(转载)龙宗智：李庄案法理研判

(2010-04-01 10:07:05)转载
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(转载)龙宗智：李庄案法理研判
龙宗智：“李庄案法理研判——主要从证据学的角度”.《法学》2010年第2期
（龙宗智，男，曾任西南政法大学校长,1954年9月生于成都，法学博士，现任四川大学985工程法学创新平台首席科学家，四川大学法学院教授，博士生导师，法学研究所所长。多年从事法律工作，曾任大军区检察院大校副检察长，1998年末到四川大学工作。1978年考入西南政法学院法律专业本科，毕业后又返该校先后攻读硕士、博士研究生。2002年至2006年任西南政法大学校长。任职一届后辞去行政职务专事法学研究。系教育部法学教育指导委员会副主任。最高人民法院特邀专家咨询员，最高人民检察院特邀专家咨询员，中国法学会检察学研究会副会长，刑事诉讼法学研究会副会长，国家社会科学基金项目法学学科评审组成员，国务院政府特殊津贴获得者、省级学术、技术带头人，中央联系的“国家级专家”中国法学会诉讼法学研究会刑事诉讼专业委员会委员，中国政法大学诉讼法研究中心特约研究员、中国检察官学院兼职教授。）
【内容摘要】现有证据未能有效证明审讯合法，因而在客观上未能证明李庄“伪造证据”。而且现有证据未能证明李庄主观上具有制造伪证的犯罪故意。在主客观要件事实未获证明的情况下，对李庄“制造伪证”的事实认定与定罪缺乏依据。而就“妨碍作证”问题，对所谓“敲诈勒索”问题取证，称李庄妨碍作证不无疑问。但在公司实际控制人作证的问题上，从给出的证据看，李庄有过错。对李的行为可作有罪和无罪两种评价。考虑综合因素，为在现体制中保证刑事程序的多元性与防错机能，倾向于对李庄案作除罪化处理。
【关键词】 李庄 法理 证明 程序正当
在现代刑事制裁体系中，一切犯罪均以证据证明为定罪处罚之前提，因此系证明之罪，而非自然之罪。对李庄案作法理研判的关键也在于此，即分析控方是否有效地证明了指控的犯罪。[1]本文拟对此作一试析，由此考察有罪判决的正当性。[2]起诉指控并经一审判决认定的李庄犯罪事实包括以下两个方面:
第一项，伪造证据:教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，同时指使律师吴家友贿买警察就此作伪证(一审判决所认定犯罪事实的第一段);
第二项，妨害作证:引诱程琪作龚被敲诈勒索的虚假证言;指示龚刚华安排保利公司员工作伪证，否认龚刚模系该公司实际出资人和控制者。李向法院提交了要求龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请。(一审判决所认定犯罪事实的第二段)。对以上指控和判决认定的事实的证明作以下分析:
一、关于第一项事实的证明
应当承认，要证明李庄编造龚被刑讯逼供的事实这一指控，是十分困难的。本罪系特殊主体，李具备身份无疑，而需证明的主要内容，是李庄主观上的犯罪故意和客观上的犯罪行为。由于本案中李庄确有要求龚向法庭声明被刑讯逼供以及要求其他人搜集相关证据的事实(对此李也不否认)，那么，犯罪能否构成的关键，是在客观上李的行为是否属于“编造”事实，同时在主观上，李是否具有伪造证据的犯罪故意。而这两点均属“要件事实”，因此必须同时证明，否则犯罪不成立。
(一)现有证据未能有效证明审讯合法，因此难以证明李庄“伪造证据”
应当承认，控方提供的证据，可以说使龚刚模口供获取的合法性得到了相当程度的形式上的证明。所谓“形式上的证明”，[3]是指控方举出了多份证据，来证明对龚的取证是合法的，这些证据相互印证。主要包括:(l)龚本人供述:公安人员合法取证，没有受到刑讯逼供;(2)医检证明。包括①南川看守所出人所健康检查登记与狱医关于在南川看守所关押期间每日巡诊情况的证明，证明在2(X为年6月19日至8月巧日在南川看守所关押期间没有发现龚身体有外伤;②重庆江北看守所临时羁押点看押人员巡诊登记表证明，2009年8月16日至11月21日，江北区看守所的医生每日对临时羁押点巡诊，龚未诉不适，生命体征平稳，一般情况较好;③刘刚等3名医生证言证明，龚在押期间没有受伤;(3)专案组副组长和审讯民警两人的证言，证明依法审讯，没有刑讯逼供。
应当说，上述证据无论从在量上还是相互印证性上，可以认为在形式上达到了证明的一般要求。然而，对以上证据的质量的质疑以及反证不容忽视。
1.龚的口供不排除其虚假可能性。从一般供述逻辑分析，被告人为推翻有罪口供，往往会辩解原供由刑讯逼供等违法手段获得，而承认供述真实及取证合法，则容易被法院作有效证据采纳。然而，由于以下原因，龚的这一供述真实性受到怀疑。
一是利害关系的影响。龚即为所谓“黑老大”，又涉嫌参与故意杀人，在已经形成指控和证据体系之下，他要获得从轻处理(尤其是逃避死刑责任)的唯一机会也许就是争取揭发其他犯罪而立功。而被告人揭发努力为自己辩护的辩护人(在极力为自己的当事人辩护上，李庄应当说超过了普通刑辩律师)，无论是通过警察动员，还是自己主动，成为获取生机的重要途径。强烈的求生愿望，可能压过任何道义的顾及。然而，可能受这种重大利害关系影响的陈述，按证据法的一般法理，其可信性不足;
二是供述矛盾的影响。其一是与认罪态度的矛盾。一方面龚承认取证合法，供述真实;另一方面，他在会见李庄时，以及在后来审判龚案的法庭上，又否认自己原来的重罪供述，否认是“黑老大”，否认参与故意杀人等重罪。那么，人们自然会产生疑问—过去的有罪供述是怎样产生的，是如警方证明所称，每天晚上休息而仅在白天进行七小时合法审讯获得的吗?同时，这种自相矛盾，也使人对其供述真实性产生疑问。其二是龚对李庄教唆行为的陈述存在矛盾，使人怀疑其真实性。例如，龚在面对中央电视台采访时所说的话以及吴家友的证言所表达的意思，与龚的供述笔录和马晓军的书面证词有矛盾。如对李庄如何教唆的，电视访谈时他说李庄眨眼和用眼神示意，[4]这点正与吴家友证言中称李庄告诉他们教唆龚的方式一致(见一审判决书所载吴家友的证言内容)。但在一份供述笔录中，龚则称李庄走到铁窗边小声教他，而陪同李庄会见的马晓军律师的书面证词，也称李庄小声教龚在庭审时称被刑讯逼供了。龚在教唆方法上的证词不一致，也许被其本人或有关人员注意到了，因此在二审法庭上，龚出庭作证时称，两种方法(眨眼与言辞)都有。龚的有关陈述不一致和不够确定，虽然不能说是重大的证据矛盾，但由于李庄会见时所谓教唆伪证的行为是在陪同会见的几名办案警官的直接监视之下进行，在场监视与电子监控同时实施，律师如何进行教唆伪证不无疑问，[5]而龚的证词矛盾以及有时闪烁其词，不免对其证词真实性产生怀疑。
这里还有必要对龚的法庭作证并接受辩方质证做出评述。一审判决的依据，是龚刚模的书面证词。辩方曾要求其出庭接受质证，对这类要求，控方与法院均以证人不愿意出庭而又不能强制为由予以回绝，同时指出《刑事诉讼法》第157条允许宣读未到庭证人书面证言。应当说，控方与法院的解释在法律上是能够成立的。然而，正是由于不出庭，该指控证据的真实性受到很大的质疑。这除了因为根据传闻证据规则和直接言辞原则，要求其证言有争议的证人出庭，是程序公正和保证证言真实性的普遍要求外，还因为本案存在一些特殊的情况，使得证人当庭陈述并接受质证显得更为必要:其一，龚刚模提供了一种“反常证词”。因为被告人指控自己的辩护人是十分反常的，对“反常证据”尤须要求对“原始人证”进行有效质证，而不是仅仅对一纸书面证言发表异议;其二，如前分析，龚对李的指控证言与本人有利害关系，且其陈述存在一些重要的矛盾;其三，龚和其他被羁押证人一样，处于侦控方控制之下，一方面，他具备出庭的条件(只需要依法带上法庭即可，虽然作为重罪罪犯的安全措施麻烦一点);另一方面，他和其他被羁押证人的羁押状态排除了辩方接触的可能性。因此这类证言，是一种“单方证言”。[6]控方仅仅提供这种“单方证方”，在能让证人出庭的情况下未使其出庭，自然使人产生一种怀疑:控诉方担心证人经不起交叉询问的质证检验，从而动摇控诉根据，因此不愿意让证人出庭。正是基于上述三点特殊理由，让龚刚模出庭接受质证，使法庭能够通过质证辩论，通过直接审查“原始人证”判断龚相关陈述的真伪是十分必要的。而不使其出庭，不免使人有理由怀疑其证言的可靠性。
二审法、检机关为实现程序公正并防止错案，促使龚刚模出庭作证。包括龚在内的6名证人出庭的做法，在目前证人普遍不出庭也没有强制作证即对不出庭作证予以制裁的法律规范支持的情况下，显得难能可贵。然而，从庭审情况看，虽然龚否认其受到刑讯逼供，但其证词的矛盾性仍不能排除。例如，龚对自己手上伤痕的解释仍然难以自圆其说。而且龚完全否认李庄会见他时还有其他人在场这一显明事实，说“没有看到”，也“没有听到”李庄与在场警察的争执。面对辩护人的质询追问，龚要么回答记不起了，要么一再重复声明“我已经讲得很清楚的，我所讲的都是事实”，要么说“我不想回答这个间题”，甚至一度说“你紧都(方言，意指一直纠缠)这样问，我头昏得很”，以至于李庄本人紧接辩护人的提问要求询问龚时，审判长也不得不宣布休庭。经审判人员在休庭期间做思想工作，龚才又答应在继续开庭时重新回到法庭回答李庄的询问。据旁听庭审的有关专业人士称，庭审的感觉，龚的二审庭审证词(其他出庭作证的证人也类似)不仅不排除事先“培训”(Coach)之嫌，而且可能加重了对他曾受到过刑讯逼供的怀疑。
2.医检记录和相关证言不足以说明龚未遭刑讯，而且与客观证据有矛盾，因此其真实性和证明力不无疑间。因为其一，这些记录和证言的制作和提供主体均为侦查机关附属机构人员或其聘用人员，其中立性与客观性尚存疑问。看守所及看守所人员的中立性问题，是早就被提出而司法改革也准备解决的问题。[7]正是由于目前体制下看守所不中立，因此在有刑讯逼供的案件，包括一些重大冤案中，基本没有发现刑讯逼供的痕迹被巡诊记录所记载的情况。其二，在重庆短时间大量涉黑嫌疑人员被羁押，医疗巡检是否仔细不无疑问，尤其是在临时羁押场所。[8]其三，也是更值得注意的是，从重庆法医验伤所出具的司法鉴定报告看，龚左腕有钝性物体擦伤后遗留的伤情，这是可以随时验真的具有客观性的证据。由于这是陈旧伤，而在侦查期间医疗巡检时这些伤情仍应存在，甚至因距伤情形成时间较近而可能更加明显。然而，判决所述有关医检记录均对此未作记载，而有关狱医和医生的证明也称龚未受伤。这些记载与证言岂不与鉴定结论等客观证据相矛盾?
3.专案组人员提供的证言证明力不足。因为在是否存在刑讯逼供的问题上，专案组人员是当事人，这类证言属于自我证明，其证明效力不足不言而喻。而从统计学角度看，除非是在检察机关立案的刑讯逼供、暴力取证案件中，尚未发现各地的侦查人员在法庭上或庭前提供书面证言承认其本人取供、取证违法的。
4.使用临时羁押场所增大了刑讯逼供的可能性。如前所述，目前的看守所体制不能保持其中立性而有改革必要，但毕竟在普通看守所内，管理比较规范，违法审讯要困难一些。然而，临时设置的羁押点，其软硬件条件均限制了规范化管理，更容易发生侵犯被羁押人权利的情况。这也是质疑审讯合法性的一个原因。据悉，在二审法庭上，负责看守龚刚模的警察吴鹏出庭作证，他在9月底至10月20日期间负责看守龚，当时的看守人员是专案组干警，并非来自江北看守所的民警。而且他们是“俩人一组”轮班不间断看守龚一人。当辩护人追问其“审讯室”与“羁押室”之间的距离时，吴鹏以“没有量过，不知道”为由拒绝回答。因此，令人怀疑审讯、睡觉实为同一房间，而且看守人员的中立性更不成立。
5.李庄本人辩护词中提到的一些情节，以及控诉方抑制某些证据的行为，可能强化对于审讯合法性的怀疑。李庄在法庭上自我辩护，对龚向他陈述被刑讯逼供的具体情节作了描述，包括如何被刑讯的一些细节，以及律师对其陈述的疑问和龚的回答。其中包括某次刑讯，一位刑侦支队的领导见状如何制止的情节。李庄也提到吴家友律师曾经当着他和马晓军、龚云飞的面说龚被打过，吴认识为其疗伤的两名医生。
应当说，从李庄所说所为判断，李出于自身利益也有在法庭上作虚假陈述的可能。但看了李庄的自辩词，依据经验判断，他陈述的事实仍有某种程度的可信性。这是因为其中有一些细节包括涉及到的人头，如刑侦支队的领导某某，李庄编造比较困难;而且龚刚模左腕的伤情，如果不是龚主动出示并被李庄看到，李庄是难以发现并作为辩护理由的。加之李所述内容都是可以检验的。如会见龚的谈话有录像录音来证明，而且在场有多名警察包括专案组成员;吴家友当时的说法可以从吴本人和在场的马、龚二人处求证。李庄也一再要求出示录音录像及证人出庭作证质证。
然而，在另一方面，控方以没有录音录像为由对李和辩护律师的举证要求予以否定，这一举证反应可能基于控诉方的某些顾虑，[9]但由于应能举证而不举证，强化了判断者对李庄供述真实性的感觉。证据法上有一条原理:持有证据一方无正当理由不举证的，可以做出对持有证据者不利的推断。[10]控方在这一关键证据上所持态度，在客观上成为支持李庄供述具有一定程度的真实性及证明力的因素。
6.龚刚模的手腕伤及其伤情的鉴定结论提供了一种刑讯逼供的可能性，而龚的解释未能合理排除这种可能。一审法院力求公正审判，同意了辩护人对龚刚模的伤情鉴定申请。鉴定结论为“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留;龚刚模(除左腕外)未见确切伤情。”应当说，这个结论由于缺乏充分的专家分析意见，并未证明刑讯逼供的形成原因，[11]但在客观上有可能加强人们对可能存在刑讯逼供的怀疑。
在二审开庭龚刚模出庭作证时，经审判长允许，辩护人当场查看其手腕，发现左手手腕及手背上均有伤痕，而且双手手腕均存在间断性的环状伤痕(一审法院鉴定仅确认左手腕伤痕一处)。[12]当辩护人质问其左手背上的伤是如何形成的时，龚说是2009年4、5月份去海南游泳或在沙滩上划伤的;至于手上其他地方则“没有感觉到有什么伤”。龚双手手腕间断性的环状伤痕是人所时正常戴手铐形成，还是刑讯逼供悬吊所致尚有疑问，但不排除刑讯逼供可能性。而龚对伤情形成原因的解释与伤情本身有一定矛盾，且与南川看守所人所检查表及看守所狱医的证言有矛盾(因检查表和证言称其人所时无伤)。因此，刑讯逼供的可能性并未排除。
7.龚刚模案审判情况对刑讯逼供有所印证。根据《南方周末》的报道，龚刚模涉黑案件在2010年1月5日开审。庭审中，龚刚模虽未承认遭刑讯，却否认指控的主要罪名和事实。而同时，樊齐杭、张孟军、吴川江、李仕军、张茂才、付仕培、杨波等主要被告人均宣称被警方刑讯逼供，也都称存在“几天几夜不让睡觉”等情形。而且樊所述刑讯逼供的情节与李庄称龚刚模所说的龚被刑讯的情节十分一致。[13]
如果《南方周末》报道属实，[14]那么，这在相当程度上可以印证李庄关于会见龚刚模时龚说的话。因为这种关于刑讯逼供情节的相互印证，只有两种可能，一是串供以及辩护律师教唆;一是确实存在类似情节。而前一种可能性很小，因为同案被告人分别关押以及庭审时分别讯问的制度，相当程度上可以排除串供和受其他被告影响的可能。而警察陪同会见以及设置监视录像的做法，又使律师教唆龚案中其他被告作伪证成为不可能。而且在李庄等3名律师被抓后，龚案诸辩护律师已如惊弓之鸟，可以说“吃了豹子胆”，也不敢教唆当事人作伪。那么，另一种可能性就很大了。即警方确实采用了不规范的审讯方法，而且因在同一专案组，审讯手法相似，才导致同类供述的产生。
综上所述，控诉方不能以充分证据证明刑讯逼供是编造的，根据现有证据不能在根本上排除就审讯合法性的合理怀疑。因此，伪造证据的指控和定罪的基础存在问题。
据悉，一位教授曾经在一次案件研讨时询问在场的检、法人员，你们真的相信龚刚模没有被刑讯逼供吗?结果是无人回应。这位教授不是证据学方面的学者，但他无意中设定的这个问题，可以说是证据法上的“千古一问”。现代刑事证据法的一般原则是“自由心证”，即法律并不事先规定各个证据的证明力，而诉诸裁判者的自由判断并建立内心确信。因此，“内心确信”，是判断刑事证据的真实性与充分性的主观标准。[15]而公认“内心确信”的经典性表述，是法国《刑事诉讼法》第353条的规定:对于判决，“法律只向法官提出一个问题:你是真诚的确信吗?”在中国刑事诉讼中，仅达到“内心确信”的主观标准而未实现证据相互印证的一般要求不足以定罪处刑，但如果司法人员尚无“内心确信”就认定犯罪并处以刑罚，那一定是违背证据法基本要求的，也是不公正的。因为作为专业人士和深人了解案情的司法人员尚无确信，又如何能获得对判决的公信呢?
(二)现有证据不能证明李庄有制造伪证的犯罪故意
从客观上证明李庄“编造”刑讯逼供事实是认定其制造伪证的第一道证明难题和定罪障碍，而控诉和定罪主体还面临第二道难题和障碍，即证明李庄主观上有制造伪证的故意，应当说实现这一证明目的更加困难。这是因为，如果说对不存在刑讯逼供事实还有前述3组证据予以“形式证明”的话，而对李庄明知为假而故意制造伪证的犯罪故意，证据明显不足。
《刑法》第306条规定的律师伪证罪是故意犯罪，而且为了防止混淆罪与非罪的界限，306条2款还以“但书”的形式明确规定:“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”可见，306条特别强调定罪条件是“有意伪造”，而非举证失实。所谓“有意”即有犯罪故意，包括“明知”的意识因素，也包括希望结果发生的意志因素。李庄主动取证，因此意志因素无需证明，关键在“明知”，即明知龚没有被刑讯逼供而“有意”编造该事实。
证明“明知”最简单的方式是被告人的有罪供述。然而，这种供述不容易获得，而且容易被推翻，其来源也容易被质疑。因此，在证据法上主张通过被告人实施的行为以及行为背景和条件等“客观实际情况”来“推断”(infer)其明知。[16]
然而，从本案的事实和证据看，控诉方面未能通过提供有关客观实际情况的证据证明李庄“明知”龚未遭刑讯，而相关证据反而可以证明李庄“有理由认为”[17]可能存在刑讯逼供，或者说李庄对审讯的合法性可能产生“合理怀疑”。[18]理由如下:
1.控诉方提供的龚刚模口供、医检书证与证言及侦查人员证言3组证据，其证明目的是审讯合法，但不能证明李庄知道取证合法因而存在制造伪证的犯罪故意。因为其一，李庄会见龚刚模时，龚并未告诉他自己没有遭受刑讯逼供;其二，医检书证和证言均系控方为李庄案审判而提供，无论其真假，李庄在其辩护活动中不能看到;其三，专案组人员的证明也系伪证案中才提供，而且无论其何时提出，这种自我行为证明对辩护律师一般不具备判断价值。因此，可以说控方并未提供李庄在辩护展开时已能够合理地认识到审讯合法并无刑讯逼供的证据。
2.案件中已存在的部分事实，可以使李庄对审讯的合法性产生“合理的怀疑”，或者说他“有理由认为”存在刑讯逼供可能。一是龚过去承认自己是“黑老大”等认罪供述与会见时龚不认罪的对比，据此李庄判断其过去的有罪供述是在逼迫之下承认应当说有一定根据。二是龚的供述与其他部分被告供述的悖反，即龚的供述对己不利，而樊奇杭以及其他某些同案被告的供述反而对龚比较有利。因为同案人通常容易推卸责任予他人，而上述反常情况的产生，也会强化李庄对刑讯逼供可能性的认识。三是会见时，龚刚模陈述被刑讯事实及出示伤情。如果说龚陈述了被刑讯的事实这一情况虽然比较可信但毕竟印证不足的话，龚刚模出示伤情的情节应无疑问。因为除了李庄的陈述外，马晓军、吴家友、龚刚华等人的证词均证实，第一次会见，李庄就告诉龚刚模要求法院作伤情鉴定，如法院不同意则李庄会退庭以示抗议。[19]这必然是龚已告诉律师他因刑讯逼供致手腕伤痕。而李庄至少在相当程度上相信刑讯致伤，否则不会提出而且强调伤情鉴定。四是关押地点的可质疑性。在由侦查机关掌控的临时羁押点羁押，其不规范审讯的可能性大大高于正规看守所羁押，律师尤其是以刑辩为主业的律师对此应能认识。而在龚刚模案审判中，辩护律师均对临时羁押点的合法性提出质疑也说明了这一点。[20]
3.案件的背景信息，也可以增强李庄对审讯合法性的“合理怀疑”。这主要是两方面的背景信息。首先是中国刑事诉讼中存在刑讯逼供的病疾而且很难克服。从已披露的杜培武、佘祥林等冤案分析，导致冤假错案的第一位的原因是刑讯逼供。而虽然司法机关一再要求制止这一违法行为，甚至最高检察院曾展开专项治理工作，但问题很难解决。这是因为中国刑事诉讼制度为其提供了条件。一是因为在刑事诉讼中分工负责，各管一段的体制，侦查具有封闭性和缺乏司法监督的特点，因此为实现侦查效率，不规范的取证方法容易发生而难以抑制;二是违法证据排除规则至今未能有效建立。这与打击犯罪的政策导向和法律规范欠缺，司法解释规定不合理以及法院不独立有关。因此在侦查实践中，比较容易发生刑讯逼供等违法现象，这已成为法律人尤其是刑辩律师的共识。这无疑可能成为任何一名刑辩律师在判断案情时的“支援意识”。其次是重庆打黑除恶行动的所谓“运动化”以及由此带来的程序不规范问题在业界早有传闻。例如媒体对有关案件辩护律师称打黑“运动化、扩大化”的报道，己经引起社会尤其是法律从业人员的关注。而一些具体案件的报道也提供了相关信息。如渝北涉黑的陈知益一案审判，26名被告，有19人在法庭上提出被刑讯逼供，而且“黑老大”陈知益等要求法庭当庭验伤。[21]李庄不一定看过关于陈案的报道，但作为刑辩律师而且赴重庆为“黑老大”辩护的律师，对媒体的相关报道和社会评论不可能全无了解。这方面的信息，也自然会强化李庄关于龚可能遭刑讯的预判。
在这里，控诉方面可能会称，不排除李庄对龚案中有刑讯逼供的认识，但他最多意识到一种可能性而不可能断定存在刑讯逼供，然而他却要求龚对法庭大声宣称受到刑讯，这是否也涉嫌违法。对此需要指出，律师确定取证和辩护方向时，只需要合理地认识到一种可能性，或者说只需要对指控事实产生一种合理的怀疑，就不成立伪证故意。因为，律师在准备法庭辩护时，不能掌握充分的信息，因此对事实不能“确知”，甚至也无需“确知”。即如侦查人员在侦查过程尤其是在侦查初期，也只能认为相关人员“涉嫌”犯罪而不能要求侦查人员“确知”其犯罪一样。
(三)在未能排除刑讯逼供可能以及未能证明被告犯意的情况下，辩护人让被告翻供及告知被告案件相关信息不能认定为犯罪行为控诉方还提供了一系列证人证言(书面)，可以证明李庄让龚刚模翻供甚至指示他如何翻供。此外，控诉方还将李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述作为指控伪证的事实。鉴于律师的做法本身并不违法，[22]一审判决针对辩护意见指出，不能将其“作为一个独立行为来评价是否合法，”认为“这是李庄教唆龚编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚以前供述的目的，属于刑法意义上的伪造证据”。判决书不作孤立评价而将其纳人伪证行为有机构成中认定的做法在技术上是合理的，但其前提存在问题。因为，无论就李庄让龚翻供还是为此而宣读同案人供述的做法，如作为伪证犯罪事实认定，必须证明龚翻供所述存在刑讯逼供的事实是虚假的，以及证明李庄存在有意作伪证的犯罪故意。然而，如前所述，这两点未获证明，因此，在对审讯合法性有合理怀疑的情况下，让被告人推翻原供包括教他们如何在法庭上翻供并不违法，而向龚宣读他人供词，其妥当性虽然可以根据当时情景和实际需要再议，但并不违背法律的禁止性规定，因此不属于教唆伪证的行为。
(四)贿买警察作证的说法，不足以构成律师伪证罪以及其他犯罪
一是因为如果不能排除违法审讯情节以及不能证明被告犯意，即使有贿买警察的意思表示也不构成伪证方面的犯罪，而只能考虑是否构成行贿国家工作人员的犯罪。二是行贿罪以“谋取不正当利益”为构成要件，如果行贿是为了证明一种可能存在的事实，其“不正当利益”要件难以满足。三是从吴家友、马晓军书面证言反映的情况看，李庄要求找办案警察取证，称“花几百万也可以”(或称“也值得”)。如果这一情节属实，可以说反映了李庄贿买证人的意思，这显然具有违法性。但李庄并未具体安排吴家友去从事这一违法行为，也未给予吴资金从事这一活动(据了解吴持有当事人亲属所给予的大额资金，但这是在李庄介人前就已获得)，而且根据吴家友、龚云飞在二审法庭上的证词，吴家友当场即回绝了李庄的要求。由于行贿尚未进人着手阶段，难以作为犯罪认定。笔者推测，上述理由应当说也是控方未指控其教唆行贿犯罪的重要原因。
综上所述，第一项事实的指控和裁判的正当性不能成立。
二、关于第二项事实的证明
对于裁判认定的第二项事实，笔者认为，裁判存在片面认证，因而事实认定失准的问题，但被告李庄的行为有符合《刑法》第3肠条犯罪构成之处。分析如下:
(一)龚刚模被敲诈勒索问题上，李庄妨碍作证的指控尚存疑问
辩方在法庭上举出龚刚模过去的口供、陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录，以4份材料证明龚被樊奇杭、李明航敲诈的事实，加上被告本人对龚在会见时对他讲被敲诈的辩解(李庄称龚妻程琪“真真切切地告诉我”龚刚模会见时告诉他的被敲诈的事实属实)，一共5份证据。但一审判决对李庄的陈述不予引用和评述，而对龚刚模过去的口供则称没有被敲诈的内容，同时认为陈涛等3人的讯问笔录与本案没有关联性。一审判决的这种处理方式似有认证偏向，即对有罪证据均引证其具体内容并予确认，而对辩护证据则语焉不详并且否认其效力。因此，我们无从判断龚的口供中是否有被敲诈的内容，陈涛等3人的笔录是否与本案有关联性。当判决书采取不引证据也不叙述具体理由就否定证据的武断做法时，分析者只能做出一个逆向的推定，即陈涛等人的笔录能够在一定程度上说明龚受到了敲诈，或者说某些时候不情愿地出了钱，而判决书难以否定，因此只有用比较简单的方式去处理。笔者注意到，法官在制作判决时仍然是尽量注意进行裁判说理并展开法官心证过程的，其中对辩方辩护理由的驳斥有一部分也是有根据的，但在否定敲诈勒索的辩护证据问题上，判决未能给出一个使人信服的分析。
而从辩护人辩护意见中反映的情况看，龚案中有证据说明龚有的时候给钱是不情愿的，甚至是被迫的。据法庭调查的情况看，龚在侦查阶段(即李庄介人案件之前)的供述中就有相应的内容。虽然有关证据材料所显示的所谓“敲诈者”与李庄要求作证所指向的敲诈者不太一致。但笔者仍然认为，如果案卷中确有龚不情愿地被要求出钱，即所谓被“敲诈”的材料，即可在一定程度上支持李庄“有理由认为”存在龚被敲诈的事实。在此基础上，李庄要求龚妻就被敲诈问题作证，并无妨碍作证的犯罪故意和犯罪行为。根据现有资料，笔者倾向于做出这种判断，除非有证据能够将其证伪。其实，即使存在这一情节，也不宜看得过重，因它不一定能影响龚案的定罪。因为虽然“盗亦有道”，但如系“黑社会”性质组织，“黑吃黑”并非罕见。就是“老大”也不一定有“绝对权威”，有时被下面的人以某种缘由敲诈也是可能的。
(二)就公司实际控制人作证的问题，从目前给出的证据看，李庄有过错妨碍作证指控中的第二节事实，是李庄指使龚刚华安排保利公司员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者。认定这一事实的依据主要是龚刚模、龚刚华2人的证词，此外，马晓军律师称李庄会见龚刚模时不承认龚有资格将40%的股份给他人的说法，以及证人李小琴、汪凌、陈进喜对龚刚华要求他们否认龚刚模系公司实际控制人的证言，对指控的事实也有一定程度的佐证作用。
应当说，现有证据对李庄是不利的，因为几份证据有一定的印证性，证明李庄教唆龚刚华搜集龚刚模不是公司实际控制人的脱罪证据;同时，无论是控方还是辩方，均未提供否定龚刚模为保利公司实际控制人的材料，因此，李庄如果让龚刚华告诉保利公司员工在警方调查时要说龚刚模与保利公司无关，不是该公司的老板，缺乏合理的根据，即不能达到“有理由认为”龚刚模不是或可能不是实际控制者的要求。在这种情况下，李庄要求龚刚华告诉公司人员称龚刚模不是公司实际控制人，涉嫌触犯《刑法》第306条“律师伪证罪”条款。
也许李庄也意识到这一点，他的自辩词中对这一节事实的态度是否认对龚刚华的教唆，而不是像对其他指控事实那样，强调其取证的合理根据。但李庄对事实的否认，似乎难以有效对抗控方的证据体系。因为在这个问题上控诉证据没有明显的矛盾，而且所证明的事实与全案中李庄的行为方式和行为逻辑没有明显的矛盾，包括龚刚华就作证问题给几名公司人员打招呼从情理上分析也可能是李庄的主意。
李庄及其辩护律师还提出了一些辩护理由，如目前的诉讼阶段证据已固定因此不可能作伪证、李庄没有接触任何证人不可能作伪证、尚未开庭也没有任何证人出庭作证因此未能妨碍作证等。笔者认为这些理由难以成立。因为在侦查后阶段，律师均可取证，也可以采取书面证词或申请证人出庭的方式向法庭举证，伪证行为可能发生在庭前准备阶段，也可能发生于法庭。律师虽然没有直接接触证人，但教唆其他对证人有影响力的人去准备虚假证据，也是妨害作证的违法或犯罪行为。按照教唆行为独立性原理，无论被教唆人是否实施了被教唆的罪，不影响教唆犯刑事责任的成立，只影响刑事责任的轻重。[23]
三、根据有证据证明的事实，李庄是否构成犯罪
如前所述，李庄就妨碍作证指控中的第二节事实，涉嫌触犯《刑法》第306条。然而，对该违法行为仍然存在一个罪与非罪的法律评价，即属情节显著轻微不构成犯罪，还是属于构成犯罪但情节轻微为较轻，可以免于处罚或从轻处罚。
笔者认为，构成犯罪有以下主要理由:一是从李庄的违法行为看，虽然仅第二项指控的第二节事实触犯刑法，但其一系列辩护行为也存在与“事实为根据、法律为准绳”原则的不符的行为不规范之处，如在刑讯逼供与翻供问题上有夸张性表示，还有贿买证人的示意等;对“敲诈勒索”问题取证虽非故意作伪证，但缺乏法律人必要的谨慎，以及对实现实体公正的必要关注。因此，综合情节，可将其伪证行为评价为犯罪。二是从社会效果看，律师行为不规范是司法实践中需要进一步解决的一个问题。将李庄行为评价为犯罪予以惩处，但又从轻处罚甚至免罚，即可规范律师行为，又可避免过于严苛;三是从李庄自己的认罪看，虽然认罪不是定罪条件，但作为一个法律人，应当知晓认罪应是一个有法律意义的行为，也是一个既对自身又对社会负责的行为，尤其在这一案件已经受到广泛社会关注并被视为中国法治进程中标志性事件的情况下。那么，既然李庄认罪，在两可的情况下，也不妨参酌其认罪作法律评价，同时考虑事实情节从轻或免于处罚。
另一方面，认为情节显著轻微不构成犯罪，有以下理由:其一，从主观上看，李庄的教唆虽然缺乏合理的根据，但龚刚模对保利公司即使控制，也属“隐名控制”，亦即未获法律确认。辩护律师借此否认其实际控制，有借题发挥的一定根据，因此并非刻意作伪证，其主观违法性不重。其二，这些证据即使提出对于龚刚模的刑事责任影响也十分有限;而且李庄在提交重庆一中院的出庭证人申请中，虽然包括龚刚华和龚云飞，但并不包括龚刚模打了招呼的三名公司人员，涉嫌妨害作证的范围十分有限;同时李庄与龚刚华的行为尚未产生妨碍作证的实际后果。其三，对这一主客观情节轻微的违法作犯罪认定并处罚，似乎显得过于严苛。在目前我国的刑辩工作本身因风险性较大而有诸多障碍的情况下，对李庄的违规行为定罪处罚，不利于刑事辩护的有效展开和健康发展。而律师辩护活动，是实现个案公正的重要条件。而且在我国刑事侦查活动中，经常出现不规范取证，但如无严重后果都不以刑法追究，比较之下，如对李庄这一不规范取证行为追究刑事责任，则显宽严不当，有失司法公正。其四，要看到李庄等律师刑事辩护活动中提出取证不规范问题的积极意义。重庆“打黑”成效显著，但正因为短时期大量案件立案并抓捕大量犯罪嫌疑人并要求及时获取证据提起公诉，整体的执法方式，难以避免程序不规范的问题。而在“司法一体化”倾向突出，检察机关侦查监督难以有效展开，法院对案件程序问题的司法审查以及违法证据排除也难以有效实施的情况下，[24]律师提出取证程序问题，对重庆“打黑”法治化规范化应当说有积极的效用。现代司法与诉讼制度设置的基本意义，就在于国家在行使其刑罚权的时候，有制度与程序防止这种权力的滥用，而律师的刑事辩护就是这种功能的一种体现。而要让程序法治发生作用，需要我们具有一种多元的思维方式以及一种对持异议者的宽容态度。
如果要我个人做出判断，我认为定罪虽然也有一定理由，但考虑到在中国目前加强公民权利保护以及推动司法改革和程序正当化的重要性，为了在一个以集中性为特征的体制中，保证程序的多元性，防止刑事程序成为一种简单的、行政性的、单方面的定罪程序，我仍然倾向于对李庄案作除罪化处理，虽然这可能与司法的实际处理相悖。
* 作者单位:四川大学法学院。
笔者需要说明的三点:其一，写这篇文章笔者是有顾虑的。因个人经历，我和重庆市的检察机关与法院有十分良好的关系与较多的往来，担心文章时相关单位的不利影响，也担心相关人士误解。然而，作为一个希望能对国家法治和对社会负一点责任的学者，作为一个刑事证据法和程序法的研究教学人员，我很希望通过探讨这一典型案件使法律人。包括国家公安司法人员以及律师更为理性，甚至使社会更为理性。如果真能因此案而使法治前进一步，那么，这一案件的发生也许是正面效果大于负面。为此，也许需要打消个人的顾虑，负责任地探讨该案涉及的法理问题。其二，文章初稿形成后，二审于今年2月2日至3日开庭审理。开庭审而非书面审的审理方式，这是许多人没有想到的。而且6名证人包括关健证人龚刚模出庭作证。应当说，二审法院在保障程序正当化方面做了很大的努力，应当充分肯定。其三，使许多人“大跌眼镜”的是，在一审时高调为自己辩护的李庄在二审开庭时认罪，称“一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，撤回上诉理由”。然而，客观的学术分析不应受被告人本人表态的影响，因此，在了解二审的一些情况并对文章作了适当修改后，笔者撰写了本文。
[1] 一审庭审时，辩护人虽然作了很大的努力，但遗憾的是，辩护内容枝蔓过多，开掘不够，未能紧紧围绕犯罪构成的证明这一关健问题深入展开质证与辩护说理，因此影响了辩护质量。
[2] 本文作者并未旁听庭审，也未能阅读案卷材料，按理说缺乏证据分析资格。但好在本案一审审判时关健证人均不出庭，而对他们的证言和其他相关证据判决书作了表述(虽然不够完整)。而且被告人、辩护人的意见以及与案件相关的一些信息在网上与其他媒体上也已经披露。因此初步具备分析条件。而对因资料不足难以作出判断之处，文中也将做出说明。然而，由于作者毕竟没有充分接触证据以及个人的认识局限，证据分析可能存在偏颇与不合理之处，也请读者在阅读时注意。
[3] 大体上相当于关国法中的“prima facie evidence”(“表面上确凿的证据，初步证据”)。
[4] 视听资料包括合法取证人员制作和提取两种情况。在后一种情况下，视听资料可能是其他主体制作，只要不违反法律的禁止性规定且具备相关性，这些视听资料可以作为刑事案件证据。一般可以作为弹劾证据，在某些情况下可以作为定案依据。如商场的监视录像作为盗窃案犯的定罪依据。本案中的中央电视台电视录像可以作为质提龚供述真实性的弹劾证据(不过因为电视采访的特殊条件与场景，其质提能力比较有限)。因此在裁判时可以质疑其相关性与证明力，但否定其证据能力似乎是不妥当的，而一审判决所述理由也难以成立。
[5] 这里还有一个法律问题。儿名誉官而且是专案组誉官在场直接监视的情况下，李庄教唆伪证，如果这一指控成立，就可能存在誉官失职，这可以作为李庄的辩护理由。例如，李庄向龚宣读共犯供词，为何在场誉察不制止。既然在场执法人员不制止，为何又指控这些行为，因此对此节事实指控与定罪的法律根据也不无疑问。
[6] 单方证言的准确性，取决于控制取证者的无偏传即客观性。但现代刑事程序设里的法理前提是承认侦控官员的控诉倾向，而专门设里独立的法院以及严格的审判程序包括法庭质证程序予以抑制和防范。然而，本案中司法独立性与有效质证程序的缺失，使司法的防错功能受到抑制。这种情况下，带有一定偏向的“单方证言”被作为认定事实的依据，裁判的正当性易受到质疑。
[7] 即要求看守所划归司法行政机关管理而不是附属于公安局的预审(审讯)部门，否则不能有效防止刑讯退供。参见张千帆:《侦钾分离实现看守所的法治化》，《中国周刊》2009年5月5日，第115页。
[8] 龚在南川看守所羁押2月，为何移至江能看守所临时羁押点，没有看到有关证据说明。从有关情况判断，由于已经羁押2月，移到临时羁押点，不一定是因为“押量爆满”，而可能是因为便于侦查讯问。
[9] 如录音录像出示是否会涉及监视会见律师不合法的问题。然而，这实际上已成为公开的秘密。重庆方面对北京市司法局的明传电报已经明确提到李庄违法的依据是会见录像，而辩方提供的招投标资料也说明看守所具备相关设备和功能，李庄所述在场警察有意让2人离开一些以便录音录像的细节对此也可以印证。如果担心社会影响，也可以采取内部公开的办法，以审查李庄辩词的真伪。而且，在审查起诉阶段和审判准备阶段，律师询问被告人时仍然一直有侦查人员在场，这已经违背刑事诉讼法和律师法有关规定。既然侦查人员在场均已广为知晓，那么又何必隐匿录像资料而不举证呢，因为监视录像的不规范性较之在场监视为轻。可以说，以没有录音录像为由拒绝提供的做法，增强了对李庄辩解中相关情节较为可信的认识。
[10] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条体现了这一法理，即:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，扣果对方当事人主怅该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
[11] 在一审法庭，辩护人认为这一证据能够证明刑讯退供的存在，应当说根据不足。辩护律师观点不免受辩护立场的影响，但更应当注意法律人只有客观地分析证据，才能真正形成冲击指控的理性力量。否则难免造成虽然你“说得热闹”，但行内人尤其是法官心中却不以为然。
[12] 这一情节是根据庭审旁听者提供的情况。
[13] 参见冉金、赵苦:《龚刚模案:刑讯遇供之谜未解》，载《南方周末》2010年1月7日。
[14] 笔者倾向于认为其报道属实或基本属实，不仅是因该报的声誉，也是因为未决案件的报道涉及对司法公正的影响，记者的报道普遍十分谨慎，甚至担心被“追究法律责任”。尤其是在最高法院刚出台了《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》的背景下(该规定中的第9条关于追究媒体法律责任的规定，被网友戏称为“第9条军规”)。
[15] 客现标准是外部的印证性。尤其中国刑事诉讼强调外部印证，形成“印证证明模式”。详见抽著:《映证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式初探》，《法学研究》2004年第2期。
[16] 联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第6条2项、联合国《反腐败公约》第28条等，均规定对“明知”等犯罪主观要素可根据客观实际情况进行推断(注意是“推断”—inference或infer，而非“推定”—presumption)。
[17] “有理由认为”(reasonably believe)是美国律师行为准则判断律师行为规范正当性的一项重要标准，因为律师不能故意向法庭提供伪证，但只要他“有理由认为”该证据并非伪证，他就能够合法、正当地向法庭提供，而无需考虑该证据在本质上是否真实。参见美国律师协会制定的《美律师职业行为标准规则》(《ABA Model Rules of Professional Conduct(2004)》)第3节3条(a)(3)项等条款的规定。
普遍认为，律师行为中有些灰色地带，虽然不一定被标准的职业规范所鼓励，但不能作为违法甚至犯罪行为来处理。例如，律师将明知是虚假的证言提交法庭是违规行为，但如果他并不知其虚假，只是对证言的真实性有所怀疑，而将其提交法庭的行为仍然能被认为并未违反职业规范。甚至权威学者和实际工作者主张，为了有效地保护刑事被告权利，“应允许刑事辩护律师提交被告方自己的证言，而无须考虑它是真是假。”参见【美]皮特·英瑞:《刑事辩护律师的职业道德》(载江礼华、杨诚主编:《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第38页)。这样做的理由，是在一个允许你指控，也允许我辩护的“相对制度”
中，应当给予律师必要的支持，以使他能够与强大的国家力量进行诉讼对抗，从而维护公民的权利。同时，律师不是法官，没有严格意义上的客观义务。参见【美」朗·L.富勒著“相对制度”(载〔美〕哈罗德·伯曼编:《关国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第24一56页)。
在这里，读者可能会质疑说，上述引文所述系美国情况，中国国情不同，不适用美国法理。然而，在一个同样设里了“相对制度”的司法与诉讼的构架中，基本的制度法理是相通的。在中国，律师不问真假而向法庭提交有利本方当事人证言的做法，虽然不被职业道德规范所鼓励，但并不触犯法律，更不触犯刑法。因为即使按照受到批评的《刑法》第306条的规定，也要求律师伪证罪，必须是主观上“有意”，客观上具有第306条规定的制造伪证的行为才构成。
[18] “合理怀疑”的有无，可以作为律师行为的判断标准。亦即律师只要对某一事实主张存在“合理怀疑”，那么通过举证和辩论对其质疑就是正当合法的行为。
[19] 但是3人的书面证言均未提到龚刚模陈述刑讯致伤的情节，但如无这一情节就不会有李庄要求鉴定的说法，可见书面证言的倾向性。
[20] 同前注13，冉金、赵蓄文。
[21] 见中国新闻网12月3日报道:《重庆陈知益涉黑案19名被告称遭刑讯逼供》，http://news.163.com/09/1203/07/5PJFVC460001124J.html。
[22] 由于被告人既是证据来源又是辩护主体，律师有权将证据开示中了解的案件信息告知被告人。这在法理上能够确认，也为一些关于证据开示的地方性规定所支持。不过，对于律师向被告人宣读证词与共犯供词虽无禁止性规定，但为防止被告利用信息违背事实推翻原供妨碍审判，并防止被告知悉相关信息后加害证人和有关人员，律师应注意告知被告人案件相关信息的方式与限度。参见林旭:《刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究》，《现代法学》2009年第5期。
[23] 《中华人民共和国刑法》第29条规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
[24] 当然，检察与法院功能的受限首先与我国刑事司法制度的缺陷有关。这使司法改革成为必要。
龙宗智：“李庄案法理研判——主要从证据学的角度”，《法学》2010年第2期
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新浪网友2010-04-01 11:07:06 [举报]
中国刑辩律师之悲哀现状：
心：哀大心死、心惊胆战、魂飞魄散、提心吊胆、心灰意冷；
想：兔死狐悲、杀鸡儆猴、物伤其类、以儆效尤、逃之夭夭；
身：明哲保身、不寒而栗、噤若寒蝉、杯弓蛇影、战战兢兢；
行：唯唯诺诺、小心翼翼、如临深渊、如履薄冰、谨小慎微。
新浪网友2010-04-01 16:58:50 [举报]
分析透切，有理有据，公正司法的呼唤，愿大家和重庆的执法者好好学习。
新浪网友2010-04-01 18:31:00 [举报]
中国刑辩律师之可喜将来：
心：静心思考、心平气顺、良心发现、扪心自问、回心转意；
想：痛改前非、吸取教训、杜绝邪念、严以律己、端正思想；
身：洁身自好、一身正气、抛开自己、终生为民、无私无畏；
行：牢记党纪、遵守国法、不贪钱财、灭资兴无、轻装上阵。
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