沈岿:搬迁新条例还有八处建议修改(南方周末 2010-2-4)

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搬迁新条例还有八处建议修改

作者: 沈岿 2010-02-03 19:34:21 来源:南方周末

对于非公共利益需要的房屋转移和土地开发利用,第四十条要求建设单位编制拆迁实施方案,报房屋征收管理部门批准。然而,政府有权批准吗?

1月29日,国务院法制办公室公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》。我认为,有以下条款需继续修改:

一、关于公共利益需要的列举。第三条第五项,将原稿“为改善城市居民居住条件”中的“城市居民”改为“危旧房居民”。

理由:“城市居民”概念过于宽泛,应突出危旧房改造目的是改善危旧房居民居住条件,且与以后条款中90%以上居民同意的征收程序要件呼应。

二、关于政府在公告期间听取意见程序。第十条相应部分改为:“县级以上地方人民政府应当在公告期内,采取听证会的方式征求被征收人的意见;采取论证会、听证会或者其他方式征求公众和专家意见。”

理由:为充分保障被征收人的合法权益,应当以较为严格的听证会方式征求被征收人的意见;征求公众和专家意见的程序,可以灵活多样。

三、关于房屋征收决定的作出和理由说明。第十二条改为:“经公开征求意见,县级以上地方人民政府应当在充分考虑被征收人、公众和专家意见的基础上,就是否征收房屋作出决定。作出征收房屋决定的,应当同时公布被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由,并充分说明房屋征收为公共利益所必需的理由。”

理由:原稿规定,听取意见后,没有重大争议的,由政府作出征收决定;存在重大争议的,报上一级政府裁决后作出征收决定。但是:1.什么是“重大争议”本身存在判断困难;2.上一级政府裁决后,被征收人应向谁申请复议?被征收人申请复议、提起诉讼的难度是否会因两级政府的共同决定而加大?3.征求意见是决策民主化的一个体现,但政府是行政决策主体,有权在考虑意见基础上决定是否征收,当然,权利人可以通过复议或诉讼来挑战征收决定;4.原稿第十条要求政府在公告期内把采纳意见、不采纳意见的情况及理由公布,其实,政府在征收决定作出后公开相关情况并说明,才是合理的安排;5.征收决定不仅要说明征收目的符合条例列举的公共利益,而且还要充分说明征收和建设的必要性。

四、关于装修投入。第二十条第一款规定了房屋价格评估需要考虑的因素,在这些因素中应增加“装修投入”。

理由:无论住宅房屋还是非住宅房屋(如“门脸房”),都会在装修投入上存在较大差异,考虑进去有利于公平补偿。当然,被征收人应当为装修投入举证。

五、关于复议、起诉是否停止执行。第二十八条第二款改为:“在行政复议、行政诉讼期间,停止补偿决定的执行,但停止执行会对重大公共利益造成即时的不利影响的除外。”

理由:原稿规定,被征收人以及利害关系人对补偿决定不服,可以申请复议或提起诉讼;可在复议、诉讼期间,“不停止补偿决定的执行”。然而,1.在复议、诉讼期间不停止执行,易造成难以通过事后赔偿来挽救的损失,还会形成未经裁判就强制搬迁的事实,这对法院事后依法裁判造成无形压力;2.一般情况下,没有必要抢时间强制搬迁,如果有重大公共利益急需先予执行,可以例外。

六、关于房屋承租人的权益。第二十九条增加一款作为第二款:“房屋承租人对租赁房屋有装修投入的,应当在补偿协议或补偿决定中明确对房屋承租人的货币补偿金额。”

理由:房屋承租人对租赁房屋进行重新装修的,并不罕见,尤其是在营业性房屋的租赁上。房屋征收补偿仅针对被征收人,会引发被征收人与承租人之间的纠纷。政府在与被征收人签订补充协议或单方作出补偿决定时,应当将与装修投入对应的补偿金额部分明确。即便是选择房屋产权调换的,也应在被征收房屋价格上明确指出属于补偿装修投入的部分。

七、关于政府的法律责任。第三十四条增加一项:“违法将被征收房屋所在的国有土地用于公告的房屋征收目的以外的其它目的的”。

理由:为防止地方政府以公共利益为名先征、后用于非公共利益目的的情形,应该在法律责任部分增加此条款,以追究相关人员的责任。

八、关于非公共利益需要的房屋转移和土地开发利用。附则第四十条意在避免新条例出台后此项工作“无法可依”的困境,但是,建议删除这一条,对此最好单独立法规定。

理由:1、原稿第四十条第二款要求建设单位编制拆迁实施方案,报房屋征收管理部门批准,然而,由于政府不能为非公共利益需要进行房屋征收,房屋所有权人对房屋仍然享有所有权,房屋征收管理部门凭什么可以批准呢?2.原稿已经取消旧条例中的拆迁许可制度,这种批准是否会成为“变相的”拆迁许可?3.假如依据第四十条第三款,建设单位与房屋所有权人不能订立协议,房屋征收管理部门批准决定的效力如何定位?自动失效吗?4.非因公共利益需要的补偿标准,是由建设单位与房屋所有权人谈判协商而定的,不一定非要参照公共利益情况下政府补偿标准;5.新条例出台后的一段时间内,可能缺少专门的单行规定。但是,这种情况下,基本原则是建设单位与房屋所有权人自愿、平等协商,故可以按照民法通则、合同法、物权法等法律,首先解决建设单位与房屋所有权人的房屋买卖或置换问题。至于建设单位重新开发利用房屋所在土地需要政府办理相关手续(包括国有土地招拍挂手续)的问题,可由政府在法律允许的范围内、以依法行政原则为准绳,尝试多种方式解决,直至单行立法予以规定。

(作者为建言全国人大审查拆迁条例的五名北大教授之一) http://www.infzm.com/content/41234