林达：大转折时代如何“寻求正义”(南方周末 2006-7-20)

　　———美国军事特别法庭背后的林林总总

　　图：2004年8月22日，古巴关塔那摩湾，美军上校David　McWilliams在法庭接受记者采访，宣布这里将要对4名基地组织嫌疑人举行初审。这4名基地组织嫌疑人以战争罪被起诉，接受5名军事检察官的审问。

　　图：1947年2月6日－8日，制造南京大屠杀的原日本“华中方面军“司令官、战犯松井石根被带进东京“远东国际军事法庭”受审，最终被判处绞刑。
　　
　　编者按

　　在“9·11”以后，作为执法者的布什总统和他的行政分支，经常和立法的国会或者媒体产生冲突，也同时和国际社会的观念发生冲突，长期没有解决的关塔那摩基地战争囚犯问题，即是其中很典型的一个。最近关塔那摩囚徒状告美国总统布什，在美国最高法院获胜。作者分析比较了60年前在中国和东南亚犯下侵略罪行的日本侵略者的案例，指出：二次大战和反恐战争，都是人类历史的大转折，国际社会都出现相应法律滞后、难以应对的局面。认识这个转折，完善法律规范，才是国际社会的当务之急。

　　文／林达
　　
　　今年6月29日下午，美国联邦最高法院在一个裁决中，否定了布什总统已经在开始行使的一项权力，就是以布什总统目前建立的军事特别法庭规则，来审判关押在关塔那摩的囚犯。最高法院对美国国内事务的这一判决，不仅在美国引起震动，也在世界范畴引出极大的关注。

　　一般来说，人们的第一反应是：在“9·11”之后，布什总统假借反恐，任意扩大行政分支的权力，现在终于在司法分支的最高法院碰壁了。在这里，我想再后退一步，探究事件背后复杂的一面。
　　
　　一、60年前军事特别法庭的审判

　　必须先解释一下法庭名称的翻译。我以前也用“特别军事法庭”的翻译。在写这篇文章的时候，我把它改译作“军事特别法庭”。我觉得这样抠名词还是必要的，这牵涉到对法庭性质的理解。

　　在英语中，军事法庭是court－martial，特别法庭是tribunal。军事特别法庭是：military(军事的)tribunal，它的关键性质是“特别法庭”。特别法庭可以是“军事的(military)”，由军方主导，也可以“不是军事的”，如审讯前南斯拉夫总统米洛舍维奇的海牙国际法庭的特别法庭，就不是军事的。

　　这样说明的意义是，强调军事特别法庭的关键，在于特别法庭的“特别”。因为美国军事法庭已有一整套成熟的固定审理程序。而特别法庭(tribunal)的规则程序，有“特别制定”的空间。军事法庭和特别法庭(不管是不是军事性质)是完全不同性质的法庭。

　　军事特别法庭并不是布什总统今天的发明。1945年9月16日开庭的盟军菲律宾战区军事特别法庭就是其一。这次审判由美军主导，担任法官的是5位美国将军。法庭审判了入侵马来亚、新加坡日军司令官山下奉文和侵菲日军总司令本间雅晴。这两个战犯罪行累累。被称为“马来亚之虎”的山下奉文，他的大部分罪行和杀害中国人及华侨有关。他指挥的部队从中国到马来亚，一路以刀劈、火烧等方式残杀平民，制造了一系列惨案。新加坡于1942年2月15日投降日本后，山下奉文当天即向所属4个司令官下令，8天内集中新加坡全部华侨男子，有抗日情绪的处死，按日方统计被害华侨超过5000人。法庭还指控山下奉文应对1944年烧死150名美国战俘负有指挥责任。本间雅晴本人参与过南京大屠杀，特别法庭还指控本间雅晴在1942年4月下令，制造了导致1万余战俘死亡的“巴丹死亡行军”。

　　这个军事特别法庭的审理判决，对受害者看来是勿庸置疑的正义之举。但是，对西方来说，尤其是对于建立主持这个特别法庭的美国来说，是一件有争议的事情。其原因在于，对于他们来说，社会正义建立在对“司法”非常苛严的规范之下。司法的管辖权、审理和举证的程序、罪名的成立，都必须是“合法”的。否则，任何人都可以随意建立法庭，随意建立罪名，随意审判处置，就谈不上司法正义，臆建的法庭就是司法诈骗(fraud)的伪法庭，也就是摆出法庭的模样，却没有公正的审判。失去公正审判，“寻求正义”就可能沦为幌子。因此，任何与原有司法体制冲突的情况，都特别触目惊心。
　　
　　二、日本战犯对军事特别法庭的司法挑战

　　马尼拉军事特别法庭在法庭的授权、审理程序、“战争罪行”的罪名创立方面，开创了一系列先例。例如，根据1944年的《日内瓦公约》，战俘，或者说战争囚犯，只能接受捕获他们的军队之同样法庭和程序的审理判决。也就是说，按照《日内瓦公约》，山下奉文只能在美国的普通军事法庭受审，并且受该法庭审理程序的保护。因此，山下奉文的律师在判决前，向美国联邦法院提出人身保护令的申请。

　　所谓申请人身保护令状，是英美司法制度中最基本的个人权利。假如一个人被羁押，剥夺人身自由，他最起码的权利就是可以向法庭申请人身保护令状，这张令状的意思，就是把该人带到法庭来，让法庭审核羁押和受到的待遇是否合法。山下奉文的律师的意思，就是马尼拉军事特别法庭本身缺乏法律依据，没有审判日本战犯的司法管辖权。也就是说，他被一个假法庭给审了。说它是个“假法庭”，是因为被告没有在该法庭上获得宪法赋予的权利。在美国历史上，这就是著名的“山下奉文诉斯泰耶(Yamashita　v.Styer)”一案。斯泰耶将军是驻马尼拉的美军总司令，他成为被告，是因为马尼拉军事特别法庭就是他下令建立的。

　　此案一直走到美国联邦最高法院。1946年2月4日，美国联邦最高法院对此案作出裁决，拒绝了山下奉文申请的人身保护令，认定马尼拉军事特别法庭的成立和对日本战犯之战争罪行的审判和判决是合法的。它的关键认定是，山下奉文根本没有这样的宪法权利。1946年2月23日，山下奉文被认定有罪，处以绞刑。接着，1946年4月3日，本间雅晴在同一特别法庭判决死刑后被美军枪决。

　　然而，“山下奉文诉斯泰耶”一案的争议仍然留在历史案卷里。美国最高法院以6比2通过这一裁决的时候，有两位大法官，墨菲(Frank　Muephy)和路特利奇(Wiley　Rutledge)，表示了很强的反对意见。路特利奇发表了比最高法院意见书更长的反对意见。他们认为，马尼拉军事特别法庭的程序和举证规则，还有诸多值得质疑的地方。而此案裁决所涉及的远不只是山下奉文的个人命运，还涉及美国和国际法律史上一些史无前例的问题。他认为，每一个人都有宪法第5修正案规定的受正当程序保护的权利。这种权利属于世界上的每一个人，不管是什么人，不管是战场上的得胜者还是战败者，不管是什么种族、肤色和信仰。反对意见还指出，如此行事，就是容许政府在处理一些人的时候摆脱宪法约束，而政府权威的来源本身就是宪法。

　　必须注意的是，当时两位大法官的反对意见，牵涉的是与被告权利有关的特别法庭制定的一些程序和举证规则，并不是对山下奉文等人的判决。在更严格的程序之下，对山下奉文等人的判决并不见得就会不同。

　　马尼拉军事特别法庭成为后来的东京军事特别法庭的一个开端，此后对日军在亚洲和太平洋地区战争罪行的审判顺利展开。
　　
　　三、60年后的又一个对军事特别法庭的司法挑战

　　整整60年之后，一个类似的案件，进入了美国联邦最高法院。这就是今天备受瞩目的“哈姆丹诉拉姆斯菲尔德(Hamdan　v.Rumsfeld)”一案。哈姆丹也是被美国羁押的战俘，也是因为受到军事特别法庭的起诉，而向美国联邦法庭申请人身保护令状，也同样进入了美国最高法院。被告拉姆斯菲尔德是美国国防部长，因为这个军事特别法庭由国防部设立，责任人是国防部长，拉姆斯菲尔德因而成为被告。

　　哈姆丹是也门人。2001年的“9·11”事件之后，美军进攻阿富汗，其理由是，阿富汗当时的执政者塔利班，为策划“9·11”事件的本·拉丹和基地组织提供基地和庇护。就在打败塔利班的战争中，哈姆丹被反塔利班的阿富汗北方联军捕获，转交给了作为盟军的美军。此后，哈姆丹被看作是恐怖组织的重要知情者和参与者，被关在关塔那摩监狱。

　　美国有关方面认为，关塔那摩监狱中关押的，都是恐怖活动的重大嫌疑者，也就是可能的知情者。在几年中，经过军方甄别，一些被解除嫌疑的囚犯，陆续放出，剩下的囚犯，美方希望通过法庭审判，对其中一些人定罪。哈姆丹是10名被起诉的囚犯之一。问题是，通过什么样的法庭和程序来审判？什么罪名？

　　布什总统在“9·11”事件以后不久，即宣布成立军事特别法庭来审判反恐战争中俘虏的敌方战斗人员，这一特别法庭的合法性在美国从一开始就存在争议。首先是审判的法官(4名军官)由总统挑选，不需经过国会的审核。审理的特殊程序，更使得被告失去了一般美国刑事法庭由宪法保障的权利。被告也没有自由选择辩护律师的权利，而必须选用美国国防部核准的律师。并规定，最后对审判的核准是布什总统。

　　作为一个有悠久传统的法治国家，一方面，对原来成熟司法体制的任何改变，都会引出一系列强烈质疑。另一方面，虽然由国防部核准律师，但不可能指定不合格的人作律师，哈姆丹的首要辩护律师凯泰尔，在克林顿时期任司法部副部长的国家安全顾问，目前在乔治城大学任教。律师也不可能在履行职责问题上欺诈(fraud)，也就是说，律师仍然是专业、尽职、尽力为被告争取权利的。因此，哈姆丹的律师，和山下奉文的美国律师盖(George　F.Guy)一样，对军事特别法庭提出颇多质疑。最终，哈姆丹的一名律师斯威夫特海军少校，也同样为他向联邦法庭申请了人身保护令。

　　这一次，最高法院以5比3作出了对哈姆丹有利的裁决，判定成立军事特别法庭超越了布什总统的权力范围，因此这一法庭是不合法的。代表最高法院写下意见书的，是史蒂文斯大法官。他曾经是60年前坚持反对意见的路特利奇大法官的助手。他们表达了相同的理念：不管在什么情况下，任何人都具有不可剥夺的基本权利，都受到法律及其正当程序的平等保护。
　　
　　四、相隔60年，两个法庭的比较

　　由于存在“山下奉文诉斯泰耶”一案，因此，布什总统在考虑成立这个特别法庭的时候，他的法律顾问不可能没有参照60年前的远东战区的亚洲战犯审判。

　　当时的马尼拉和东京军事特别法庭，远东地区其实有一些分法庭，包括在上海的特别法庭，审理战犯的基本原则是依据1945年开始的纽伦堡特别法庭。但是，纽伦堡审了4年，审判对象主要是发动战争的责任者，人数并不多。而远东地区由于包括中国在内的亚洲国家，对如南京大屠杀这样的日军屠杀平民的愤怒，所以也审判具体指挥者，审判人数因此远远大于纽伦堡审判。受审者超过5000人，有900人被判处死刑，有将近一半人被处以无期徒刑。

　　二战后成立特别法庭审判战犯，并不符合当时的《日内瓦公约》对于战犯审判的规定。之所以成立特别法庭，可以理解为，原有法庭的规则程序已经无力涵盖和处理前所未有的特别罪行。二战以后的特别法庭，与其说在审理和举证程序上“特别”，从法理上来说，最大的“创下先例”，可能还是特别法庭对4项主要罪名的确立和判定，“反和平罪crimes　against　peace(planning　and　making　war)”，“战争罪war　crimes(res　ponsibility　for　crimesduring　war)”，“反人类罪crimes　against　humanity(racial　persecution)”，“对其他罪行的共谋罪conspiracy　to　commit　other　crimes”。这是人类第一次为战争确立这样的刑事罪。

　　1945年5月，3大国元首，英国首相邱吉尔、美国总统杜鲁门、苏联元首斯大林，会同法国流亡政府领袖戴高乐，共同决定战后将成立特别法庭，提出上述4项罪名，用于起诉纳粹德国领导人。远东的一系列特别法庭只是纽伦堡特别法庭的延伸。先不谈正常状态下，4位国家元首是否有建立特别法庭、建立罪名的合法权威，最主要的法理“先例”，是审判的罪名具有“追溯既往(ex　post　facto　law)”的性质。

　　所谓“不能追溯既往”是法庭最基本的原则：只能惩罚在一项罪名建立之后的、符合该项罪名的行为。也就是说，假如一个行为在发生的时候，还没有法律说，这是不可以的，那么，立法之后，法庭只能惩罚以后有同样行为的人，指控他们违法，而不能追溯惩罚立法之前的行为。因为那个时候，该行为还没有法律说违法，就还是合法的。“不得通过追溯以往的法律”是世界上大多数国家的司法原则，也被写入了美国宪法。

　　那么，为什么60年前“山下奉文诉斯泰耶”一案在进入美国最高法院的时候，两位持反对意见的大法官的基本观点，是大家熟知的最普通司法常识，仍然有6比2的压倒性裁决，最终杜鲁门总统也拒绝了山下奉文的申诉呢？也就是说，为什么今天虽然有少数人(如日本的一些右派)指责二战后的审判不合法，而国际社会基本一致的主流意见，还是坚持纽伦堡和远东的一系列特别法庭审判合法，是伸张了正义呢？

　　我想，这是因为二战的特殊性。这场战争第一次让世界看到，人类有可能被类似希特勒的战犯所发动的战争所毁灭。既有看到战争狂人异常疯狂的一面，更有看到超级武器诞生使得世界产生质变的一面。二战后期，德国和美国是在作核竞赛。最终美国抢先，以核爆结束了太平洋战区的战争。一个很现实的问题是：假如是德国抢先了呢？在人类遭受毁灭的威胁面前，在人类的基本生死存亡面前，国际社会认可了4大国首脑的异常决定。人类求生存的基本要求，给了二战后特别法庭“特殊”的合法性。两位持反对意见的大法官，是在提醒人们不要因此忘记生存常态下的司法原则的追求，这是他们的意义所在。

　　二战之后，由4位元首提出的4项罪名被国际社会认同确立下来，自此，被这4项罪名起诉的嫌犯，也很可能进入某一个特别法庭审理。

　　现在布什总统建立的军事特别法庭，比对60年前的特别法庭，对“合法性”的挑战，其实要小得多。看得出，布什总统建立特别法庭的一系列做法，都有先例可循。例如，60年前的特别法庭，是由国家元首决定建立，法官也不经过国会审核；有很大争议的终审核准，也没有超出马尼拉法庭的做法，当时的终审核准权是在麦克阿瑟将军那里。最关键的两点是：一是恐怖分子不着军服，解释为1949年《日内瓦公约》规定的“非法战斗人员”(unlawful　combatant)，就不受有关战俘条例的保护；二是布什总统的特别军事法庭已经有了60年前确立的现成有关罪名，没有“追溯既往”的问题。那么，布什总统今天遇到的司法障碍究竟是什么？最高法院的判决是否使得争议尘埃落定，背后隐含的问题究竟是什么？
　　
　　五、尘埃并没有落定

　　回到哈姆丹一案，他在国防部主持的军事特别法庭被起诉的是共谋罪。表面看上去，在普通刑事法庭就经常有对共谋罪的审判，这似乎是一个并无特殊的罪名。可是，其实此罪可大可小，就看你共谋的是什么了。这就是“共谋罪”也是二战特别法庭的4大罪名之一的原因。

　　对于此案的哈姆丹来说，他辩称自己只是一个普通司机，为本·拉丹开过车而已。而法庭现在指控他实际上是本·拉丹的保镖与密友。就“共谋罪”本身来说，在法律上的定义，这是一项单独罪名。“共谋”可以是先或后参与，可以全部或局部参与，不一定要知悉全部犯罪计划，只要是你知道计划的目的，同意自己成为其中一员，就构成罪行了。因此，假如他真的是本·拉丹密友，知道“9·11”计划目的，参与策划，就是罪行的“一部分”，构成独立的“共谋罪”了。如“9·11”定性为“反人类罪”，这个“共谋罪”就非常严重。这也是国防部敢把哈姆丹以“共谋罪”放在特别法庭起诉的原因。哈姆丹被起诉的罪名是“恐怖主义共谋罪”(conspiracy　to　commit　terrorism)。

　　那么，这个法庭开始对哈姆丹审理失败在哪里？关键是，哈姆丹自己并不认罪，你必须在法庭上提供确切证据，证明他犯有“共谋罪”。这个特别法庭，在程序上的特别，包括了秘密举证。此案在预审的时候，在控方引用“被保护证人”出庭作证时，被告曾经被“请出场”。这是哈姆丹的律师不认同特别法庭、为他申请人身保护令的最主要原因。

　　那么，布什总统所代表的行政分支一方，是否绝对没有理由？问题的复杂性就在这里。和60年前的特别法庭相比，一个不同是当年通过国际会议授权，并得到国际社会认可；另一个不同是，当年是一个战后审判。而今天的反恐战争并没有结束。当年没有需要“保护证人”的问题，今天的反恐战争并非常规战争，完全是一场情报战。设想一下，假如哈姆丹一案的证人是本·拉丹圈内的知情者，在本·拉丹还在活动的今天，国防部当然不肯让这样的证人暴露。

　　可是，证据是否确凿，是法庭最主要的权威性正义性所在，也是法庭是否假法庭(fraud)的最重要标志。更何况，这个特别法庭的判决选项包括了终身监禁和死刑。因此，美国联邦最高法院6月29日的裁决可以说是在预料之中的。在最高法院的判词中可以看出，反恐战争的特殊性也是大法官们的考量之一。判词并没有完全坚决否定布什总统建立特殊法庭审理关塔那摩囚犯的权力。只是强调被告必须拥有“战争法”或者现有法律所规定的权利，例如《日内瓦公约》，美国军事法庭的既定程序和规则。12天以后的7月11日，布什总统宣布，所有美军囚禁的恐怖分子，包括关塔那摩囚犯，将受到《日内瓦公约》的保护，主要是依据这次最高法院提出的1955年的《日内瓦公约》第3条。

　　究竟具体如何执行，审判将在怎样的法庭进行，行政分支和立法分支的国会参院司法委员会，还在探讨之中，这仍然是各方关注的目标。因为，根据最高法院持反对意见的大法官的观点，即便是遵循《日内瓦公约》第3条，特别法庭仍然是合法的。

　　因此，这个结果并不意味着尘埃落定。关键在于，“9·11”如当年的二战一样，其实是一条分界线，反恐战争提出了一系列的新问题。如华盛顿加图研究所(Cato　Institute)法律事务副所长皮隆博士(Roger　Pilon)所说，“背后的问题是，反恐战争不是一般的战争”。

　　人类历史上，这还是第一次，就连“是不是战争”都成为问题。“9·11”造成的人员和财产损失，超过二战日军对珍珠港的袭击，这是美国本土受到的最大攻击。如果说不算战争，也很难服人。可是，假如算是战争的话，恐怖分子不着军装，不属于正规部队，完全符合《日内瓦条约》规定的“非法战斗员”的规定，这样的定义因此也受到最高法院持反对意见大法官的支持。如果这样，他们也就理应不受条约保护。

　　就从战争罪来说，战争中屠杀平民是战争罪。假如恐怖战争是战争的话，那么，他们的整个“战争”基本没有军队对手，战争本身的目标就是屠杀平民。同时，宣战与否也成为问题，最高法院持反对意见的大法官认为，1996年本·拉丹宣布“圣战”开始，就可以视作是宣战。而在战争期间，总统建立军事特别法庭，就是合宪的。

　　最高法院的判决，是要以最大的努力，维持法律秩序的常态，可是显然时时面临局势的非常态。它异常艰难的原因还在于，二战的特别法庭是战后的一时之举，而反恐战争似乎遥遥无期。而法律又怎么可以长期的处于非常态之中？这大概也是最高法院无论如何要努力向常态回归的一个重要动因。

　　总之，不论是《日内瓦条约》也好，还是其他国际法，都还没有对“9·11”以后的国际局势作出明确规范，这种状况很像是60年前，二战走在了相应的国际法之前。

　　因此，现在不仅是美国，国际社会也应该有紧迫感，充分认识和建立一整套应对“9·11”以后世界新局势的法律规范。因为问题不仅牵涉美国。就在写这篇文章的同时，俄罗斯国会作出决议，批准总统有权派出军队，去他国反恐。假如没有国际规范，各国自行其是的局面是必然会产生的。

　　(作者系旅美作家)