已经让人产生了法学理论可能误导法治实践的忧虑：“法律万能”思想导致的立法膨胀和粗制滥造，为法治的实现提供的是半真半假的前提，有些本来比较协调、平和的社会关系由于法律的介入或者法律制度资源的混乱而出现紧张；“管理法”、“控权法”和“平衡法”的论争特别是为强调行政法的时代精神而否定“行政法是管理法”这一实践性的判断的理论倾向，与政府及其部门管理、执法的生活画面相去甚远，管理是行政法的本来特征，体现管理特征的行政法并不必然与非理性甚至非人性相联系，“行政法是管理法”并不排斥行政法的控权作用和平衡价值，将管理与控权视为同一问题的两个不同的侧面，通过管理与控权实现行政法领域社会关系的平衡与发展，将是行政法制建设的明智选择。而内地学界的理论论争却不像是在为行政法制建设与发展提供现实的选择方案；对司法维护法治和保障人权委以重任而不体谅司法在现行体制、现成文化背景下的无能为力，从而引发社会因司法不能维护和实现与法治和人权密切关联的社会公平而对司法的显失公正的不原谅。
在公法领域，行政法上的理论、观念或者一般的认知和理解，都应在理想化和现实性之间寻求适度。香港既漫溢着法的时代精神，又存在着对法律的实用主义的认知，法在政府生活和社会生活中居于它应属的位置并发挥着它应有的作用。观察香港法治行政，对于我们“创新”法学理论、“营造”法治观念会有相当实在和有益的启示。
2.香港社会成功地构建了法治与行政不僵化的建设性关系，因而香港的法治行政极富生命力。毫无疑问，人权问题也是香港社会中很敏感的问题，尊重和促进人权是法治对于香港政府的最起码的要求。香港社会人权的实现依赖政府扮演双重角色。在生命权、人身自由、思想和言论自由、宗教信仰自由等方面的人权问题上，政府应有足够的谨慎和节制，“消极政府”是此类人权实现的重要保障；在不受饥饿的权利、有足够的生活水准、工作的机会和权利、合理的工资和工作环境、享受医疗服务和教育的权利及其它受社会保障的权利等方面的人权问题上，政府应有足够的热情、主动和能力，“积极政府”是此类人权改善和发展的重要保障。内地有学者误解香港的法治行政，认为香港法治就是要求政府“收敛”自己的行为，在社会生活中扮演消极的角色，而忽视了政府生活的另一生动画面。香港社会对政府的信任及其追求的法治对政府的宽宏大量，使香港政府在经济、社会、文化、科技等广泛领域享有必要的自由裁量权限，政府广泛和充分地行使其自由裁量权限在住房建设、水电供应、能源供给、交通运输、环境保护、市政卫生、普及科技、提供就业机会、提高劳动技能、改善教育条件、提供文康娱乐服务等方面，致力于生活质量和人权状况的改善，不断扩展着香港社会人权的范围和提高着人权实现的程度。
法治当然不是一个僵化的概念，但内地学界在理论上却存在着将法治概念僵化的明显倾向。也许是出于对人权的真切关爱，人们很欣赏这样两个推论：“法不禁止即是权利”与“法不规定即无权力”。“法不规定即无权力”的法理推导意味着，法律没有明确规定政府的权力，政府不可有所作为。即使法律授予政府行政处罚、行政强制等权力，政府权力在公民的人身自由、财产安全、言论自由、信仰自由等“第一类人权”面前应保持足够的理性、谨慎和节制，在对上述公民权实施限制、剥夺等不利处分时，应接受法律的完全统制，以对等姿态尊重公民的对话权和对抗权，充分善待公民权利和利益。但是，“法不规定即无权力”的推论不能涵盖所有行政法领域。同样是出于对人权的真情关怀，政府需要在广泛的领域里积极推进国家进步和社会发展，以在更大的范围和更高的程度上实现“第二类人权”。特别是在中国内地，国家进步和社会发展是“第二类人权”改善和发展的重要前提，这就必然存在着行政积极作为的广泛空间。人类社会不同国家人们对于政府的要求大都是“有所为有所不为”。如果作一特别理解的话，政府积极行政与消极行政的不同角色，恰好表现为行政领域的有所作为和有所不为。
在一些西方观念里，不相信政府甚至将政府视为对立面的观念，使人们始终保持着对政府的戒心，形成社会监督政府的基本逻辑。东方社会的政治观念与西方有很大的不同，香港尽管深受英国观念影响，但市民社会对政府的认同感很强，公开、公平、公正的政府获得极高的公信度，人们愿意和善于理解和支持政府，当然也从不“吝啬”对于政府的批评和监督。人们批评和监督政府使其“有所不为”以防治政府损害法治原则和侵害人权，人们理解和支持政府使其“有所作为”以促进香港的繁荣与稳定和人权的改善与发展。在中国内地，长期以来存在行政视相对人为对立面的倾向，这种倾向与公共领域的侵权和低效现象同生共存。近来的变化是，人们对政府生活的法治化给予越来越多的关注，依法行政已成为依法治国的根本环节，立法正在促使行政过程的公开，建立各种对话和对抗机制以实现相对人对行政过程的真正参与和有效监督，行政人与相对人之间的对等、对话和对抗已逐渐成为管理与执法的主调。可以相信，上述变化有助于政府对人权尊重意识的孕育和实现政府对人权最起码的保障。对人权的尊重和保障还有赖于建立起政府与法治的灵活关系，政府不可能成为法律的“奴隶”或“仆人”，在法律面前俯首帖耳，政府应当成为法律的实施者和法治理念的实践者，以法律严格归束住政府权力是法治的一面意思，法治的另一面意思应当是政府在现代法治理念、原则指导下推行“积极行政”和“服务行政”，致力于改善和发展人权状况，实现政府对人权的最现实的保障。
3.在香港，政府与法治的灵活关系并不排斥“权自法出”的传统法治观念。与人身、财产安全、言论、信仰自由等“第一类人权”密切相关的政府权力受到香港条例的特别“关照”，必须依附条例而存在；香港政府制定规例、附例、规则、规程等同样须严格依据条例授权。在香港，与公共管理相关的法律主要不是普通法或衡平法，而是成文法。立法会通过的条例、政府部门及法团组织制定的规例、附例、规则、规程及部门官员颁行的命令均是香港成文法的渊源。政府部门的附属立法构成香港立法的一大特色。但是，在香港的权力架构中，立法权归属立法会，立法会制定的条例是生成政府权力的唯一途径，政府部门的附属立法权当然亦应由条例授予。但香港条例不会给予政府附属立法方面的一般性授权，政府进行附属立法须严格依照具体条例的明确授权，也就是说，不存在依据职能和职权进行的独立的行政立法。香港条例对政府的附属立法权的宣示是非常谨慎和极为明晰的，条例授权一般都详尽列举附属立法的具体事项和范围，政府部门的附属立法不得超出条例授予的权限。由于香港的条例本身内容就比较具体、详尽，对政府及其部门的职能、权限和责任的规定比较清楚、明确，政府部门比较重要的实质性权力及行使这些权力的必要条件和程序以及相对人寻求法律救济的方式和途径均有明确和清晰的规定，因而政府的附属立法一般仅限于依照条例的授权就条例有关条文的枝节性或技术性问题作出更为详细的规定，内容显得极为细致和琐碎。香港别具风格的立法安排维护着香港社会立法和法制的统一，减降着政府权力滥用的余地，规范和引导着政府管理的谨慎和细腻。
不仅如此，香港立法特别是关涉行政领域的立法比较注意政府权力与社会自由关系的适度，公共利益与个体利益的权衡兼顾促成香港社会公权与私权在立法上的大致平衡。人们还十分欣赏香港的立法修正机制，大到警权与人权关系的失度，小到影响行政合理性达成的程序瑕疵，都会因某一社会事件引起人们对条例和附属立法的评论和批判，从而导引立法反思、检讨和修正。
与香港不同，中国内地使用明确的“行政立法”概念。大量存在的职权立法成为政府职能实现的重要手段；类似于香港附属立法的授权立法是法律、法规实施的重要途径；依据立法机关的单纯授权进行的“委任立法”是试验立法的重要方式。广泛的行政立法建立起庞大的行政法律体系，对于规范政府权力，促进依法行政，推动政府管理，促使行政高效，促动政府关心法治和人权，发挥着积极的作用。但是，少受控制的职权立法引起相当程度的立法膨胀，难以规束的授权立法引发不同程度的权力扩张，无以规范的委任立法引致利益方面的不平衡考虑。由此，行政法律体系略显杂乱，行政法律规范相冲突、不一致、相抵触现象折低了行政法的威尊；行政法律规范良莠不一，不正当利益考虑、加重相对人负担、阻滞权利主张和实现的立法缺陷，降低了行政立法的品位。在日益崇尚法治时代精神和人权价值观念的行政领域，政府立法及其改善问题已越来越受人注目。
香港的附属立法与条例的关系极为密切，对条例的实施至关重要，因而大都与条例同时制定和颁行，并特别注重其细致入微和可操作性，在授权立法的风格和技术方面，香港附属立法的经验值得借鉴。考察香港立法，让人联想更多的是内地行政立法权的制度安排。职权立法、授权立法和委任立法并行对于规范行政管理，实现高效行政和推行法治行政是必要的，但法律对行政立法必须表示出格外的“关怀”。职权立法是政府的自主立法，应以必要为原则，法律应将政府的职权立法减低到最小的范围和最低的程度，取消不必要的职权立法是规范行政立法、抵制低层面的立法膨胀、维护法治统一的基本要求；法律、法规对政府或其部门的立法授权必须在立法目的、事项、权限范围等授权指标项上做到明确、具体和清晰，避免授权立法超出仅限范围，歪曲法律、法规的立法原意、精神和内容，作乱行政法的规范体系；立法机关授权政府进行试验性立法是世界上许多国家共存的一类立法现象，这类一般性的立法授权必须是谨慎的。中国内地此类立法适用范围不大，但授权的方式应严格规范，适用范围应进一步严加限制，凡涉及公民基本权利的领域不得委任立法，以防止立法上越俎代庖的危险。
从香港行政法制的经验中还能获得这样的启发：政府立法主要是一个各方面权益调整的过程。内地行政立法应当强调立法上的权力（权利）平衡精神和立法过程中的正当利益考虑，特别促进政府权力与公民权利相互关系在制度上的对等和平衡；建立和完善立法监督和修正机制，对于促进立法健康发展、提高制度文明程度具有重要的现实意义。对内地行政立法而言，立法监督和修正应当到位，立法机关对行政立法的监督应进一步制度化并使监督制度行之有效，应当完善和发展司法审查制度，增强司法对行政立法制约的分量，应当允许社会批评立法，并使社会评论、监督立法启动立法检讨和修正成为平常和普通的事情。那些对推动政府管理和维持公共秩序软弱乏力的行政法律规范，那些对公民权利和个体利益不够尊重和保障不力的行政法律规范，那些不计制度成本和不讲立法效益的行政法律规范，应予以及时检讨和修正，克服和消除政府立法非良性现象，借以推进行政法律规范渐趋文明，维护和实现行政法律制度的权威和尊严。
4.一般而言，英美法系尤其在程序法治方面表现出与大陆法系的不同，无论美国宪法上的正当程序还是英国普通法上的自然公正，都格外显示了程序之于法治和人权的特别价值。受英国法治理论和观念的影响，自然公正原则在香港政府生活中具有相当重要的作用，成为支配政府活动的基本程序规则。自然公正原则在行政领域中的意义在于促使政府公正地行使权力，其起码要求一是自己不能与权力行使有利益牵连，即通常讲的自己不能作为自己案件的法官；二是在行使权力可能使他人受到不利影响时必须听取相关利益关系人的意见。香港社会能够预见，任何损害自然公正原则的权力行为都将偏离法治要求并对人权构成威胁。
自然公正原则在香港不再单纯是普通法上的一个观念，事实上它已成为制定法上的一个重要理念。香港不存在统一的行政程序法典，但香港条例在授权行政机关作出对他人权益有不利影响的行政行为时，都规定了行政机关应予遵守的严格的程序规范，以保证行政行为符合自然公正原则，防止行政专横、随意和危及公民权利与利益。比如，《电视条例》第13a条和第14条规定，广播事务管理局暂时中止或撤销电视广播许可证之前必须将即将作出的决定及其理由书面通知有关许可证持有人，并应考虑有关许可证持有人提出的申辩和异议。决定作出后如对其不服，持证人可在自该决定生效之日起21天内书面向行政长官提出诉愿；《简易程序治罪条例》第4e条规定，市政局、区域市政局或海事处处长书面授权的工作人员不得进入任何他人住所或他人居住的船只，除非他们事先得到房主或船主的许可，或获得裁判官颁发的授权进入该地方或处所的手令。《古物和古迹条例》第5条规定，文康广播司及其书面授权人员执行该条例如需进入和检查居民住宅，必须首先获得该住宅合法占有人的书面同意，或者在进入之前至少48小时书面通知该住宅的合法占有人。再比如，香港的政府资料属于公共资料，自1995年始根据香港政府的公开资料守则向香港市民开放，除特别规定外，市民要求查阅政府资料，政府部门不得拒绝，香港市民的知情权获致程序保障。香港条例中类似的程序规定以及信息公开制度的确立，促进了香港政府生活的公开化，增强了香港行政过程的透明度，市民对行政过程的参与和监督现实而有效，一种由程序构建的政府与市民和社会之间的对等、对话、对抗、缓冲机制促进了相互间的理解、信任和支持，不断推动着行政对于市民权利的尊重、对于社会自由的保障以及对于社会公正的维护。
越权是香港行政法制的核心概念，也是香港法院司法审查的主要根据。在香港，越权是一个非常广泛的概念，既包括下级法院的司法越权，也包括政府部门的行政越权；既包括实质上的越权，又包括程序上的越权；既包括违反制定法规的程序构成的越权，还包括违反普通法上的自然公正原则构成的越权。就行政程序法治而言，违反香港条例规定的程序或者在无制定法上的程序规范时违反自然公正原则，行政行为将因程序上的越权而为法院宣布无效。
在程序法治问题上，中国内地与香港有很多不同，内地程序法治方面逐步确立和完善与中立、回避、申辩、质证、听证等密切相关的制度，但不使用自然公正这一语词；内地法上使用越权概念，但不及香港的越权概念广泛，与程序几乎没有什么关系。历史地看，内地长期以来“重实体，轻程序”，及至认识到程序的重要性，基本上也是将程序与诉讼、审判相联系，直到中国司法审查制度确立时，行政程序才被真正定性为司法审查的重要标准和依法行政的主要因素。行政诉讼法推动的行政立法特别是行政程序方面的立法只是在近几年来才使得程序违法这一概念以及程序违法行为无效这一判断日渐清晰。学界对行政程序的独立价值、现代精神、基本原则、具体制度等问题的争论和研究也开始对行政立法进程和行政程序意识产生重要影响。但比较而言，内地程序法治从行政诉讼法颁行到行政处罚法出台，只能说有了一个较好的开端，行政领域的许多方面程序立法实际上并没有到位，行政立法尚无合理的程序规范，因而难以抑制行政立法中的随意和行政利益的特别考虑。行政许可、行政裁决、行政强制、行政指导等行政执法在程序方面基本上还无法可循，行政复议程序的规定只能将行政复议制度定格为行政系统内部监督制度而无法使其成为行政领域的有效的权利救济制度。
走出程序法制方面的认识误区，充分理解行政程序法制的重要意义，特别是相对于实现规范而言的行政程序规则的独立价值，使程序法制化进程以控束行政权、保障公民权为基本标向，以民主、公正、效率的程序原则、合理、公正的程序规则组织公开、公正、公平、公信的行政过程。当然，程序法制同样意味着权利的主张和实现也应当是程序化的，无序化的权利主张往往与权利滥用同义，它不仅对公权力提出挑战，对私权利亦会构成威胁。对程序法制的多角度认知只会有利于法制化程序的系统、合理，不会不利影响于程序法制以控制公权、保障私权为旨、与公正、效率同生共存的主调。
5.香港社会对政府的要求比较高，既要求政府的高效管理，又要求政府行为合法，还要求政府管理适当，合法、适当和高效行政保障着政府管理的水平和质量。在香港，人们对于行政的合法与合理给予同样的关注，任何不合理的行政都有可能引起市民的不满从而导致市民与政府及其部门的纠纷。香港拥有比较发达的行政申诉制度，为市民提供了多元化的行政申诉途径，人们习惯于通过行政申诉表达自己在行政上的冤情，意图获致行政救济，督促政府及其部门合理行政。在众多行政申诉制度中，行政申诉专员制度因在消除市民对行政的怨愤与不满、增进市民与政府的相互了解和理解、促进政府部门高质高效行政及稳定社会等方面成就显著而格外令人注目。
根据《申诉专员条例》，申诉专员有权对政府各司、署、处及九广铁路公司、地下铁路公司等公营机构的行政失当行为展开调查。行政失当是指行政欠效率、拙劣、不妥善，包括不合理的行为，包括拖延、无礼及不为受影响的人着想的行为；滥用权力和权能，包括作出不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的行动，或完全或部分基于法律或事实的错误而作出的行动；不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的程序；等等。另外，按照香港政府的公开资料守则，除特别规定外，市民要求查阅政府资料，政府部门不得拒绝公开部门资料，违反公开资料守则的行为也属申诉专员管辖范围。申诉专员应市民申诉行使调查权，在有些情况下，申诉专员也可主动立案调查行政失当事宜。在调查时，申诉专员有权向被调查的部门或其他任何人索取有关资料或听取意见，但不必举行聆讯。根据调查结论，申诉专员可以向有关部门及公职人员提出纠正违法或不当行为和给予受到不当或违法行为侵害的相对人以救济的建议。
香港市民向申诉专员投诉的事件看起来并不是什么大不了的事情，比如投诉社会福利署遗失受助人的文件及有关职员不负责任，投诉房屋署错误地从管理基金拨款支付电费，投诉地政总署未有回应投诉人的投诉及采取执法行动，处理电话投诉态度粗鲁无礼，等等。但在香港，申诉专员对市民投诉都会认真地展开调查，并及时将调查结论通知投诉人，加上申诉专员公署非常注重申诉专员制度的宣传和介绍，赢得了市民对申诉专员制度的信赖，越来越多的人透过这一渠道申诉怨愤和不满并获致救济。值得一提的是，申诉专员公署不是政府部门，而是根据《申诉专员条例》建立的法定组织。由于它独立于各政府部门，所以行使调查权及作出调查结论比较公平、公正。它可以对政府部门提出建议，但没有处理权。尽管如此，政府部门对申诉专员的建议大都能够认真考虑并作出积极回应。政府部门对申诉专员公署的尊重，实际上是对申诉专员制度和市民权益的尊重。申诉专员制度的有效性和权威性还在于它赋予了申诉专员的如下特征：申诉专员由行政长官任命并直接对行政长官负责；申诉专员每年要向行政长官呈送申诉专员报告，申诉专员报告将实事求是地反映被申诉部门对申诉的态度；申诉专员还可以在不透露当事人身份的情况下向社会公布调查结论，被公布的调查结论必然涉及被投诉的部门。
在中国内地行政法治化进程中，行政合法性与合理性越来越受到同等地看待。内地不存在类似香港申诉专员制度的申诉制度，但行政复议制度与信访制度发挥着与香港申诉专员制度同样的效应：它们在不同程度上促进着行政合理性的实现，缓解和消释着相对人与政府及其部门的对峙和冲突，增进着相对人对政府及行政部门的理解和支持，为因不当或违法行政而对相对人的权益形成的不利影响提供必要的救济，在相当程度上支持着政治和社会稳定。当然，内地针对不合理行政的申诉制度存在明显的不足。行政复议制度尽管几经发展和完善，但复议机关和复议机构的独立性明显不够，人们对在行政内部解决行政争议能否公平和公正还缺乏足够的信心，复议制度对行政的关注，焦点还是在于违法行政，合理性问题并非行政复议的重点，行政复议制度所提供的行政合理性的概念也过于粗糙。与行政复议制度相比，信访制度的规范化程度偏低，许多信访机构只是接待和转发冤情和不满信息的“中转站”，信访途径多而低效导致信访制度可信度降低。借鉴香港行政申诉专员制度的实践经验，应在如下方面进一步完善和发展内地行政申诉制度：合理性概念的现实性和具体化描述及其在行政申诉制度中的地位；行政复议机构和信访机构地位及工作的相对独立性；行政复议机构和信访机构的具体职能、权限及履行权能的途径、程序和具体措施；行政复议决定和信访机构的建议对政府及行政部门的权威性；行政复议制度与信访制度及其它法律救济制度的衔接。相信随着行政申诉制度的完善和发展，政府管理和执法的合理性程度将不断提高，依法行政的质量将逐步改善。
6.权力制约是法治议题中的核心问题。人类社会已形成经验性的认识，只要存在不受制约的权力，就难有真正的法治。世界各国已经和正在试验着权力制约的各种妙方。尽管各国权力架构存在差异，但大都存在着一个共同的权力判断和逻辑：在当今社会，行政权被公认为是最不可萎缩但也最不容膨胀、最需要裁量自由而最易失去节制、最需要控制却最不易监控的权力，因而近现代以来，立法权置其先，司法权断其后。中国香港与内地在行政权与司法权关系问题上基本遵从了这一权力逻辑，但两地的分别是明显的。香港几乎不存在行政处罚的概念，违反行政法规范的行为大都被指控为犯罪，不是由政府部门作出处罚，而是按照简易治罪程序由裁判法院处以刑罚。即使某些行政部门行使极为有限的行政罚款权，其罚款决定并不具有强制执行的效力，当事人拒付罚款，行政部门只能通过诉讼方式借助司法使其处罚决定生效；对与政府管理相关联的民间争议的裁判权在香港基本上属于司法性质，在交通、卫生、环保等行政管理领域出现的民间权益纠纷，是由法院作出裁判的。与香港不同，内地政府及其部门享有非常广泛的行政处罚权和行政裁决权。对香港与内地处罚权和裁决权的不同的制度安排不能进行简单的优劣对比，但香港的权力安排毫无疑问地减低了行政权对公民权构成威胁和侵害的空间和可能。在英美法系国家，司法权被定性为最后的国家权力，使司法权具有否定行政决定的宪政功能。受西方法治观念的影响，根据普通法的一般原理，香港法院对条例拥有解释权，拥有对包括附属立法在内的政府及部门行为的司法审查权，由于“遵从先例原则”的作用，法院在个案审理中拒绝适用的附属立法将失去法律效力。与香港相比，内地法院司法审查的范围和效力均受制度限制。香港与内地司法审查范围和效力的差别，表明了司法权在与立法权、行政权相互关系形成的权力架构中的不同地位和在推进法治和维护人权方面的不同作用。
近些年来，内地学界关于处罚权和裁决权司法化的研究已经关涉到了较为敏感的行政权与司法权管辖范围的重新划分，人们期待着该项研究能够引动内地处罚和裁决制度的适度改革，行政权从处罚违法行为和裁判纠纷领域的淡出或许标志着权力的进步。
内地学界近来特别看重司法问题，将司法誉为法治实现和人权保障的最终屏障。不必讳言，中国宪政结构中权力不平衡状态持续已久，人们希望司法审查制度的确立和运转能够改变权力失衡现状，但由于行政诉讼制度将政府抽象行为排除在司法审查范围之外，司法审查制度在权力制衡特别是对行政权制约方面显得力不从心。完善和发展行政诉讼制度已为众目所注。从制度发展的角度讲，司法审查制度发展的基本走向趋于加大司法能量，扩展司法审查范围，增强司法制约的效力。尽管司法审查制度在西方成因于对议会政治乃至整个民主制度不抱绝对信任的政治理念，但在中国现行宪政框架内无法实现司法对立法的挑战，而包括政府立法在内的抽象行为无论在法治理论、宪政制度上，还是在权力制衡、人权保障的需要上似乎都缺乏足够的理由不能被纳入司法审查的范围。与行政诉讼制度配套的行政复议制度在不到十年的时间里几经发展，其最新发展是将地方政府及行政部门、国务院部门的规定纳入复议申请的范围，相对人认为具体行政行为所依据的上述范围的规定不合法，在对具体行政行为申请复议时可以一并申请对相关规定的审查。这是对政府抽象行为实施监督的一条有效途径。采取渐进的方式，通过适时适度的制度革新，将包括政府立法在内的政府抽象行为纳入司法审查的视野，是行政诉讼制度未来发展的基本目标。与行政复议制度相衔接，相对人认为具体行政行为所依据的政府和行政部门的规定不合法，在对具体行政行为提起诉讼时可以一并请求审查，经审查法院对存在问题的行政规定将采取现行法律规定的司法措施；发展着的行政诉讼制度还会逐步赋予法院在审查具体行政行为的同时附带审查法规、规章以及对不具合法性的法规、规章在司法判决中宣布无效的权力；利益相关人可以直接以政府抽象行为作为诉标，对存在异议的法规、规章和其它行政规范性文件提起司法审查，法院依法否定不具合法性的法规、规章和其它行政规范性文件的效力，也可能成为司法审查的题中之义。司法审查制度预示着司法权与行政权的基本关系，在理想与现实的纠葛中推行制度革新与发展，实现司法对行政制约面的扩展和制约力的增强，在一定意义上体现着现代社会的权力进步与文明。