萧瀚:“拆迁”的制度纠结(南方周末 2010-2-4)

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电子报 >>南方周末>>第1355期

“拆迁”的制度纠结

作者: 萧瀚 2010-02-03 21:39:11 来源:南方周末

■法眼

国务院公布 《国有土地上房屋征收与补偿条例 (征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),向社会各界征集意见,拟以此取代2001年《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“2001条例”)。

单看文本,与“2001条例”相比,“征求意见稿”有进步,例如确定了市场价补偿原则;界定了公共利益;禁止暴力拆迁等。不过,无论基于文本本身,还是基础性制度的外部性,都意味着对拟新出台的拆迁制度当持谨慎态度。

宏观上看,制度分为基础性制度和派生性制度。代议制度、司法制度、土地所有制等都是基础性制度,行政程序、土地征收等则是派生性制度。派生性制度需要善而坚固的基础性制度,基础性制度善,派生性制度即使恶,其恶性也有限。当代中国的土地征收制度作为派生性制度之一,就存在着与基础性制度的纠结而令人困惑,具体到此次征求意见稿而言:

一、如此涉及基本民生的法律应由全国人大常委会制定比较合适,国务院是国有土地征收的利益方,制定此法,难免利益部门化之讥。

二、法律名称值得商榷,各地政府征收的不是房屋,而是房屋下面的土地(现行制度下是“土地使用权”)。房屋只是推土机推倒并作为砖瓦废料处理掉的内容,不是征收的内容。

三、“征求意见稿”第三条界定了七种“公共利益”,这是个进步,仅限于此却远远不够。因为具体到每一块土地的征收,是不是公共利益需要论证,而不是政府说是公共利益就是公共利益。正确的做法应该是确定一项“非公推定”原则,即未经正当程序的论证与合法裁决,任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。应当设置一个公平、公开、公正的程序性规范,对每个具体案例中发生争议的公共利益进行司法性论证和裁断。证明土地使用权征收行为确乎出于公共利益的举证责任在政府,利益相关方以及任何公民均有权为此提起诉讼,以进入司法性论辩和裁断的程序。

四、“征求意见稿”第四十条规定非因公共利益的需要也可以拆迁,这意味着政府依然有权无理由拆迁。因行政权缺乏有效监督和制衡的现状,这种口袋条文将使原改进性内容在法律效力上归零。这一条应该删除。

五、“征求意见稿”的适用范围只限于“国有土地”,这意味着“征求意见稿”所要调整的土地关系仅仅限于城市土地,征收农村“集体所有制”的土地不在“征求意见稿”适用范围之列,农民的土地权利继续无法得到可能稍好一些的保护。

六、目前中国的土地制度是国有制和集体所有制,即通常所谓的“公有制”。行政权为主的公权力缺乏监督和有效制衡,在此现状,上述公有制几乎清一色地演变为 “行政权所有制”或“行政权裙带所有制”,个人的土地权利无以保障。土地私有制是产权和人权保障的基础。作为派生性制度的“征求意见稿”无法改变这一基本状况。

七、现行司法系统的财政权和人事权均托庇于地方行政,司法权尚难超然于地方行政的权威。任何公民权,一旦遭公权力侵害,难以完全保证得到有效的法律救济,这在土地征收问题上表现得尤为严重。作为派生性制度的“征求意见稿”也不可能改变司法制度。

当代中国,基础性和派生性制度都存在改革的必要。尤为重要的是基础性制度,例如司法、土地所有权等更需根本性变革,基础性制度不改进,派生性制度再怎么改,也会收效若无。

也许,视“征求意见稿”为一种制度的表态,更符合实际。虽然其保障公民土地权利的具体效用尚待观察,但我们不必低估了观念进步的重要性,至少可以欢迎任何进步,哪怕很微小。(作者为中国政法大学教师)

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