商标侵权中反向假冒行为的认定和处理

反向假冒是商标侵权的表现形式之一，根据商标法的规定，反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。近一段时期，涉嫌构成反向假冒行为的案件在许多地方时有发生，由于商标法规定较为笼统，许多新问题新现象亟待探讨。
一、将他人商品外包装使用为自己商品内包装行为是否属于反向假冒
新近发生的一起商标案件，其基本案情是这样的：某膨化食品生产企业甲在市场上发现，另一家膨化食品生产企业乙生产的膨化食品的包装从外面看起来与甲的包装不管是颜色还是商标差别都较大，但轻轻松松地剥开其外包装，就会发现其还有一层内包装，令人不可思议的是，该内包装与甲企业产品的外包装包括商标在内几乎一模一样，包装内的产品是乙企业自己生产的。消费者买到商品后大惑不解，纷纷致函甲企业，甲企业遂向有关机构反映，认为乙企业构成商标侵权行为，自己的商标权益受到了侵害。
乍看上去，该案似乎属于商标法所述的反向假冒行为。按照商标法的规定，反向假冒行为的构成要件包括三个方面：其一是主观上侵权人未经商标注册人的同意；其二是侵权人有更换注册商标的行为，包括去除他人注册商标换为自己的商标，或者用自己的商标覆盖他人的注册商标；其三是有将该更换商标的商品重新投入市场的行为，也就是说该商品来源于商标注册人，如果该商品来源于他人(包括行为人或第三人)，或者如果该商品未重新投入市场而是终端消费或馈赠则不为该要件。显然，乙企业的行为符合反向假冒的第一、第二个要件，而不符合第三个要件，故乙企业不构成反向假冒商标侵权行为。
那么，乙企业的行为是否构成一般商标侵权行为呢?我们知道，商标侵权一般是指未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者类似商标的行为，构成要件主要包括：一是有未经商标注册人许可的故意；二是有在相同或类似商品上使用的行为；三是使用的商标相同或近似。从案件事实看，乙企业产品的内包装(商标)不仅确实与甲企业的外包装(商标)相同，而且产品相同，并且乙企业内包装的使用未经甲企业的许可，乙企业销售的商品在一部分消费者中至少造成了误解。那么，判定乙企业是否构成商标侵权行为关键就在于其将甲企业的产品外包装(商标)使用为内包装(商标)是不是一种商标使用行为。一般来说，商标使用于商品或服务包括将商标直接使用于商品，商标使用于商品的包装、容器或服务的附着物上等等，其中，绝大部分商标使用于商品的包装或容器，但至于商标标识与商品距离多大算作商标使用于商品，何种程度和状态的商标的可视性如商标标识的大小、商标标识所处位置，才会容易引起消费者的混淆或误认，法律均没有明确的规定。因此，在认定商标使用行为上存在较大的裁量空间，但其判断标准并非任意的，判断一个商标是否商标使用行为，不外乎三个方面，一是该商标与商品的关联性如何，也就是说商标与商品会不会让人产生某种内在联系或联想；二是使用人的行为是不是明显的故意，如有意识让消费者产生误认或误解；三是使用该商标的行为是不是合法合理的必要行为，如汽车整车的商标注册人在经过汽车零部件商标注册人同意后可以使用带有其注册商标的商品。
笔者认为，乙企业将甲企业的产品外包装(商标)使用为内包装(商标)是一种商标使用行为，而且构成侵权。其一，该内包装(商标)确属使用于商品，而且与商品的距离比外包装距离商品更近，与商品的关联性更强；其二，该外包装(商标)极其容易剥落，表明乙企业具有明显的主观故意；其三，乙企业使用该内包装(商标)不属必要行为，也不是合法行为，因为膨化食品并不需要双重包装，即使乙企业的商品确实需要双重包装，也应当经过甲企业的许可后才能使用与甲企业外包装相同的内包装。
关于此案例的定性，或许还有观点认为可以认定乙企业的行为属于商标法所述的构成“造成其他损害”的商标侵权行为。这一观点似乎不妥，原因是，商标侵权现象愈来愈复杂，透过现象看本质，针对新问题新现象，首先应当将案件深入剖析，从其个性特征中寻找共性规律。另外，“造成其他损害”为兜底条款，应当慎重使用，否则既可能导致打击侵权行为不力，也可能因为定性不准而致行政败诉。
二、对反向假冒行为构成要件的理解
(一)行为主体既可能是生产商也可能是销售商。一些人从字面上理解认为行为主体只限于经销商，这种观点是不全面的，因为生产商将更换商标后的商品销售给销售商或直接销售给消费者，同样是投入市场的行为。(--)主观上，行为人事先未经商标注册人同意或事后取得商标注册人同意同样构成反向假冒行为。另外，一些观点认为，行为人如果是该注册商标的被许可使用人，则可以视为已经商标注册人同意，这种观点是不正确的，因为许可使用仅限于使用该注册商标或不使用该注册商标，而被许可人无权更换该注册商标。(三)对“更换”行为的理解，不应该局限于字面意义，应该做扩展理解。“更换”的表现形式应该有以下几种：①行为人撤换掉原注册商标换上自己的商标；②行为人用自己的商标覆盖原注册商标；③行为人撤换掉原注册商标换上第三人的商标(已经第三人同意)；④行为人用第三人的商标覆盖原注册商标(已经第三人同意)；⑤行为人仅仅撤换掉原注册商标但并不加贴任何商标；⑥行为人既不撤换也不覆盖原注册商标，而是将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己的商标，如把大包装糖果换成小包装糖果等。(四)对“投入市场行为”的理解。市场是指一切商品经济行为发生、变更、发展和消灭的空间领域。因此，将商品投入市场的行为应不仅仅局限于商品销售领域，还应当指行为人不以直接消费为目的而是以谋取某种利益为目的将该商品的注册商标更换后进行的一系列商业行为，包括即将发生的商业行为。
三、反向假冒行为的侵权后果和法律适用
首先，反向假冒行为侵害了注册商标所有人的商标权益。自反向假冒概念出现以来，一直有观点认为反向假冒行为侵害的对象是商品而不是商标，此观点不妥。原因之一是反向假冒行为淡化了原注册商标，原因之二是反向假冒行为割裂了商品与商标的关系，特别是更换后的商标破坏了商品与原注册商标的关系。世界知识产权组织认为，未经许可使用他人的注册商标和未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标，同样属于侵权行为。综上，反向假冒行为侵害的对象是他人的商标专用权而不是商品。其次，反向假冒行为在一定程度上损害了消费者的知情权，如产品系低价买进、高价卖出，则还影响到消费者的经济利益。再次，反向假冒行为损害了公平竞争的社会经济秩序。但上述三个方面中，侵害商标注册人的商标权益是有明确法律依据的，因此完全可以用商标法进行规制。
四、反向假冒行为的认定和处理需注意的问题
(一)如果该更换行为发生前已经商标注册人同意，则不属于反向假冒行为；如果行为人在行为发生后获得商标注册人的同意，虽然构成反向假冒行为，但按照知识产权可以协商解决的原则，该侵权责任可以免除或通过民事协商途径解决。(二)法律适用问题。由于修改后的商标法已经就反向假冒行为作出明确规定，因此一般应当适用商标法定性处理，如果确因情况复杂适用商标法有难度，也可以寻求适用其他法律定性处理。(三)关于商品的来源问题。一般来说，商品应该为原商标注册人自己生产的商品；但如果该商品为原商标注册人从别处购得同样视为原商标注册人自己生产的商品。(四)关于商品属性改变问题。有观点认为按照对商品属性改变与否，反向假冒行为可以分为整体反向假冒行为和部分反向假冒行为，但掌握起来有一定困难。在执法过程中，对商品属性的改变程度的认识务求慎重，如果该商品在物理性质上改变较大(如中药店配制中草药)或已经发生化学改变(如白酒配兑为鸡尾酒)，则不宜判定为反向假冒。(五)如果更换的商标仍为原注册人的商标但与原先使用的商标不同，或者未经许可更换为第三人的注册商标，则构成一般商标侵权行为与反向假冒行为的责任竞合，可以视其具体情形定性处理：如果行为人更换的商标比原注册商标的价值更大、知名度更高，应当认定为一般侵权行为，反之，认定为反向假冒行为；如果行为人更换的第三人的商标比原注册商标价值更大知名度更高，则应当认定为一般侵权行为，反之，认定为反向假冒行为；如果已经第三人同意，将原注册商标更换为第三人的商标，则构成反向假冒行为。