生活观察：我国社会现实急切呼唤事实合同

    但是，从法律学角度看，事实合同的理论出现较晚，甚至可以说是一种新理论。1941年，德国著名学者豪普特才首次提出事实合同理论。他认为，由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款的普遍使用，在很多情况下，契约关系的创设，不必再采用传统的缔约方式，可以因事实过程而成立，对当事人的意思不必过问。豪普特将事实合同的适用范围分为三类：第一类是基于社会接触而生的合同关系；第二类是基于团体关系而生的事实上的合同关系，如事实上的合伙及事实上的劳动关系；第三类是基于社会给付义务而生的事实上的合同关系，如公共交通、自来水、煤气等基于社会生存而生的给付关系。

    豪普特的事实合同理论的出现，以其对传统合同理论的部分否定而引起了德国法学界的震动，一时形成两大阵营。反对者的观点是：第一、事实合同的概念本身就是一种矛盾；第二、豪氏所列举的三种类型的事实合同关系，欠缺法律关系的统一的基础，无法明确区分各种类型的要件，有害法律适用的安全性；第三，豪氏提出的三种不同类型的事实合同所涉及的问题，应用传统合同理论及现有合同法律即可解决，不必另行创设新概念。但另一派学者则赞同豪普特的理论，如德国学者罗伯特·霍恩等。赞成者之一的拉伦茨教授所提出的“社会典型行为的理论”更为普遍地受到重视。拉伦茨指出，“现代大量交易产生了特殊现象，即在甚多情形，当事人无须为真正的意思表示，依交易观念因事实行为，即能创设合同关系。其所涉及的客体，主要是生活中不可缺少的照顾给付。对于此种给付，任何人均得支付一定的费用而利用。在此种情形，事实上的提供给付及事实上的利用行为，取代了意思表示。此两种事实行为并非以发生特定的法律效果为目的的意思表示，而是一种事实上的合意行为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同的法律效果。”此后，德国法院在1956年停车场案、1957年的“使用电力案”、1965年的“公共汽车业主长期使用公共汽车站案”及1970年的“接受供暖案”等案件中均依据事实合同理论做出了裁决。

    时过境迁，在当代社会，无论就生活方式、价值观念而言，还是就法律制定过程中的政策选择等方面而言，与豪普特提出事实合同理论的年代都已发生巨大的变化。在当今这个时代，无论在理论意义上，还是从现实观照的角度看，事实合同的理论性与现实性都更加突出了，学术界对这一问题的认识也前进了一大步。

    首先，从理论上看，有以下三点最值得关注。一是“最适切评价手段说”。例如无行为能力人为生活必需所生之法律关系，完全是基于无行为能力人的事实行为，与其意思表示无关，如果按照法律规定，此类行为均属无效。如若这样，那么我们的日常生活秩序将会大乱，孩子们就不能买文具、不能乘公车上学、不能入餐馆就餐等，这种后果实在难以想象。因此，如果法律能从这种社会关系的现实利益状态分析，适用合同关系来解决该类问题，无疑有利于双方当事人利益的平衡。二是关系契约论。按照关系型契约理论，在当代，当事人的意志受到社会普通意志的制约，个别性合同为更广泛的关系性合同所替代，在一些合同关系中，当事人的合同只是法律关系的片断。在社会关系的调整中，社会基准法、团体协议起着日益重要的作用，留给个别合同的约定空间极为狭小，个别合同已成为可有可无的形式，当这一片断残缺时仍可以按照法律的规定或团体约定对这种因一种事实过程而产生社会关系进行有效的调整。这时，以事实过程来确定法律关系，对于社会秩序就具有十分重要的意义。三是合同正义。从19世纪末以来，随着生产力的发展，主体间的经济实力造成的地位不平等和互换性的丧失，标志着古典契约公平天平的倾斜。人们已注意到契约形式平等背后的实质不平等。现代民法的发展理念已由形式正义转向实质正义，作为其价值取向的法的安定性也被社会妥当性所替代。事实契约正是适应现代民法的这一要求，在不损害法的安定性的前提下谋求社会的妥当性，努力追求着真正意义上的正义。

    更重要的还是当代社会的发展现实，向我们昭示了建立事实合同制度的必要性和重要性。

　　第一，传统合意合同已无法解释生活中的诸多交易行为和交易过程。以标准格式合同为例，有时它们由一方当事人预先拟定，并未与相对方协商，因此它们仅表达了拟定方的意向；有时它们不由任何一方来拟定，例如国内标准的建筑工程合同是由政府相关职能部门起草的，在这种情况下，双方当事人可能对于合同条款的实质内容仅有比较模糊的意向，导致在无形中剥夺了消费者竞争和自由选择的真正权利。

　　第二，事实合同制度可以解决很多实际问题。拉伦茨所举的乘坐公共汽车，使用人未先购票、径行登车的例证在现代社会中仍然大量存在，沿用传统合同理论认定此种情况下合同的成立与效力问题，有诸多不便，特别是对于购票前发生的纠纷以及由此引发的损害，应适用何种法律规范予以补偿，解释上也存在困难。又如，我国《合同法》第236条的规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”就当事人之间新的租赁合同而言，合意合同理论亦无法解释。如果建立事实合同制度，当事人之间的法律关系就十分明确了。

    第三，科学技术的发展宣示了确立事实合同制度的必然性。科学技术在民法领域产生了重要影响，有关契约的实体法已作了相当大的改变，原先作为合同法支柱的抽象的个人意思自治原则，不再是合同案件中支配一切的要素了。如自动售货机的出现使什么是要约，什么是承诺发生了疑问，连当事人是谁也需要合理的解释。假如售货机发生故障，丢进钱去而不出货物，由此引起的纠纷如何解决。还有诸如信用卡制度、自动化的意思表示等等都是由于科学技术的飞速发展而引发的一些新的法律问题。像这类法律问题迫切需要法律加以规定。如果确立事实合同制度，则可解决相应问题。比如说，自动售货机的设立是公司的行为，只要有人履行了自动售货机规定的程序就订立了契约，这种契约的订立不是依据当事人的意思而是依据事实行为。

    第四，事实合同制度在一定层面上以“客观的一定事实过程”取代主观的“法律效果意思”，进而扩张合同概念的做法，有助于我们对传统的个人主义的法律观进行深刻的检讨与反省。确立事实合同概念使现代民法法律行为的理论更为充实，更为丰富，更能作合理客观的解释，以适应社会的发展与需要。当然，事实合同的出现也只是作为以合意达成合同的一般规则的例外，合同因当事人明示的意思表示而成立，这仍然应当是合同关系的主流，在司法关系中起主要的作用，并成为正常法律秩序的基本保证。

    第五，在现代社会中，由于消费者经常处于弱势地位，留给其自由缔结合同的空间已经非常狭窄，其缔结合同时的意思表示越来越不具有实质意义。这就要求我们对这种已远离合同自由和合同正义的问题加以足够的重视。事实合同的意义就在于，在存在强弱对比明显的社会关系时，国家已经有条件以事实过程来确定法律关系，而不必将其视为无效。在我国目前就存在事实劳动合同和事实消费合同等。所以我们应当将事实合同关系视为传统合同关系的一种发展和补充，而不是对立的两极。    第六，我国社会现实急切呼唤事实合同。我国目前正处于一个急剧变化的转型期，随着经济体制改革和对外开放的不断深入，社会关系不断发生着变化，法律与社会的互动在合同理论中体现得尤为明显。在这种情况下，如果每当出现合同自由原则无法解释的合同关系，就用立法方式对合同自由予以限制，那我们的立法将永远是滞后于它所调整的社会关系，这样的法律的合理性值得怀疑。而事实合同正是顺应环境的变化而产生的旨在促使传统合同理论与社会现实生活之间得以和谐的最优制度，它是传统合同实现维护社会秩序和社会安定之最终目标的辅助工具。因此，只有不断调整法律规范，使其向社会现实靠拢，才能符合依法治国的要求。http://news.xinhuanet.com/employment/2006-04/21/content_4456149.htm