对西政教授们关于李庄一案程序问题“释疑”的驳正

李庄涉嫌伪证、妨害作证的案子还在紧锣密鼓的开庭、法槌还没有落下的时候，躲在背后的西政的几位刑诉法学教授也不甘寂寞，纷纷出来就庭审中涉及的诉讼程序问题发表了一面倒的意见。我认为这几位教授是被请来的御用文人，更对他们的法学素养产生了怀疑。现就潘金贵、高一飞等教授“释疑”的几个法律问题予以驳正。

一、八名证人不出庭，是否影响证明效力？

潘金贵教授称：“按最高人民法院的司法解释，没有硬性规定，证人必须出庭作证。所以说，检方在庭上使用权用书面证人证言是不错的……辩护人要求证人必须出庭，没有这种做法”。不错，潘教授说的是“法律常识”和“我国的司法现状”，但本案的8名证人，有7人被拘押，是特殊的“证人”，这几位证人的证明效力是不无疑问的。

1、他们是在人身自由被限制的情况下作证的，这与有人身自由的证人作证的情形是不一样的，作证的程序是否合法，殊值怀疑。

2、证言是否是证人真实意思表示？ 

3、是主动作证还是被动作证？抑或强迫作证？是否有诱证、逼证之嫌，不得而知。

4、这几名证人与李庄都有利害关系。

按照《刑事诉讼法》第四十三条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……

因此，证人在被拘押地作证时，是否被威胁、引诱和刑讯逼供，都难免引起人们的合理怀疑。重庆法院和检察院要想摆脱暗箱操作证人的怀疑，莫不如要他们到法庭接受质证，一切就会真相大白。出庭与否固然是他们自由选择，但书写的证言是否是自由选择恐怕就要打个折扣了。重庆公检法能让这些证人书写书面证据，完全可以让这些证人出庭接受质证，不是这些“证人”不愿意出庭作证，而是他们没有说走就走的人身自由。总之，这些证人不出庭接受质证，就很难打消人们的疑虑。

当年刘少奇、薄一波定被钦为叛徒的时候，也有好多证人证言，但最后经不住历史的检验，酿成冤假错案。此案仅根据证人的书面证言轻易裁判是不负责的态度。这样的证人证言的法律证明效力是弱的。

二、被羁押证人的证言是否有效力？

高一飞这个名字我们并不陌生，在去年的“洗脚门”事件中，在未经法院审判时，他就先给正当防卫的当事人定了罪，惹的舆论一片哗然。今天他又不甘寂寞，又来出面说辞：“按照《刑诉法》的规定，只要不是同案被告人，就可以作为证人。证人涉嫌犯罪，可以被羁押，作为同案，他不能作证人，但对另案，他作为知情人就可以作为证人。同时，对证的询问地点……包括羁押场所”。

高教授的这段话是值得商榷的：

第一，刑诉法关于证据部分的所有条文，都没有同案被告人不能作证的规定。相反，“刑事诉讼法”第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，并且规定的7种证据种类就有“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。同案被告人供述是证据的一种，是可以作为证据使用的，但是不能单独使用，不能作为独立的价值判断；因为互有牵连，仅有共同犯罪嫌疑人的供述，没有其他证据证实的，不能作为有罪的证据认定。但是无论如何，刑诉法并没有同案被告人不能作证的规定，只是对证据的采信有所区别罢了。在司法实践中，公诉机关也经常在起诉书中也常有被告之间的供述和其他证据相互印证等语，用以支持其有罪的指控证据。据此，我认为高教授不仅仅是曲解法律，而是在杜撰法律。

第二，既然如高教授所说，同案不能作证人，那么请问李庄的助手马晓军，重庆的合作律师吴家友不都是与李庄妨害作证罪、伪造证据有牵连的同案犯吗？不是因为这一个案件被抓起来的吗？他们本来是一个案子，只是分开来审而已。对于同案的上述二个当事人不应当以证人的身份出现，而应以犯罪嫌疑人供述的身份出现才为合理。假如这二个同案犯不能作为证人（他们为推托责任，实际都把罪责强加给了李庄），那么高教授为什么不伸张一下正义呢？相反高教授却认为这二个“证人”可以作证！这真使人百思不得其解！

三、关于重庆有无管辖权问题

李庄及辩护律师在庭审中指出，此案应到重庆以外的地方审理，最好到北京。对此，潘金贵教授说： “按照《刑诉法》规定，此案不属财产犯罪，所以应由犯罪行为发生地法院来管辖，所以本案在江北区法院审理并没有错”。

真是奇怪，西政的教授们都愿意打着《刑诉法》的招牌，用以拉大旗作虎皮。请问潘教授，《刑诉法》哪条哪款规定财产犯罪才可以异地管辖？《刑诉法》第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”。没有规定只有财产犯罪，才可异地管辖。于此可知，潘教授和高教授在“造法”。对于这种没有法律观念的信口胡说，不仅有损教授本人的尊严，更有损于西政形象，我不禁怀疑：这样随意造法的教授，能教出多少合格的学生？

四、关于李庄要求集体回避问题

刑诉法教授潘金贵说：“李庄提出集体回避，是典型的于法无据。我国《刑诉法》没有管辖权异议制度，被告人没有申请管辖异议的权利”。这话说的倒不错，但有断章取义之嫌。据媒体报道，李庄在庭审中提出 “申请江北区法院、江北区检察院所有人员回避”被审判长驳回之后，李庄说 “那么我继续申请审判长个人回避……”，合议庭以不符合《刑事诉讼法》第二十八条、二十九条关于回避的规定，予以驳回。如果说李庄提出集体回避申请，于法无据，那么根据《刑诉法》第二十八条规定，李庄提出对审判长的回避为什么只字不提？《刑诉法》第三十条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长……决定”，合议庭是无权作出驳回决定的。对这个违法的驳回，潘教授为何只字不提？

五、关于李庄申请重新鉴定的合法性问题

庭审中，检方举示了由重庆法医验伤所作出的对龚刚模的司法鉴定书，李庄要求重庆以外的法医所重新鉴定。对此，西政的另一位高手李昌林教授粉墨登场了：“本案中，李庄不是案件当事人，根本就无权申请鉴定，更何况申请重新鉴定”。很遗憾，这位教授又在“造法”了。

第一、既然李庄无权申请鉴定，那么重庆司法机关为什么接受李庄辩护律师的申请，对龚刚模的伤情进行鉴定？如此说来，重庆司法机关接受鉴定申请的行为岂不成了了违法行为？

第二，《刑诉法》哪条哪款规定，李庄作为被告“无权申请鉴定，更无权申请重新鉴定”？《刑诉法》第一百二十一条明确规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人。如果犯罪嫌疑人、被告人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。结合本案，1、司法机关是将鉴定结论用作证据在法庭出示的，因此，2、李庄不仅可以而且有权申请补充鉴定或者重新鉴定的。3、龚刚模的伤情与指控李庄是否构成伪证罪有直接的利害关系。据此，李庄提出重新鉴定于法有据，李教授的无权之说，是典型的于法无据！

六、关于妨碍作证罪是结果犯罪还是行为犯罪问题

关于伪证罪问题，李庄没有伪造一份证据交给侦查机关，谈不上伪证，也没有人当庭作伪证。关于是否构成妨碍作证问题，李庄的辩护律师有很好的辩护，故不赘。

综上所述，在法治昌明的今天，见到这些教授的高论，仿佛回到了文革那一窝风的无法无天的时代，仿佛又看到了“梁效”、“池恒”等教授们的打倒一切再踏上一只脚的奇谈怪论。我认为，对李庄的审判，仅有法律是不够的，对这些教授而言还有道德、情操、良知的拷问。西哲有言，一个错误的判决比十次犯罪给社会带来的危害还要大，时间会证明李庄无罪！

大约在200多年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》著作里嘲笑中国人在贸易的时候使用三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一中是准确的秤，是对他有戒备的人们交易时用的。前二种秤都是骗人的，直至现在的市场上还屡见不鲜。我们希望刑诉法的教授们不要用假的天平去衡度李庄的案件，而要用标准的称，称一称道德情操和良知。一条子午线就决定了真理，过了就走向谬误（帕斯卡尔语）。希望教授们不要在事实和法律的界标上走的太远！

夜已经很深了，我毫无倦意，作为律师，我有一种莫名的恐惧。今天坐在审判席上的是李庄，明天那把306条的达摩克利斯利剑可能就落到你的头上，这不仅是李庄的悲哀，也是中国律师的悲哀，是时代的悲哀！

                                2010.1.2凌晨

附：

李庄“律师造假门”案 庭审中的几大法律问题释疑

程序焦点一、 8名证人不出庭，是否影响证明效力？　 

昨日庭审中，检方举示的8名证人都未能出庭作证。李庄向法庭申请要求证人必须出庭作证，接受质证。  

西南政法大学刑诉法教授潘金贵：按照《刑诉法》规定，证人证言要经过当庭质证才能作为证据，这里面包括证人出庭作证和书面证言。未到庭证人，可宣读书面证言。按最高人民法院的司法解释，没有硬性规定，证人必须出庭作证。所以说，检方在庭上使用书面证人证言是不错的。  

事实上，我国刑案证人出庭作证率一直很低，只占所有刑事案件的5%，这就是中国司法的现状，辩护人要求证人必须出庭，没有这种做法。 

程序焦点二、 被羁押证人的证言是否有效力？　 

庭审中，李庄及辩护人提出，检方提供的证人除一人是在医院外，其他都是在被羁押慑于警方的压力下所做的证言，不具有法律效力。  

西南政法大学刑诉法教授高一飞：按照《刑诉法》的规定，只要不是同案被告人，就可以作为证人。证人涉嫌犯罪，可能被羁押，作为同案，他不能作证人，但对另案，他作为知情人就可以作为证人。同时，对证人的询问地点，可以是证人住处或办公单位，也可以是侦查机关的办案地点，包括羁押场所。 

程序焦点三、 重庆无管辖权？　 

李庄及辩护律师在庭审中提出，此案应到重庆以外的地方审理，最好到北京。 

西南政法大学刑诉法教授潘金贵：按照《刑诉法》规定，此案不属财产犯罪，所以应由犯罪行为发生地来管辖。所以本案在江北区法院审理并没有错。 

程序焦点四、 李庄要求集体回避　 

庭审中，李庄提出江北区法院和江北区检察院应集体回避。  

西南政法大学刑诉法教授潘金贵：对于回避，现行法律只规定了针对公检法机关的办案人员，不针对机关，李庄提出集体回避，是典型的于法无据。我国刑诉法没有管辖权异议制度，被告人没有申请管辖异议的权利。 

程序焦点五、 李庄申请重新鉴定　 

庭审中，检方举示了由重庆法医学验伤所作出的对龚刚模的司法鉴定书，李庄要求由重庆以外的法医所重新鉴定。  

西南政法大学刑诉法教授李昌林：申请重新鉴定只有两种情况，一是公安机关依职权提起，二是案件当事人（即犯罪嫌疑人或者被害人）有权申请。本案中，李庄不是案件当事人，根本就无权申请鉴定，更何况申请重新鉴定。至于司法机关依职权申请鉴定则是可以的。 

实体焦点一、 妨碍作证罪是结果犯罪，还是行为犯罪　 

庭审中，李庄及辩护律师提出，我没有伪造一份证据，检方也拿不出任何物质载体的伪造证据。  

西南政法大学刑诉法教授梅传强：妨碍作证罪无论是结果犯罪，还是行为犯罪，都不影响本案定罪，最多影响量刑。 

实体焦点二、 辩护技巧与教唆作伪证的区别

庭审中，李庄及辩护人在庭上公然声称，自己教被告人如何回答法庭提问，是教授的辩护技巧，根本不能算教唆作伪证。  

西南政法大学刑诉法教授梅传强：这两者的区别是，不能把假的说成真的，把真的说成假的。具体地说，辩护技巧一定以事实为依据，尽可能去找被告人无罪或罪轻的证据，前提必须是真实的证据。