燕山大讲堂44期 陈瑞华 司法体制改革的困境与出路

嘉宾：陈瑞华（北京大学法学院教授、博士生导师）

时间：2009年9月19日下午3点

地点：中国政法大学（蓟门桥校区）图书馆学术报告厅

主办：中国政法大学法学院 承办：腾讯评论

主持人：杨子云

主持人：各位同学，各位朋友下午好。今天是燕山大讲堂第44期，今天请的是陈瑞华老师，陈老师应该不用我过多介绍了。陈老师在政法大学读的学士、硕士和博士，33岁被破格评为北大最年轻的教授，据说这个记录还没有被打破过。

关于司法体制改革这个话题，在我们讲堂有过多次讨论，何兵副院长也亲自参加过，而且PK得非常精彩。但在2009年3月最高法第三个司法改革纲要出台以后，没有新的讨论，我们今天谈这个话题还是非常有必要，首先请掌声欢迎陈瑞华老师。

再请何兵老师做一个特别介绍吧。

何兵（中国政法大学法学院副院长）：不用了吧。陈老师是在我们法大生根，在北大开花结果，我们政法大学培养的学生给我们挣了许多的荣誉。我们常说，如果每个毕业生都能像陈老师这样优秀的话，法大就比北大更厉害了。我在北大读书的时候，陈瑞华在北大教书，他总是法学院十佳教师，名字和贺卫方、朱苏力几个人在一块。他在北大讲课讲的很好，陈老师是最年轻的一个，火力比较猛。他当年是青年才俊，将来有望成为我们刑事诉讼法的顶尖人物，确实做学问很踏实，很辛苦，也很卖力气，他的特点是总是充满激情，希望今天能够给我们带来一个充满激情和理性的报告。谢谢。

陈瑞华：谢谢何老师，谢谢子云女士，感谢燕山大讲堂这样的品牌栏目的邀请，非常高兴有机会就司法改革谈自己的看法。坦率地说何兵教授给我打电话说是给母校讲课，我没有想到是公共的讲坛，这样的经历对我来说是比较少。

我个人这几年一直倡导学术归学术，政治归政治，在这样一个开放式、各界人士参加的论坛上谈司法改革对个人来说是一个小小的挑战。过去在课堂上，在法学院的听课对象往往是博士生、硕士生，今天也给我提供了更好的场合，可以把司法体制改革这个表面看来阳春白雪的、在一定的小范围内讨论的问题，拿出来与来自各界的人士交换意见。因为，这个问题本身不应该仅仅是学者关注的问题，应该成为律师、法官、检察官、警察、媒体乃至普通社会公众共同关心的话题。

实际上，司法改革在中国命运多舛，一波多折，现在面临的最大问题是小圈子说话，茶杯里面的风暴，一会儿讨论这个，一会儿讨论那个，讨论来讨论去是限于理论的争议，逻辑推理的较量。我们在有条件的情况下承认其正确性，法律的生命可能更多是经验，不仅仅是逻辑的问题。

最近何兵教授就这个问题发表了许多文章，我也注意了，也参与了讨论，关于司法应该精英化还是大众化的问题，这个问题本身非常重要。中国最近两年在大众化方面出现了抬头趋势，特别以河南省高院院长为代表的人物践行马锡伍审判方式，从官方的角度来说，为了维护社会的和谐，为了将矛盾化解于无形中，更强调用和解和调节的方式处理案件。与此同时，困扰中国执政当局的信访、上访现象已经成为令人焦头烂额的问题，我们可以在这儿坐而论道，高谈阔论，但是不要忘记司法面对消费者，面对受到司法损害需要救济的大众来说是实实在在的问题，而不单纯是一个主义。

所以我个人愿意把我最近这两年来新的思考，不是系统的学术角度，更多是个人的一些感悟谈出来与大家进行讨论。

我想谈谈目前中国的司法改革陷入某种困境，谈了困境之后谈谈产生这种困境的原因，再看学界的反应、司法界的回应，最后在有事实基础的情况下做一点展望。

张五常教授有一个名言“永远不研究没有发生过的问题”，没有发生过的问题研究它往往陷入玄学思辨，搞法学难免玄学思辨，但是就司法改革这样的重要题目来说还是少来一点玄学思辨，还是切切实实站在脚下的土地上看看发生的问题，发生问题的原因，目前正在出现的变革迹象以及未来的走向。

2000年前后，司法体制改革运动一度达到高潮

首先说第一个问题，司法体制改革陷入的某种困境。

如果追溯司法体制改革“运动”，坦率地说，在2000年前后，司法体制改革运动一度达到一定的高潮，法学界对司法体制改革讨论达到前所未有的程度。2000年讨论的问题包罗了基础理论到最前沿的学术问题，比如“司法独立”问题，大家提出司法体制改革最核心的问题是司法走向独立，司法不独立司法改革没有基础，既使改也是技术性讨论。

在当时达到一个共识，中国司法三个根深蒂固的缺陷和不足，地方化问题、行政化问题、大众化问题。这个讨论直接引发2003年前后中共中央成立司法体制改革领导小组，这个领导小组迅速组成并且进行了工作，催生了我国司法体制改革的组织形式，在公安、检察、法院各家成立司法体制改革办公室，目前两高都存有司法体制改革办公室。

2003年的司法体制改革，当时，公、检、法、司法部四个部门给中共中央提交四份报告，四个机构从各自的角度提出司法体制改革的建议，特别是高法的报告里面的内容今天读起来让人很吃惊，现在再没有这样尖锐的报告。刚才何兵教授说我们火力十足，其实当时最高法的报告比学者的火力还足。比如民事诉讼上访现象反映出司法没有办法给当事人提供救济，加上上下级法院存在依附关系，两审显得不足了，所以要构三审制度，走德国、日本的道路，这个设想在最高法的报告中出现了。

今天讨论比较热烈的法院经费问题，当时报告提出法院财政经费如果得不到保障的话，司法公正无从谈起，能不能由省一级的人大法院给全省范围统一作财政拨款，这样至少摆脱县市一级人民政府对法院的某种限制，这对解决法院地方化有一定的好处。还有报告提出几个大的问题，比如法官的任免，党组织部管干部这样的格局很难突破，能不能不让同级党委组织部管，而由上一级人大、常委会任命下一级法院的法官、院长、副院长，所以人、财务问题就当时提出了。

还有几个重要的问题，比如看守所，他们的研究报告提出，看守所只有中立化，使看守所真正摆脱侦查的制约，这样的改革，体制调整从根本上能够解决看守所内部存在的问题，但是非常不幸的是这个改革始终没有启动，阻力很大。今年三月份云南躲猫猫事件以及各地看守所发生的事故，让我们看到体制不改革带来的恶果。

再比如人民检察院反贪体制的问题，最高法的报告提出反贪体制一定要与检察院脱离，所以吸取一部分学者的观点能不能构建一个相对独立的反腐败机构，类似于香港地区，或者新加坡设置的廉政总署机构，这个报告是全国法院集体智慧结晶，他动员了最精英的人，最有研究能力的人组成班子起草这个东西。这东西有激进的一面，也有维护本部门利益的一面。

司法改革的起草者、设计者事实上是司法改革的对象，最高人民法院是改革的对象，结果他自己捉刀起草改革自己。改革的客体成为改革的主体，必然带来难以改变的结果。

公安部也提交了报告，公安部的报告更多强调组织体系内部管理体制的改革。

司法体制改革陷入困境

回顾这个历史，从2003年到2007年，在长达四五年时间里，司法体制改革基本停滞下来了。到了2007年底2008年初又一轮司法体制改革启动，我参加了几次会议。这次改革从大的体制回到一些具体的问题。在2008年中国法学会召开的司法体制改革座谈会，当时给出几个题目很具体，比如刑事被害人的司法救助问题，这是刑事诉讼中的具体问题。因为被害人在刑事司法中得不到赔偿，往往会走向申诉上访。基于对上访问题的关注，这个问题被重点提出来了。08年还讨论到批捕权是否要交给法院，让法官以司法审查方式决定检察机关、公安机关决定是否要逮捕。也有人反对，交给法院按照我国目前的体制有不一致的地方，但令人意外的是最高人民法院也拒绝要这个权力，学者呼吁了二十年，包括我本人在内，中国最高法院两次拒绝，03年一次，08年一次，这个权力给我也不要。

还有执行权问题，涉及检察院反贪体制问题，还有劳动教养问题。值得一提的是劳动教养，在十年前全国人大常委会法工委就起草改革劳动教养制度的全套方案，劳动教养制度是西方国家批评中国人权的一个首要问题，我参加过外交部的人权对话会，西方指责中国的人权问题头三个就是劳教、酷刑和死刑。 在法学界认为劳动教养应该彻底的改造，在十年前有一个方案，但是一直压在箱底，迟迟不能出台。时间关系不再描述这个过程了。

司法体制改革陷入某种困境，表现有以下几点。

第一，大的框架性的涉及到公权力重新分配的体制改革基本陷入困境。法院、检察院司法体制改革最大问题是人事问题、财物问题，人、财、物拨款问题不解决，司法独立问题不讨论，所有关于司法体制改革的方案都是技术问题的调整。所以，我们遗憾地看到十年来的司法体制改革从宏观回归到微观，回归到一些技术的问题。

第二，司法体制改革的客体成了改革的主体。司法体制改革无非是三点：第一个是程序改革，即审判方式改革。 第二个证据规则的制定和改革。第三个是内部工作机制的改革。这十年在这几个方面有突破没有？没有。我们可以举几个例子，立审分离，审执分离，审判长负责制，审委会讨论案件的范围缩小等等诸如此类，人民检察院内部还搞主诉检察官制，还有人民监督员制，这种改革没有取得实质上的突破。我个人认为是属于法院内部工作体制的调整而已，没有涉及司法的独立性，司法与立法机关的关系，法院人财物的保障都没有涉及到。

第三个困境，容易改革的部分都取得了突破，十年来如果抹杀说没有突破是不客观的，每个纲要都列有几十条，不能说力度不大，但在几个最关键的问题上没有丝毫动摇。司法改革的瓶颈问题是司法独立问题，第二个是法官的自由裁量权问题，一个国家司法不独立是没有公平正义可言的，没有独立就没有真正意义的司法，司法改革无从谈起。但是如果司法过于独断，这一定会失败，不用举例子。那么多专家型法官，而且我最近了解越是专家型法院院长、出事的几率越高。

司法独立了，司法腐败是否更容易发生？

第四个，接下来最难的问题是，法学界鼓吹一个基本的论点，司法要独立，司法要有权威，司法审查权要扩大，甚至要构建宪法司法化，这是一条扩大司法审查权、强化司法对社会干预为核心的司法改革思路，与另外一条理念两者发生的矛盾，那就是司法的权力过大，自由裁量权滥用，司法腐败很容易发生。我简单概括为司法的权威性、独立性和司法权滥用之间的矛盾，今天成为中国司法改革的头号问题。

我们今天从这个极端走到另外一个极端，2000年前后法学界的声音是维护司法的独立性，司法必须独立否则没有正义，司法必须有权威，相对于其他的国家机关，行政法里面要鼓吹司法扩大，走到极致是宪法司法化，让中国最高法院代言司法，通过解释宪法来解决。那段时间，这个论调成了法学界司法改革的主流。我本人至今认为这个观点没有错误，但是问题在于这条道路真正对他矢志不移的是学者，来自社会各界的人士基于自己切身的生活经验会提出担忧，比如：现在法官的权力已经很大了，如果再独立非滥用不可，现在他们的权力已经如此了，现在执行法官的权力已经很大了，再独立的话就腐败了。我发现了两套话语系统，一套来自学界，它的话语系统参照系是西方，以三权分立为基础，强调司法的权威，独立，让司法更加有权威才能维护司法的正义；另外一条话语系统来自两个部分，一部分是政治家，一部分是普通民众，政治家、普通民众更关心的是腐败问题，在座各位特别是学习研究法律的朋友，我提醒各位，中国这块土地上永远流淌一个血液，这个文化基因是不可改变的，就是对腐败的深深的忧虑。非常不幸的是我们学界对此关注不够，我们把法官作为可信任的群体，我们期待他们更独立，审查范围更大一些，甚至是宪法的代言人，但站在中国的土地上，这些法官是政治体制的一部分，他同样面临腐败问题的侵扰，尤其是，今天的中国法院腐败高发。民事审判、执行，刑事审判、量刑过程，再加上减刑假释领域，这些领域是腐败的高发地，在座的律师朋友可能有更切实的体验，因为你们双方之间有一些默契。作为一个整体的职业之间你们有潜规则。至少你们对这个情况了如指掌，比我们在局外了解的更多一些。

学者们过去一味鼓吹的东西，普通民众不支持，政府不支持，到今天我们发现一下子倒下了。今天的司法哲学是监督哲学风行一时，这是三十年来没有过的。今天我们再也不谈司法独立，很少谈司法的权威，宪法司法化已经很不合时宜了。今天讨论的是媒体的监督，人大的监督，检察院的监督，中国司法哲学某种程度成了监督哲学。有人在公开场合说，我作为人大代表，给最高人民检察院的报告打70分，给最高法院的报告打50分，这显示出什么，显示出对法院不信任。如果对司法一点信任都没有，司法改革就真的陷入困境了。

这个问题应该引起大家的关注，当你写论文，研究问题的时候，关注司法体制改革的问题要注意硬币的两面，一面是司法的独立、权威，另一方面如何防止权力的滥用，防止腐败的问题，这两个面都不可忽略。

普通民众对司法改革关注不够

所有司法体制改革的参与者没有办法再说话。面对强大的不信任，呼吁制度的改革声音显得很微弱，以至于让人感觉，对个案强烈的关注、批评和不信任变成了一个社会事件，不再是过去传统司法改革能够解决的问题。一句话。当司法政治化的时候就再也没有平静的改革机会了。

还有一点，就是普通民众对司法改革关注不够，也缺乏必要的信心和信任。刚才讲司法没有公信力，民众对他不信任，即便是把这个问题抛开看，最近十年以来民众参与过司法改革的讨论，从制度建设的角度来看，唯一一个可以值得一提的是当年的孙志刚案件，在孙志刚案件披露曝光以后，民众从个案延伸到制度的拷问，在那个讨论的过程中当局的反应也很快，把《收容遣送制度》废除了。我们说，最近十年来最成功的在民众的参与讨论下、在媒体的积极影响下获得的法律改革，就是《收容遣送制度》废除。从那时以来，普通民众更关心的是个案，强烈关注个案，崔英杰杀城管案，王斌余讨薪案，甚至许霆案，都是如此，为什么呢？这里面值得反思的问题比较多。这与司法体制改革多年以来在大学小圈子、课堂上讨论有关系，没有深入民间。司法体制改革没有民众的参与是绝对不可想象的。

举一个例子，日本20世纪末成立司法体制改革评议会，在内阁下面，大幅度全面检讨日本的司法制度，这个司法改革评议会的领导者没有一个司法圈中的人，他们组成人员有企业家、商界人士甚至家庭主妇等，涵盖社会的方方面面，唯独没有法律人士，司法体制改革应该全体民众关注的问题，只有到这个时候，司法体制改革才能与这个民族对法律的渴望、诉求产生联系，少数精英操作的司法改革，尽管比较有理论深度，尽管可能会涉及复杂的概念，尽管容易以西方为师，但是未必能够满足公众的诉求。

所以，当年在延安革命根据地搞的审判方式，在中国今天还有这么大的市场，你甚至可以指责河南高院的院长不懂法律，但是你忘记了一条，为什么民众会支持？精英在研究问题的时候，忽略了民众的诉求。司法制度是国民消费的产品，是所有国民为权利而斗争的产品，如果不能保证他们的权利，这还有什么意义。如果成了少数人在小圈子里面讨论的东西，还有什么意义。今天要不要回到过去的话语，回到基层去了解民众的诉求，仅仅抱着西方的几本法哲学书，翻译回来就成为中国司法改革的专家，那是不行的。你不知道中国民众的需求，你不知道上访的人群在悲欢离合中需求什么，你不知道他们的喜怒哀乐，你就不能做什么。

这些是我本人对过去的反思。司法体制改革今天出现某种意义的倒退，陷入一个困境，但是困境不光来自别人，也来自学者自身。

真正的改革应该是诉权制约裁判权

下面第二个问题，中国司法体制改革陷入困境的原因，一度让几乎所有法学界人士参与的司法体制改革运动，今天陷入了这种困境低潮，为什么呢？我从个人的角度分析一下。

多年以来我们司法机关和司法工作者，包括法官、检察官，体制改革十来年了，我们改革的是走行政审批的道路，没有建立一种真正的诉权制约机制。最高法院三个五年改革纲要全部串起来都仅是内部行政审批机制的调整而已，没有构成诉权制约机制。

稍微解读一下，什么叫行政审批机制，对法院内部来说，改来改去没有改掉一条，案件要经过院庭长审批，改来改去没有改出要经过审委会讨论，审委会是院长一把手主持的行政会议，改来改去没有改出上级法院对下级法院的直接干预，搞了十年来的改革，这一点没有改。

看今天最高人民法院动不动审委会讨论，动不动院、庭长审批，再看小小的基层法院，尽管各地的法院情况不一样，尽管有的喜欢放权，有的喜欢收权。搞的人民陪审员制度是内部的调整，人民陪审员有三个特征，一个永远不说话，一个永远微笑，第三永远没有事干，完全控制在法院内部。

所以我们搞的这些改革都是内部行政掌控的。真正的改革应该是诉权制约裁判权。解释一下，什么叫诉权制约裁判权？应该让控辩双方，包括代理律师、辩护人有效通过公开的审判影响法院的裁判。我们把来自控辩双方当事人及其代理人的监督制约叫诉权。这几个群体才是最有效的制约对象，如果你解决了我就不上诉了，如果判不公，我上诉到上级法院。开始第二次为权利而斗争的过程。司法改革的终极目标就是诉权制约，让当事人律师能够约束司法，小小的诉权制约就是民主在司法体制改革中的强大力量。

比如，这个案件判我输了，我觉得不公，我与律师上诉到二审，二审法院维持原判了，我继续上诉到第三审，我仍然认为不公，再审也不灵，我就开始申诉。许多国家有申诉，如瑞典等国家，我曾在斯德哥尔摩，与一个检察员聊天，他们每年收上千份信，他们可以建议启动司法程序。英国有一个王座法院，根据考证最初这个法院出现的时候，就是为了解决一些特殊的申诉，给一些当事人提供一些非常的救济.。所以，它至今还有一个重大的权力可以发布人身保护令。对已决案件、未决案件，法庭认为不公的，可以推翻原来的判决。被人称之为申诉法院。

这让我们想到中国的信访制度，在中国，大量的信访人群成了中国社会的问题，这些人是很悲惨的人群，很不幸，很值得同情，现有的制度不能吸纳他们的不满，我觉得我们今天缺乏思路，我们改了许多道路是建立监督内部制约制度，而没有真正把吸纳不满的机制建立起来，让诉权、裁判权的机制建立起来，如果这个不能打破，改来改去没有改掉法院内部的行政法，改来改去没有改变法院庭长专业化不足的问题。根据宪法，上下级是监督关系，现实是上级法院到下级，下级对他恭敬有加。这样的上下级关系是正常的吗？改来改去法院上下成一家，有人还美其名曰垂直领导，这简直是灾难。这样的改革与行政机关没有任何区别，这点让我深深忧虑，我们的方向是否需要反思。

动向和可能的出路

因为时间关系，最后一个问题，司法体制改革怎么办，是否已经没出路？我觉得最近有几个问题值得大家关注，从这些动向可以看到中国司法体制改革的路径。

一是铁路体制改革。中国铁路公检法要剥离出去的消息大家知道，已经做了广泛报道，我们拭目以待看下一步有什么动作，铁路改革为什么会走出来，在人、财、物司法独立上至少能够摆脱部门化，这得益于几个方面，第一是学者的呼吁，还有来自各种各样社会呼吁，你点击铁路司法系统，有上百个帖子，也有一部分的律师在这个过程中发挥了积极的影响，有一些律师明明知道败诉也要告你，能够引起公众的关注，对这些律师我们表示尊敬，权利从来不是等待得来的，一个强大的强权需要你不断地刺激他，这样改革的机会就来了。还有一个重要的原因，就是铁路公检法机关自身有改革动力。我曾经给铁路运输检察院的法官讲课，上课之余问他们，愿意留在铁路内部吗？他们说没有一个人愿意，我们坚决想出来，我们在铁路内部根本不被当做一个正儿八经的机关，他们是企业，关注的是盈利，铁路法院又怎么样呢？由此我产生一个灵感，或许，有时候作为改革客体的这些人有了强大的改革动力，改革的机会就来了。铁路运输法院的法官、检察院的检察官有强烈想脱离铁路的动力，这给我们始料不及的改革源泉。

再给各位举一个动向，最近五年以来我所研究一个重要领域是量刑问题，最高人民法院在全国每个省找一个中级法院，三家基层法院，120多家法院搞量刑层级改革。我们过去是大陆法传统，法庭审定罪，量刑自然在办公室解决的，量刑问题很难在法庭上讨论，特别是做无罪辩护的案子，这个问题引起了举世关注。司法改革有一条，要把其纳入，建立相对独立的量刑程序。由于量刑过程不公开不透明，法官出现了自由裁判权滥用，甚至个别地方出现了腐败，也是法院内部腐败高发的一个领域之一。我本人还在全国几家法院做了近半年的改革试点，我切身体会到法院想做改革的，而且愿意公开化、透明化，愿意让律师有公开、透明参与机会，愿意有量刑辩护的机会，关键在于我们过去的思路有问题。

我们过去从西方找改革的灵感，我们过去的逻辑是西方的理论，西方的制度，写成论文掀起争论，让全国人大接受，通过完了再执行。但是最近十年来，最成功的改革往往都不是这条道路，这条道路步履维艰，我至今认为这条道路是正确的，但是效果不好，最近十年来是另外一条道路是自生自发的，自下而上的改革。一开始纯粹是为了解决问题，一种实用主义的决策促进了改革。这种例子可以举很多，将来是时间问题了。被害人的司法救助最早是山东青岛和淄博两个中院做起来的，最后在全国推广。还有少年司法改革，这是被各个部门忽略的。从上海成立少年法庭开始到现在25年了，他们慢慢改革到今天。

从社会调查报告看，现在最有成效的改革，都是基层为了自己摆脱困境，解决问题进行的改革，而不是在高深的理论上进行的。这让我们反思中国的司法改革是否需要有灵感，走另外一条道路，这不是排他的，可以增加另外一种常识，在一个地区进行一定的改革实验。像上个世纪二、三十年代一批教育专家在中国乡村进行的教育改革实验一样，有的以失败而告终，但是有一些让我们看到经过这种改革实验什么问题在哪儿，究竟什么最切合中国的制度。

中国的司法改革往何处去

最后，我总结一下中国的司法改革往何处去，我的感受有几条。目前一些新的迹象表明司法体制改革也需要转型，司法体制改革的研究需要转型，司法体制改革的推动也需要转型？没有一成不变的司法体制改革路径方案。

第一，关注来自实践的自发自生的改革，允许进行探索，法学家从中多做一点观察、实验、实证的研究，观察其效果，总结其经验，避开其教训。这里面有一个理论基础，给实践试错的机会，我们搞司法改革，法律改革与搞自然科学一样，搞自然科学许多科学家在实验室实验，可以有无处次试错的机会。社会科学特别是法律改革多少年来没有试错的机会，我们叫勇气极大，风险极大，我们说要警惕看一本书的专家，就怕只在一个国家一个大学读书而回来改革的人！他不知道引用制度的危害、适用的边界，所以我提出的观点，法律制度改革一定要有试错的过程，通过试错第一发现那些不适合，或许我们一些过去盲目乐观的做法在实践中行不通。要进行一场法律发现运动。那些适合中国的法律，不是写一篇论文就可以发现的，到实践中实验一下，恰好适合，效果不错，法律规则被发现。我们缺少这样虚怀若谷的精神，我们往往变得很自信。喜欢讨论大而化之概念化的东西，我主张应该齐头并进，而不应该相互排斥，大的法哲学应该讨论，但是至少有一部分人观察、总结，到实践中看一下

第二点，未来的司法改革应当跟几个群体相结合，一个是律师界一个是企业界，乃至普通民众。律师是司法体制最大的消费者，他是对这个体制最敏感的群体，目前我们已经有惶惶十几万人的律师队伍，很多律师经济收入高，社会地位高，又是法律专业服务人员，甚至在许多地方有很高的社会地位和很强的号召力和影响力，这些人应该是司法改革的参与者。企业家也应该是是参与者，企业家到一定程度就与司法发生联系。今天搞企业的人有两个罪名跑不掉，一个是行贿，一个是偷税，更不要说经济合同与司法的交往。普通民众更是司法改革重大的利益相关群体，每个人都与司法有直接和间接的联系，当司法救济不了你的时候，逼你走上访道路的时候，意味着司法失灵了。我这里是指应该参与司法改革的讨论，参与司法方案的设计，我们许多影响力、号召力较大的学者，特别是在座的何兵教授有强大的号召力，有号召力的学者应该引导民众从个案出发，讨论制度，把个案的关注延伸到制度的改革中来。

比如当年一个孙志刚非正常死亡事件，能够引发对收容遣送制度的大讨论，这是国家之大幸，是司法改革的最好时机。像许霆案，杨佳案等，没有引导进入制度层面的讨论，我感觉痛惜。法律精英，法学家固然是司法改革需要依靠的，由于这个群体慢慢要分野，司法改革仅仅靠这个阶层是靠不住的，只能靠司法体制的消费者，有利益诉求的人有最大的改革动力，利益集团是改革最强大的动力。司法改革现在没有利益集团的参与，一群书生在那儿坐而论道，而且怀着各式各样复杂的心情。

还有一点，未来的司法体制改革主体都是学者，我们没有办法说官方应该怎么做，你建议官方一百个也没有用，我觉得改革就应该从我做起，我这里说的主体都是学者，作为学者今后应该做的？真的是胡适先生说的“少谈些主义，多研究些问题”，尽管讨论的问题不一样了。昨日的问题今天何尝不在重演，动不动讨论大的话语，动不动讨论主义、理论，动不动站在英美、大陆法讨论，一时间概念满天飞。我觉得所有的理论都是为了解释或解决问题而提出的，在这个问题上不妨现实主义讨论，宁可不要华而不实的主义也要解决问题的方案。一个国家出现问题了与人生病一样，司法体制存在的种种问题，今天是否找到了病根？就我自身而言，我自己反思的时候，过去这种倾向也是有的，知识分子过于自负不愿意深入民间，深入基层，不愿意关注问题，不愿意直面血淋淋的现实，这是自古而来的问题。所以我提出多做一点实证研究，多掌握一点数据，多总结几个案例，拿数据说话，不要动不动英美怎么说，那个著名学者怎么说。这固然重要，但对方案设计来说，有实践调查、有经验支撑的东西更有生命力。

互动交流阶段

主持人：陈老师谈到司法体制改革需要更广泛的参与，这一点我很赞同。谢谢陈老师，以下是自由提问时间，请简短明确地提出你的问题。

Q1：一方面是司法的独立性、权威性，另一方面是自由裁判权、腐败问题，这个矛盾怎么解决？另外，请你对司法考试进行一下评论？

陈瑞华：这个矛盾怎么协调？我有一个基本的判断，司法的独立权威、司法审查的扩大是一个不容置疑的方向，这点已经反复声明过。我强调的是在维护司法独立、扩大司法审查范围的同时，我们一定要关注对司法权的制约，任何国家权力有两个方面，一方面，面对更高的权力是弱者，是被干预的；另一方面面对公民权利，个人权利、强权又呈现专横的面孔。我在一张报纸上看见过一张漫画，漫画给我的印象很深，一个人的两副面孔，面对上级是一副面孔，陪着笑；另外一个是面对下级，很威严，这个漫画给我的印象之深让我对国家权力、司法权有反思的态度。面对广大的弱者，我们的司法是否有一点强横了，面对更高的政治权力是否又变得没有尊严，没有独立的尊严，这怎么办？一方面通过改革培养独立性，这是一个很艰难的任务。

另一方面一定要让诉权参与司法过程，对裁判权有效制约，让所有进法院的人能够得到良好的对待，能够有效参与，得到正当的结局。在这个过程上，有相当的空间改进。否则的话光靠上令下从，行政监督是解决不了自由裁判权滥用的。某部门三令五申禁止喝酒，但是效果很微，他可以穿便装喝酒，特别是司法人员八小时之外的时间能够监督吗？很简单就是让当事人做监督。某地做改革，让原告监督法官与被告吃饭的情况，遇到情况立即举报，结果效果非常显著。用诉权约束裁判权，就是小平经济改革的奥妙。什么叫包产到户，大家对集体劳动没有激情，导致大家都饿肚子，包产到户以后温饱就解决了。让控辩双方为自己的利益而斗争，约束法官，约束裁判权是最好的方式，正如民主是防止政治腐败的有效途径一样。

关于司法考试，这个问题百感交集。首先一个感受，司法考试制度本身是重大的历史性进步，司法考试要解决大量的法官、检察官的非专业化问题。他们能够通过司法考试标志着知识有一定的程度了。另外一个感受，司法考试这么多年没有进行真正的改革，当年在司法制度改革推行之初一个座谈会我发表言论，那个时候没有人听，有关部门沉醉于刚刚建立司法考试部门的欣慰之中，我说必须建立三个配套措施，否则是灾难。第一司法考试制度必须伴随司法研修制度，德国、日本搞司法考试的同时搞了司法研修所。有的国家甚至给一个身份叫候补司法官的身份，像法国在波尔多的司法官学院。通过司法考试的未来法官、检察官每年收两百个人，在法官、检察官、律师的亲自指导下进行学习，然后到法院、律师事务所实习。实习完之后参加第二次司法考试，我们呢？通过司法考试后进法院、检察院，还要通过公务员考试，这个大家已经抱怨多时了。国家司法考试后要通过公务员考试，特别是律师。通过司法考试就是放羊了，找一个所挂在那儿一年，一天不去也没有关系，到一年给一个证明，实习合格了。请问靠这种方式，这些通过司法考试的考生能够了解具体事务吗？有的人当了律师对监狱体制不了解，没有去过看守所，我们到现在没有司法研修制度，这是一个。

第二，司法考试的题目太理论化了，不就是死记硬背嘛。我前天与一个人聊天，他本科不是学法律的，在公安局工作，他一天法律没有学，他复习了两个月考了400分，我不是说我他不该过。我只是说考试题目看来有问题，许多国家是两次司法考试，一次是理论，一次是考实务，但我们没有这样。

Q2：您刚才讲到试错机制，谈到搞一场法律发现运动，我们发现好的东西以后，没有内化成制度是不是一个障碍？比如说，在中国如果进行判例法的话有什么障碍，搞法律发现的话，与判例法是否有一些联系？

陈瑞华：现在说这个问题动不动回到主义问题了，我认为这是一个主义问题，是比较法重大问题。我观点是没有判例法照样可以进行法理发现。一个案子在法律上没有纠纷，一审二审就到了最高法院，只有包含重大法律争议的案例，只有通过一审二审到最后法院，最后成为判例的素材。

我国有一个特殊性，邓小平当时搞经济改革是自下而上改革的典型范例，当年就在一个小岗村和其他地方搞承包制，大家冒着风险把地给分了，到最后各地都分了，效果都不错，引起最高层的重视把这个制度固化下来。最初没有法律，也没有什么判例法，政治家一拍板就改了，为什么呢？因为有效地解决了问题。小平哲学黑猫白猫理论就是实用的功利主义，效果好就具有正当性，这个理论本身有争议的，我们可以讨论它，但是我们不能回避的是，司法改革与政治改革都是如此，一个效果非常好，能够改变困境的改革我们不应该反思其正当性吗？非要拿原理、标签套我们制度吗？

我们不要走到经验主义，所有的改革有一个目标，为了最大多数人的幸福和利益，如果有利于最大多数人的幸福和利益，我们就要总结起来，发现规律，提炼出来。

Q3：我是一个学习刑诉的博士生，第一个问题，请问您如何看现在的能动司法理论，第二个问题，有人将司法权定位为执政权，您怎么看？

陈瑞华：能动司法横向最近提的比较多，争论比较多，我们说的能动司法与西方法理学说的法律能动主义是否是一个概念？不是一回事。

西方国家强调法律能动主义是强调法官不应该像过去一样强调被动，因为被动性是司法的典型特征，而能动性强调是要适度参与社会治理，引导社会发展，而不仅是被动地解决纠纷。我们今天说的司法能动里面有争议的在于强调法院要为社会和谐服务，为社会的治理服务，给法院强加了许多政治上的义务和要求。我本人认为一个国家的司法不可能永远被动，被动司法这是一个司法程序上的特征，向他起诉他才受理，他只在启动层面具有被动性，至于这个案件受理了，英美法就可以做判例。当他可以改变法律规则，能够造法的时候，还是被动的吗？就是能动的。

这样理解的话，司法的规律就是能动。在中国这样理解就不会产生歧义。中国的法院可以通过经验观察形成制度，甚至形成司法改革，有效的经验通过一定的途径上升到司法解释、乃至于国家立法这是司法为国家做的贡献，司法不仅是能够解决争端，还能够造法。

第二个问题，司法应该在执政问题上尽可能地起到救济的作用，而不是去执政。这里必须分清楚两个概念，一个是参与政治过程，这恐怕不是司法能够做到的。尽管司法本身也是与政治有千丝万缕的联系，一般来说很难直接参与政治的决策；另一方面也不能左右政治的进程，主要是提供一种救济。当一个案件在法律上有争议，司法的任务是解决争端，通过解决争端解释法律，维护法律的统一实施，乃至创设法律，从这个角度来说执政权是不准确的。

Q4： 检察院来讲由于权力较小，操作的空间在相对不起诉，法院腐败的空间更大一些，另一方面虽然检察院有监督权，但是地位比较尴尬，在目前司法体制改革下你对检察院的作用角色怎么评价？

陈瑞华：检察院的权力宪法规定是法律监督权，监督国家法律的统一实施，这条没有人提出异议。

检察机关的腐败确实发生比较少，不是不想腐败，是没有机会，只要有机会腐败也是可以发生的。你看反贪局腐败就不少，他们搞变相逼供，与公安局没有区别。不要说那个机关腐败少，那个机关多，只要缺乏制衡就会有腐败。我去了许多地方，检察机关靠什么维持生存，特别到县一级，一般都是靠办案。检察院一般有两个指标，第一个指标是上级给的，一年抓几十个贪官，一个不能少，少了就不合格，这个指标必须要完成，不完成乌纱帽保不住。第二当地党委想制约你通过什么卡你，对你拨款很少。山东南部一个县级检察院，县政府一年给的拨款是20万，够检察院维持半个月的生存。他们告诉我，他11.5月的生存要靠市场，抓一个人给20万，一年给到200万的时候，基本就不抓人，你看那个大楼是怎么盖起来的，是在抓贪官的基础上盖起来的。

检察机关面临的头号问题是：既是办案机关，又是监督机关。你中立吗？客观吗？“谁来监督监督者”，这是一个著名的悖论，除非你不办案，只搞监督，你只搞监督，地位可以更高一些。一方面你搞监督，另一方面还办案，当你办案的时候你就与一方当事人差不多。马克思说“在刑事审判中，如果原告、辩护人、法官集中在一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”“原告如果是法官，只有上帝才能当辩护人”。检察院没有人质疑他，质疑的是监督的方式与自己的矛盾怎么解决。我认为检察机关还是非常重要，是打击腐败的中坚力量。但不要相信任何人的个人品德，从来就没有神仙，皇帝，怎么办？靠一个有效的制衡机制，这就是未来司法改革的重大课题。

Q5：我非常同意你的观点，你刚才说要了解民众的需求，中国民众最关心不是司法是否独立，关心的是司法公平，在目前情况下，司法独立对老百姓是否有利，或者老百姓是否愿意这样的局面出现？

何兵：他问的是司法独立了是否一定能够公正？

陈瑞华：你是经典作家，得有人注释。

司法独立解决不了所有问题，如果司法独立了可能更加腐败。

Q5：怎么说服老百姓呢？

陈瑞华：我们必须教育老百姓，司法独立对他不是损害，司法独立伴随着司法制约。老百姓担心司法独立带来了滥用，我们要加上有效的防范，两相结合老百姓可能会接受。我们研究司法独立不是为了独立而独立，而是为了实现公平和正义，谢谢。

主持人：公正源于权力的约束和制衡，我们今天的讲座就到这儿结束了。还有问题可以事后与陈老师交流。谢谢陈老师、何老师，谢谢在座的各位。