共益债权问题

解决破产重整案件中的法律适用难题
——无锡中院“金融危机司法应对下的破产重整制度适用研究”研讨会综述作者：本报记者 张 娜  发布时间：2009-05-14 07:53:27
 

5月4日，江苏省无锡市中级人民法院召开“金融危机司法应对下的破产重整制度适用研究”研讨会。来自全国人大法工委、最高人民法院、中国人民大学、南京师范大学等单位的专家学者及无锡两级法院有关法官和企业代表参加了会议。会议围绕无锡中院审理的两起破产重整案的做法与经验进行探讨，并对破产重整制度的完善提出了许多建议。
无锡中院破产重整审判经验
2007年以来，江苏省无锡市中级人民法院成功审理了两起破产重整案件：第一起是2007年审理的无锡德发印染公司案，为江苏省首例破产重整案；第二起是2008年审理的无锡长椿金属公司破产重整案。这两起案件成功运用了破产重整制度，帮助陷入困境的两家公司获得重生，取得了良好的法律效果和社会效果。无锡中院法官介绍了他们的做法与经验，与会专家对此予以肯定。
无锡中院：我们的做法主要有以下几个方面：一是正确理解司法精神，妥善界定破产重整的范围。根据立法精神，我们把握，破产重整程序适用的范围应是濒临破产但尚有复苏希望的企业。在审理这两起案件时，我们加强了对重整可行性的论证。通过清理评估和调查分析，征求党委政府等各相关部门意见，了解债权人、债务人、股东等当事人诉求等多种途径，在确定两家企业有复苏希望的情况下，最终决定启动破产重整程序。二是坚持司法能动要求，创新方法积极促进破产重整。鉴于现有法律、司法解释尚不够完善，我们根据法律精神和案件具体情况，创新采用了多种工作方法和机制。比如，在决定破产重整之前引入听证，以听取各方当事人意见，公开公平地调查相关事实；在债务人制订重整计划过程中，法院加强了对重整计划的指导，切实提高了计划的质量；在表决阶段，法院采取了预备会议、个别说服、加强众多债权人和各个组别的沟通协调等方法，使重整计划高票通过；在重整计划实施过程中，法院继续延伸职能，加强了对计划的执行监督、协调和服务，有效地保证了重整的良性发展。三是争取党委政府支持，努力形成保障破产重整的合力。法院审理这两起案件均受到党委、政府强有力的支持，受到各相关部门的配合，这是破产重整获得成功的重要因素。两起案件取得了良好的效果：德发公司通过与江阴某印染有限公司合作，以德发公司提供设备和技术的方式继续经营，保留了企业的营运价值。通过重整程序，第一类担保债权、第二类职工权益类债权，第三类税款的受偿率均为100%，第四类普通债权的清偿率也高达50.08%。长椿公司目前重整经营状况良好。
中国人民大学法学院教授王欣新：破产重整是新的制度，立法规定相对原则，更多要依靠法院实践中的创新活动。无锡中院总结重整中遇到的问题，并且提出解决设想，这很有启发意义。
最高人民法院院长办公室副主任曹士兵：无锡中院在处理企业破产重整中思想解放，大胆创新，为法院贯彻破产重整制度积累了宝贵经验。过去法院系统培训破产法时，对企业破产重整讲得少，原因是经验少。现在无锡中院总结的宝贵经验，值得在法院中推广。这个经验符合“三个至上”的人民法院工作指导思想，符合人权、法治、规范的时代追求，在当前国际金融危机形势下，法院可以运用这些经验为“保增长、保发展、保稳定”发挥应有的司法能动作用。
江苏省高级人民法院民二庭副庭长刘建功：当前在国际金融危机影响下，企业突发资金链断裂，这种局面为破产重整的适用提供了机会。今年江苏省法院把破产案件的审理作为全省重点调研工作，已开始研究细节问题。重整是风险比较大的系统工程，根据资料记载，在英国进入重整状态的案件85%是失败的，只有15%成功。法院要采取实质性措施把住门槛，充分尊重当事人，并针对不同企业情况总结不同的重整模式。
最高人民法院民二庭法官刘敏：德发公司和长椿公司重整案应该说还是取得了很好的社会效果，这种成功是建立在法律建立之初很多内容不完善且缺乏司法实践的基础上的，值得肯定。
破产重整法律适用问题研究
破产重整作为新引入的一项重要破产法律制度，是新破产法的一大亮点。但法律规定相对原则，相关制度还缺乏配套和可操作性。审理破产重整案件必须解决相关法律适用问题，无锡中院法官介绍了他们的做法与建议，与会专家作了回应。
（一）破产重整程序的适用范围
无锡中院：在破产重整启动要件方面，新破产法对重整主体未作区分，对重整能力未提出要求，重整原因中“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于含糊，对债权人申请重整未作债权数额、比例等限制。对此，我们提出四点完善意见：一是以大型企业为破产重整的规制重点，突出重整制度的社会价值目标。根据我国国情，大型企业并不限于股份有限公司这一单一形态。实务中亦不排除重整对中小企业的适用，具体由法官审查债务人企业情况后再作裁量。二是设置破产重整的能力要件，从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望要求，并以此为核心建立启动重整的前置审查程序。该程序的设置，一方面可继续实践无锡中院已试行的预审重整计划草案，完善立案前的听证程序，提前向党委政府汇报重整方案，预先落实重整资金来源等方法；另一方面可通过引入由法院主持，会计师事务所等社会中介机构、债权人、债务人企业及其主管部门参加的再建价值与再建希望预估机制得以实施。三是将据以启动重整的事实状态限定在“濒临破产，有挽救紧迫性”的范围内，防止假重整真逃债。对新破产法“有明显丧失清偿能力可能”的规定，建议司法解释细化其界定标准。四是设置债权人申请的资格限制，减少重整申请权的滥用。建议参照国外立法例对债权人申请资格进行限制，如要求债权金额单独或联合达到公司已发行股份总额的10%。
刘敏：关于重整适用的范围问题，是大企业还是小企业，我个人认为应从投入和产出的比例来判断，是否值得花这么大力气救这个企业。通过论证前置程序，各方利害人坐在一起，大家共同判断这个企业有没有挽救的希望，所以，设置论证程序很关键,各方当事人是否有重整的意愿，也是一个很重要的考量标准。
王欣新：法律并没有将重整企业的规模规定为受理条件，但显然大中型企业适用重整更为适宜。重整与和解的适用对象应作区分，它们的差异之一是重整限制担保物权的行使，而和解不限制。一般大型企业的固定资产在贷款时都设定了担保，必须通过重整程序才能限制担保权行使，维持企业经营。小型企业不一定有固定资产担保问题，可以引导他们适用成本更低、时间更快的和解程序。
法院对重整申请的审查需考虑以下问题：一是申请材料的提供。除破产法第八条规定的应提供的材料外，还应提供重整的初步可行性报告。虽然对重整计划是否可行更多是商务判断而非法律判断，让法院审查可能是个难题，但在启动重整程序时完全不考虑可行性，哪怕从一般人常识角度的初步判断都不做的话，有申请就受理，将使债权人的清偿利益受到严重影响，使重整成为债务人抗拒债务执行的武器，这显然不符合立法的本意。二是法院是否进行主动调查。无锡中院对重整案件进行一些主动性调查，包括委托中介机构对债务人是否具有挽救希望作出专业性判断，这是可以的。但若每个案件都这么做就会有困难了，其一是工作量太大，其二是调查时间很长，可能难以在法定期限内及时作出是否受理的裁定。我觉得只有社会影响大、成本大的案件有必要进行调查，一般的案件可主要进行形式审查。如果利害关系人之间有争议，如债权人申请清算，而债务人申请重整，就需要进行实质调查。必要时可举行听证会，将利害关系人集中在一起，让他们充分表达意见，使法院的居中裁判效能发挥出来。三是对重整申请的受理应当慎重，要有一个受理判断原则：其一看其债务人资产负债情况、财产状况包括设置物权担保的情况；其二看诉讼争议情况，不受理案件是否会使企业因财产被执行而无法挽救；其三，最关键的还是重整是否具有可能性。如果债务人大多数固定资产都设置担保，大量债务进入诉讼执行阶段，同时其资产业务情况又具有挽救希望，就需要启动重整程序。
（二）破产重整管理人
无锡中院：破产法设立了管理人制度，但立法及司法解释规定得过于原则，缺乏可操作性，我们在指定管理人、明确管理人工作职责等过程中遇到很多难题。在此，特提出几点建议：一是引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定管理人。实践证明，法院目前采取“抓阄”方式确定管理人，并不是一个最优选择。在指定管理人过程中，法院应更多地征求债权人的意见，引入管理人竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过公开摇号的方式来确定具体案件的管理人。二是建立管理人分级管理及业绩考评机制。为加强管理人队伍的长效管理机制，建议设立管理人行业协会，由该行业协会对中介机构进行分级管理，不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度，由相应等级的管理人出任。同时，要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。考评可由法院也可由行业协会定期组织，采取向债权人、债务企业问卷调查或者征询相关法院意见的方式等进行。按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降、或上升等的确定，把那些评价不好的中介机构列入“黑名单”，经过一段时间的整改后，如仍不能达到相应要求，即将之从管理人名册中剔除，以不断优化管理人的队伍结构。三是设置专门的重整监督人。按照破产法的规定，重整监督人实质上是在法院允许债务人自行重整后，由管理人出任。那么在重整程序开始后，债务人被允许自行重整之前，实质上是没有重整监督人的；在管理人代替债务人进行重整时，制度设计中也没有重整监督人的角色。监督权设置的断档，对于防治腐败、保证重整程序的公正顺利进行十分不利。因此，建议最高法院制订司法解释时，规定法院在重整申请的受理阶段，无论债务人是否申请自行重整，均由法院直接指定重整监督人。四是细化管理人的监督权限和监督方式。目前，破产法没有规定债务人在重整期间继续控制企业的时候其权利是不是要受控制，而这一点正是管理人作为重整监督人的角色应该承担的，立法应加以完善。
刘建功：我们希望遇到什么样的管理人呢？是什么都能干的“孙悟空”式的人物，但我们不知道谁能干，为此，陷入到一个逻辑悖论里面。我们的方案是在清算组里面吸纳社会管理人作为清算组管理成员，通过管理清算工作，不断积累经验，培育越来越成熟的管理人团队。至于如何选择有经验的管理人团队，应将权力更多赋予债权人，这样可能有利于减轻法院的负担，比纯粹的摇号要好。
刘敏：在目前我国破产管理人队伍尚未成熟的情况下，法院可引导当事人更多采用债务人主导下的重整模式。法院在采用管理人主导下的重整模式确定管理人时，也应优先考虑由政府有关部门、中介机构、人民银行等组成的清算组作为重整案件的管理人。重整程序启动前，政府有关部门已经成立了企业“临时应急小组”等的，可以根据实际需要优先考虑将其有关成员指定为清算组成员。即使法院需要指定中介机构担任重整案件管理人的，也应采用竞争方式产生适格的中介机构担任管理人。重整案件中的管理人以及清算组管理人中的中介机构成员，均不宜采用随机方式产生。
（三）破产重整计划审查批准的条件
无锡中院：重整计划是重整程序的核心和灵魂，破产法仅有原则性规定，实务中，应对以下三个问题进行具体研究：一是制定重整计划的主体如何界定。破产法第七十九条规定制定重整计划的主体是债务人或管理人，但对其他人是否可提出重整计划未作规定。我们认为，从重整计划的可操作性出发，债务人、管理人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的投资人均可作为制定重整计划的主体。二是如何把握重整计划的可行性。应着重从企业市场盈利能力、经营管理竞争能力、投资创新能力等方面进行审查：经营方案必须具备市场利益，并且切实可行；重整计划必须明确新的投资人或其他人资金注入情况；重整计划必须包括经营管理人员调整情况。三是如何把握重整计划债权调整方案中清偿比例的标准。要严格审查债务人资产及财产状况，根据债务人资产及财产状况，按照审计报告测算债务人按照破产清算程序可以清偿每组债权人的比例，确保重整计划能够保证债权人所获得的清偿，不少于按照破产清算所能够获得的清偿比例；根据债务人或管理人提供的商业计划和盈利能力分析报告，分析确认债务人在重整期间的盈利情况，按照法定的清偿顺序，确定清偿每一组债权人的比例，防止债务人假借重整之机逃避债务，损害债权人的利益。
王欣新：重整计划的审查分为公正性与可行性两方面的审查。公正性审查在破产法中又分为正常审批和强制审批下的审查。法律没有具体规定债权人会议分组全部表决通过重整计划草案时法院进行正常审批的条件，对强制审批的条件法律有规定，但存在漏洞。目前立法主要考虑以分组团体为单位的公平，没有考虑到组内个体间的公平，尤其是对反对者法定利益的保护。我认为法院在审查重整计划时，不管是正常还是强制审批，必须重点审查各组（即使该组通过重整计划）反对者的法定既得利益是否受到损害。债权人会议不过是个自治团体，其多数表决不能剥夺少数反对者的法定个体利益。强制批准时对于普通债权人的清偿比例是模拟计算的，有反对者时可举行听证会论证。对股东利益调整的公正性也要进行审查，要保证其既得利益不受损害。虽然在资不抵债时股东组的反对往往不再具有实际意义，但也可以给老股东象征性地保留一点股权或认股权，以使重整得到更好的配合。评估企业价值时要从运营价值多做考虑，评估结果要公平、公开、公正，要给不同意见者以法律救济渠道。
刘敏：法院在批准重整计划草案时，对于各表决组均按照法定标准通过了重整计划草案，法院裁定批准的，鉴于该情形下主要涉及各表决组内部利益的冲突，法院主要针对投反对票的债权人的异议理由，着重于对异议债权人利益的合法保护进行形式上的审查；如果债务人经营方案内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者应经国家有关部门行政许可而未获许可的，法院不能裁定批准该重整计划草案。对于部分表决组未通过重整计划草案，法院强制批准的，因此时关涉的是不同表决组债权人利益的冲突，应严格按照破产法第八十七条规定的条件进行审查，坚持债权人利益最大化、公平对待和绝对优先三项基本原则。法院严格按照上述原则进行审查，并综合考虑社会公共利益的维护后，依法审慎作出强制批准重整计划草案的裁定。对于不符合强制批准条件的，不能假借挽救企业之名违法批准。
破产重整保障问题研究
破产重整案件涉及债务人企业、债权人、职工和股东等方面的法律关系和利益群体，各方矛盾极为集中和突出，如果处理不好，极易引发群体性和突发性事件，严重影响社会稳定。破产重整保障工作应注意哪些问题，也成为与会代表探讨的话题。
无锡中院：充分运用破产重整制度，是当前和今后一个时期人民法院发挥司法审判职能、妥善审理破产案件、更好服务工作大局的重大课题。但破产重整案件又是一项系统工程，仅靠法院一己之力难以完成，必须紧紧依靠党委政府的领导与支持，相关部门的协调与配合，以促进利益主体间的沟通与合作。通过德发、长椿破产重整案的审理，我们体会党委政府的支持是破产重整制度的中国特色，但却是至关重要的，其作用可能体现在破产重整案的每个环节。具体表现为：党委政府牵头，可以帮助法院与金融监管、工商、税务、国土、劳动社会保障等部门加强协调沟通；党委政府适时听取重整计划草案并提出意见和建议，可以帮助重整计划在债权人会议上顺利通过；党委政府出面协调，可以帮助法院做好金融机构、税务部门等重点债权人的说服工作；党委政府加强沟通，可以帮助债务人企业在社会保险机构、国土、供水供电等公用事业部门的扶持与配合下进行经营管理，提高重整成功的可能性；党委政府提供政策支持和保障，可以帮助法院做好职工安置、债权人说服教育等矛盾化解工作，切实维护社会稳定。
无锡市委政法委副书记魏持红：破产重整的意义在于深化社会主义市场经济，充分利用、整合社会资源，维护社会稳定，所以党委政府很重视。在重整过程中，法院要不断争取债权人的支持，要协调与重整企业的关系，要规范监督管理人，还要协调与当地党政部门的关系。希望最高法院出台指导性的规范性意见，最好是司法解释，就以下问题作出规定：一是管理人的监督事项、职责范围，现在没有一个比较规范的管理人监督事项，容易有矛盾；二是对于监督重整企业的重大生产经营决策，应有一个程序性的规定，不然法院没办法操作，更不利于后续阶段的处理；三是对整个破产重整的自由裁量应有程序上的规范。
刘敏：法院审理破产案件，一定要在当地党委的领导下，紧紧依靠政府，充分利用和积极参加政府建立的风险预警机制、联动机制、应急机制、资金保障机制、风险防范机制等，力求主动、务实、有效地做好破产案件中维护社会稳定的工作。对于职工生存问题突出、众多债权人矛盾激化、债务人弃厂逃债等敏感类破产案件，要及时发现问题，尽早向当地党委政府汇报，加强与各部门的沟通配合，将不稳定因素消除在萌芽状态。有条件的地方，应当通过政府设立的维稳基金或者鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题。对于政府或者第三方的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序在第一顺位中优先获得清偿。  　　据悉，在总结破产重整司法实践经验的基础上，无锡中院制订了适用破产重整制度的指导意见，提出了较为明确和细化的指导思想、工作重点、操作步骤等，在细化、规范破产重整制度的法律适用方面进行了有益的尝试和探索。本次会议的研讨，将为破产重整制度的完善提供更多借鉴。
破产案件管辖权与管辖权异议研究
作者：◇最高人民法院 钱晓晨 刘子平  发布时间：2008-05-22 08:00:48
 
破产案件管辖权问题的提出
人民法院受理破产案件，首先需解决管辖问题。新破产法第三条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”这一规定较为粗略，实践中存在许多问题需要解决，如破产案件应按债务人登记注册地，还是按主要办事机构或者主要财产所在地确定管辖权？债务人、债权人等是否可以对法院受理破产案件提出管辖权异议？法院对当事人提出的管辖权异议应如何处理？对破产案件管辖权裁定不服的可否上诉、申请再审，检察机关可否提起抗诉程序？等等。
因为立法规定不明，法院往往自行比照民商事案件解决破产案件的管辖问题，而司法实践中的做法也不统一。这种现象阻碍了破产程序顺利进行，影响了广大债权人的清偿利益。如在一破产案件中，债务人提出的管辖异议经历了一审、二审和再审程序，前后共六次审理，二次移送，历时三年多仍未解决，检察机关还因此提起抗诉。问题产生的原因是，人们对破产案件管辖权的认识存在一些误区，为此需要在理论上正本清源，以正确解决破产案件的管辖问题。
破产案件管辖权的认定标准
（一）破产案件的地域管辖
确定破产案件的地域管辖，必须先确定债务人的住所地。对于“住所地”的理解，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四条规定，法人的住所地是法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。营业地是指企业从事生产经营活动的场所，办事机构所在地通常是指企业管理机构的办公地点，两者间是并列关系，不存在先后顺序问题。由于债务人的主要营业地与主要办事机构所在地可能并不在同一地方，因此，不同的法院对破产案件可能同时享有管辖权。
为了解决可能存在的不同法院就同一破产案件都享有管辖权而引发的管辖冲突问题，最高人民法院曾在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条中规定：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。”
笔者认为，确立破产案件管辖的唯一性，避免管辖冲突是非常必要的，但是按照债务人主要办事机构所在地或者注册地确定并不完全合理。因为破产程序主要是围绕债务人财产进行的，所以破产案件由债务人的主要财产所在地或者说利益中心所在地的法院管辖最为合理。这也符合国际通行做法，多数国家的破产法规定，破产案件专属于破产财团所在地法院管辖。
（二）破产案件的级别管辖
对破产案件的级别管辖，各国立法不一。主要存在两种立法体例：一种是规定由低级别法院管辖，如德国规定破产案件以初级法院管辖为原则；另一种是规定破产案件由高级别法院管辖，如英国规定破产案件由高等法院的衡平法庭审理。
我国立法对破产案件的级别管辖没有规定。《规定》第二条规定，基层法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政机关核准登记企业的破产案件；中级法院一般管辖地区、地级市以上的工商行政机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级法院管辖。在以往破产实践中，一些特别重大的破产案件曾由高级法院管辖，如广东省高级法院审理了广东省国际信托投资公司破产案。
笔者认为，有必要修正以往破产案件级别管辖的一些做法。首先，破产案件原则上应由低级别的基层法院、中级法院管辖，高级法院不宜管辖破产案件。因为债务人进入破产程序后难免发生大量的财产争议纠纷，而这些实体权利纠纷适用普通审理程序，由受理破产申请的法院集中管辖。如由高级别的法院受理破产案件，则大量债务人财产纠纷案件二审上诉于最高法院，势必影响其制定司法政策、指导审判的主要功能。其次，以核准登记企业的工商行政管理机关为参照标准确定破产案件的管辖并不合理。在何级登记机关登记注册，并不能如实地反映企业的资产数量、债权债务多少，即不能反映案件审理的难易、繁简程度。破产案件应根据案件的复杂程度确定管辖权，而非机械地按工商登记级别确定管辖。企业的破产案件主要应由基层法院管辖；对于金融机构、上市公司等大、中型企业的破产案件或者有重大影响、法律关系复杂的破产案件，由中级法院管辖。
破产案件管辖权异议的处理程序
（一）理论界对破产案件可否提出管辖权异议的主要观点
对当事人在破产案件中是否可提出管辖权异议，法律未作规定，实践中做法不一，有的法院允许，有的法院则不允许，在理论界也存在不同观点。
一种意见认为，民事诉讼法有关管辖权异议的规定同样适用于破产案件，无论债权人还是债务人，均有提起管辖权异议的权利。如是债权人申请破产，债务人以及未提出破产申请的债权人均有权提出管辖权异议；如是债务人提出破产申请，则全体债权人均有提出管辖权异议的权利。法院在债务人或者债权人提出管辖权异议时，应当对管辖权异议作出裁定，当事人对裁定不服的，可以提出上诉。
另一种意见认为，对破产案件的管辖不应允许提出异议。其一，破产案件当事人众多、情况复杂，涉及债务人、债权人、管理人、取回权人和破产企业职工等多方主体，异议人范围难以界定；其二，无法对提出管辖权异议的期限作出统一、合理的规定；其三，允许提出管辖权异议，必然增加审理环节，延长案件审理时间，增加破产费用，不利于维护债权人、债务人的利益；其四，允许提出管辖权异议，就可能出现移送管辖或指定管辖，会使破产财产的管理出现不稳定、不衔接的情形。
（二）对破产案件管辖权异议的处理程序
笔者认为，破产案件有其特殊性，不同于一般民商事案件，应当严格限制管辖权异议的提出。除了上述原因外还有以下理由：
其一，从立法规定看，对破产案件提出管辖权异议没有法律依据。新破产法未规定管辖权异议制度，从立法上排除了管辖权异议的提出。从比较法的角度看，各国破产法也没有允许提出管辖权异议的立法例。
其二，从民商事案件看，有权提出管辖权异议的是被告，而破产案件的参与人往往并不享有此项权利。立法规定，在法院受理破产申请后，众多债权人只能申报债权，而不能提出管辖权异议。而自法院受理破产申请之日起，债务人的权利就受到法律的严格限制，由管理人接管其财产和营业，债务人对相关事务包括诉讼事务也失去管理和处分的权利，自然无权再提出管辖权异议。
其三，从程序设置看，管辖权异议的提出与破产程序的不可逆转性不符，不利于案件审理和破产程序的顺利进行。破产案件公正、高效审理的要求，经不起旷日持久的管辖权异议程序的拖延和消耗。
其四，允许提出管辖权异议的效果，只能加剧众多破产程序参与人之间的争执，延误案件的审理和破产清算进程，会损害广大债权人以及债务人企业职工的利益。
应注意的是，限制破产程序参与人在法院受理破产案件后提出管辖权异议，并不是禁止债务人在破产案件受理前依法提出异议。相反，为了监督和纠正法院在确定破产案件管辖权时可能出现的偏差，债务人可以依照新破产法第十条“债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出”的规定，向法院提出包括管辖权方面的异议。如果法院认为其对破产申请没有管辖权，应当告知申请人向有管辖权的法院提起破产申请；如果受理法院认为其对该破产申请有管辖权的，应当在受理破产申请的裁定中对管辖权问题一并予以说明。债务人对法院认定管辖权不服的，也不能提起上诉。
综上，在法院裁定受理破产申请后，破产案件的管辖权应恒定不变，债务人、债权人无权提出管辖权异议，而受理破产申请的法院也不得将破产案件移送其他法院审理。
破产案件管辖权是否适用审判监督程序、抗诉程序
对破产案件管辖权是否可以适用审判监督程序、抗诉程序，法律没有规定。笔者认为，无论依照债务人主要办事机构所在地，还是其注册地或者其主要财产所在地确定破产案件的管辖权，均没有原则性的错误，也不至于影响破产案件的公正审判和破产程序的顺利进行。而破产程序具有不可逆转性，在相关程序完成后往往无法回复。因此，对破产案件管辖权适用审判监督程序进行再审或者进行抗诉没有实质意义。目前，检察机关对涉及破产案件管辖权异议的相关裁定提出抗诉没有充足的法律依据，如检察机关坚持抗诉的，法院应通知其不予受理。
（本篇论文是提交“中国破产法论坛”的征文）
论我国重整计划批准制度
作者：许燕舞  发布时间：2009-03-19 07:56:51
 
新破产法第八十六条第二款规定了正常批准重整计划制度，第八十七条第二款和第三款规定了强制批准重整计划制度。本文将主要从债权人利益保护的角度，对我国立法上法院批准重整计划的程序和条件进行分析，并提出相应的建议。
一、法院批准重整计划的程序
新破产法规定的重整计划批准程序包括：重整计划制定人提出申请、法院批准重整计划的时限以及批准后的公告等内容。至于法院应当以何种方式审查重整计划，则没有提及。
美国、德国和日本等国的法律均在法院批准重整计划的制度中，给利益受损的当事人提供了基本的程序保障。例如，根据美国《破产法》第1128条的规定，法院批准重整计划必须举行听证会，听取各利害关系人的意见，法院不能不经听证而批准重整计划。事实上，在新破产法的制定过程中，对法院审查重整计划的方式是有过考虑的。2000年6月的《中华人民共和国企业破产与重整法草案》第一百零六条规定：“人民法院依本法第一百零五条第二款做出裁定前（指正常批准重整计划——作者注），应当开庭审理，听取管理人、监督人、当事人及有关部门和专家的意见。”但不知出于何种原因，这种程序保障要求在最终通过的新破产法中没有得到体现，这就导致了对债权人程序利益的忽视。
笔者认为，无论正常批准重整计划还是强制批准重整计划，都直接影响到债权人利益的实现，因此，法院在批准计划前，通知所有利害关系人，特别是对重整计划持反对意见的人，通过举行听证会或开庭审理的方式，给各方对重整计划所涉的权益调整和商业判断充分发表意见的机会，并且在必要时可以聘请有关专家发表意见，弥补法院商业判断知识和经验的不足，这是一种体现程序公正的制度安排。由于在重整计划批准后，新破产法没有给当事人提供上诉或者复议的救济途径，因此，在法院批准重整计划前给相关债权人以程序上的保障尤显必要。
二、正常批准重整计划的条件
正常批准重整计划的条件，其重点是为各表决组中持反对意见的债权人提供保护。各国法律均对正常批准重整计划的条件做出了明确规定，其中以美国法律最为详尽，规定了13项之多的条件。对比外国立法例，分析我国立法关于正常批准重整计划的条件，我们发现存在以下问题：
第一，批准条件不明确。我国立法者对强制批准的条件比较注重，规定了相对较多的要求，而正常批准的条件则过于简单。新破产法第八十六条第二款仅规定，法院审查认为重整计划草案“符合本法规定”的，应当裁定批准。但对于“符合本法规定”到底包括哪些方面的内容则不明确，有待进一步解释。
第二，没有规定平等对待同一表决组成员原则。债权人平等受偿，是破产法的一项基本原则。该原则要求，处于同一表决组的债权人应该得到平等的、按比例的清偿。在我国，如果重整计划规定在普通债权人组中实行差别待遇，并使受到好处的债权人在人数和债权数额上占据多数，以致通过重整计划，那么，受到不利待遇的债权人在破产法上将找不到保护自己权利的依据。
第三，没有规定债权人最大利益原则。债权人最大利益原则保证每一个反对重整计划的债权人，在重整方案中至少能获得他在清算程序中可能获得的清偿。这是对持反对意见的债权人的一项基本保护。债权人最大利益原则的缺失，则意味着债权人不能对清算假设下的清偿价值提出自己的观点，而必须服从其他多数人的判断。如果与债务人有特殊关系的债权人在该组中占据多数，从而通过了一个对债权人不利的重整计划，持反对意见的债权人将难以得到法律救济。
第四，没有规定重整计划可行性原则。重整计划可行性的判断完全是一个商业判断的问题，取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、盈利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测。如果没有可行的重整经营方案，那么重整计划对债权人允诺的利益无异于镜花水月，债权人的清偿利益会被继续的经营所蚕食和耗尽。
需要说明的是，我国立法者并非完全没有意识到要公平对待同一表决组成员原则、债权人最大利益原则、可行性原则等问题，在新破产法第八十七条第二款第（五）、（三）、（六）项关于强制批准的条件中，分别有关于这些批准条件的规定。但是，由于其所处的位置，在解释上不能适用于在正常批准的情形下对持反对意见的债权人个人提供保护。因此，有必要在正常批准的条件中明确规定上述原则。
三、强制批准重整计划的条件
强制批准是对债权人自治的一种限制或否定，法院更深地介入到当事人之间的债权债务的调整，其对债权人利益的影响比正常批准的影响要大得多，所以也就需要设定更严格的条件。新破产法对强制批准条件规定较多，对债权人的利益提供了一定的保护，如确立了最低限度接受原则、担保权充分保护原则、劳动债权和税收债权的充分保护原则、债权人最大利益原则、公平对待同一表决组成员原则、可行性原则等，但还存在一些疏漏。
第一，没有对持反对意见的个人提供保护。在美国破产法上，根据第1129条（b）（1）的规定，法院强制批准重整计划的前提条件是重整计划首先要符合正常批准的条件。只有符合这些条件后，法院才能按照强制批准要专门适用的规则，对持反对意见的组进行“强制”。由于新破产法对正常批准条件语焉不详，所以，在强制批准时也就没有要先符合正常批准条件的问题。这就意味着，我国的强制批准条件只对持反对意见的表决组提供保护，而对持反对意见的个人不能提供必要的保护。例如，新破产法第八十七条第二款第（三）项规定：“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。”其中“或者”这一用语表明，只要该表决组已经通过重整计划草案，那么，即使重整计划所规定的清偿比例少于清算清偿比例，持反对意见的债权人也没有反对的理由。因此，我国立法在明确规定正常批准的条件的同时，应当把正常批准条件对债权人的保护也适用于强制批准的情况下对持反对意见的个人的保护。
第二，没有确立绝对优先规则。绝对优先规则主要适用于无担保债权人和股东之间，它确立了普通债权人和股东间在重整计划中分配利益的顺序，即重整计划应保证在普通债权人得到完全清偿前，股东不能得到任何清偿。绝对优先规则是破产法所规定的清算程序清偿顺序在重整程序中的体现，同时也是公司制度的基本要求。股东是企业风险的最终承担者，股东不能在债权人之前从公司得到利益。绝对优先规则只是在强制批准时适用，在普通债权人通过了重整计划时是不适用的。最常用的规避该规则的方法是，通过与持反对意见的债权人组进行谈判以获得他们的支持，因此，该规则最重要的作用在于督促债务人积极与债权人进行协商谈判。绝对优先规则为债权人进行谈判提供了一个基准，对债务人的行为构成强有力的规制，是重整程序中保护债权人利益的关键措施，我国立法应当确立这一规则。
新破产法第八十七条第二款第（五）项要求：“（重整计划）所规定的清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定。”或许有人认为，这个规定就是我国破产法上的绝对优先规则。但是，该条规定的破产清算中的清偿顺序，是以债务人不能清偿全部债务为前提，没有涉及普通债权人和股东间的分配顺序问题。正是因为立法的这一疏漏，可能给债权人的利益造成很大的危害。例如，一个企业的负债超过了企业的价值，而重整计划削减了债权人的债权数额，并同时保留了股东的权益，那么从字面上并不违反第八十七条第二款第（五）项的规定。只要符合其他条件，法院可以强制批准这样的重整计划。然而，这是非常不公平的，将使重整程序变为逃债的合法手续。
第三，没有确立不歧视原则。不歧视原则是美国破产法上强制批准重整计划的一项条件，其与前述作为正常批准条件的平等对待同一表决组成员原则一样，是破产法上的债权人平等受偿原则的体现。所不同的是，不歧视原则的适用，是指持反对意见的表决组与其他具有相同受偿顺序的表决组相比，不能受到不利的待遇。不歧视原则保护的是反对重整计划的表决组，如果一个表决组通过了重整计划，则不适用该原则。而平等对待同一表决组成员原则，是将同一表决组的债权人间进行比较，债权人不能受到不利待遇。
综上所述，我国新破产法中的重整计划批准制度还存在不足，尚无法充分体现债权人利益保护的要求，还需要在司法实践中不断加以修改、完善和充实，以最大限度地发挥破产重整这一新兴法律制度的生命力。    （作者单位：北京农村商业银行）
破产程序中个人担任管理人的发展与完善
作者：马绪福 赵 欣  发布时间：2008-06-19 08:17:02
 
管理人负责接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务以及重整、和解事务，其地位与作用在破产程序中极其重要，其职责所具有的技术性、中立性和服务性等特点，要求管理人应具备执行职责的能力并应正直、公平、独立地履行职责。
我国新破产法创建的管理人制度，确定了以中介机构为主、个人为辅、清算组为特例的管理人选任资格框架。笔者认为，随着我国市场经济体制的不断发展、破产法律制度的不断完善、个人执业信用的不断加强，在司法实践中，应着力推动个人担任管理人制度的进程，以期保障新破产法规定的管理人制度的科学实施。
一、管理人选任制度的立法模式及司法现状
根据新破产法及相关司法解释的规定，个人担任管理人要受到诸多条件限制，除与中介机构一样要受到准入的限制外，还要符合针对个人担任管理人规定的特别条件：一是必须由所在中介机构的推荐；二是必须参加执业责任保险；三是只能办理事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的案件。实践中，从各地法院公布的管理人名册中可见，个人所占比例极为有限。
考察国外立法，均将个人规定为担任管理人的主要或唯一主体。德国、英国、俄罗斯等法律规定管理人必须是个人，日本等国在实践中也是由个人担任管理人，美国个人、公司均可担任管理人。
法律对个人担任管理人设定更高门槛以及实践中法院对个人“入册”取得管理人准入资格的滞后，原因大致可归为三个方面：第一是道德风险巨大。指定个人担任管理人，在我国社会个人信用缺失严重的现实环境中，道德风险巨大是不言而喻的。第二是责任风险较大。总体来说，个人担任管理人承担民事责任的能力无法与中介机构相比也是客观现实。第三是对于比较复杂的破产案件，个人的精力、能力、财力等各方面条件也与中介机构无法相提并论。基于这些原因，立法者与司法者均对个人担任管理人缺乏认同感。
二、应推动个人担任管理人制度的进程
管理人制度是新破产法首次引入破产程序中的一项崭新的制度，由于我国自身特有的经济体制、司法环境与社会现实等特点，不能单纯照搬国外的管理人制度。特别是对于个人担任管理人的选任问题，由于我国存在对个人的信用认同度不高、个人资格准入机制不完善、个人资产状况不透明、专业的管理人队伍还没有建立的现实，还不适宜规定完全由个人担任管理人。但笔者认为，随着我国市场经济体制的发展、破产法律制度的不断完善，个人信用制度、财产制度、执业资格准入制度的不断建立与完善，个人必然具备和法人同样的市场经济主体地位，其职业道德信用及责任承担能力，在理论与实践上并不必然比中介机构欠缺。并且，管理人自身“中立的第三者”的定位，要求管理人必须以独立地位履行职务，并且还负有“勤勉尽责、忠实执行职务”的职业道德义务，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”，这些要求必将归结到职业者个人的执业水准与素养。因此，由管理人职业要求所直接指向的客体——个人来担任管理人，应更优于人员组成松散、缺乏固定性的中介机构。
由个人担任管理人，还具有以下现实意义：第一，个人担任管理人，权责明确，不但有效避免集体负责制所固有的责任不清的弊端，同时也会促使管理人在执业中更加尽职尽责，因为其行为将全部是“后果自负”。第二，由个人担任管理人，可相对降低诉讼成本。实践中，对于一些相对简单的破产案件，作为管理人的中介机构亦多由一人来负责主要事务的办理。第三，个人担任管理人，使法院、债权人对管理人的监督更具可操作性。随着新破产法的实施，将会对不适格的管理人采用行业禁入的规范来予以惩治，实践证明，对管理人的行业禁入只有指向个人才具有现实意义。第四，有利于建立管理人制度中的执业信用体系，个人作为管理人更容易明确义务的承担和责任的追究。
基于以上原因，笔者认为，破产管理人制度应逐渐向以个人担任管理人为主的方向发展。实践中，法院应推动个人担任管理人制度发展的进程。首先，法院制订管理人名册时，应加大符合条件的个人进入名册、取得执业准入资格的比重；其次，对于债权债务关系明确、财产相对集中的案件，应尽可能指定个人担任管理人，以增强个人担任管理人的能力与经验，促进管理人专业队伍的发展与成熟。
三、对个人担任管理人的制度保障
基于我国社会主义市场经济体制下的社会信用体系的发育程度仍然较低，特别是个人信用严重缺失的实际，在新破产法实施初期，发展个人担任管理人制度的进程中，为避免这些风险，应重视相关监督保障机制的建立与完善。
第一，司法实践中应建立管理人保证金制度。这里所说的保证金制度，主要是针对担任管理人的个人而设置。以英国破产法为例，其规定了严格的保证金制度，要求管理人对每一个具体案件缴纳保证金，作为一种执业保证。笔者认为，在我国司法实践中，设置保证金制度是可行和有益的。保证金数额由受理破产案件的法院确定后，管理人将保证金存入专项账户，由法院予以冻结。这种财产担保方式可以降低个人承担责任能力不足的风险，保障管理人职业活动的安全与效率。
第二，建立完善的职业准入制度。首先，对个人担任管理人应设立资格考试制度，即在通过律师或会计师的专业资格考试的基础上，参加全国统一的管理人资格考试，以取得管理人职业资格，保证管理人队伍的高质量。其次，应对个人的执业经验予以重视。管理人工作涉及破产企业财产的保管、清算、估价、处理等一系列工作，并且，随着破产法的逐步实施与完善，担任管理人的个人必将被允许承办更为复杂的破产案件，进而还可能参与到破产企业的重整、和解程序中，处理大量的方案制定、业务谈判甚至企业经营事务，这些繁冗复杂的活动由一个没有多少执业经验的人来掌控，是不可想象的。因此，对个人担任管理人的准入应设置执业年限的条件，可规定个人申请担任管理人，必须具有从事相关职业3年以上的经验。
第三，建立专门的行政监管机构，推动管理人职业化进程。建立职业化的管理人队伍，是保障管理人中立性、专业性及独立性职业特点的基本要求，而实现管理人的职业化，则必须建立专门的行政机构来负责对管理人的监管。考察各国的相关规定，英国的工商部、美国的破产托管人管理办公室、俄罗斯的联邦政府企业重整与破产管理局、瑞士司法部下设的破产事务管理局、芬兰司法部下设的专门的破产监察专员办公室等机构承担这一功能。根据我国实际，对担任管理人的个人的监督，可仿照财政部、司法部对会计师、律师的监管机制，制定或归入一个专门的行政机构予以负责，包括组织管理人资格考试、注册并颁发管理人资格证书、定期对管理人进行考核，对违规管理人进行行政处罚。同时建立管理人失信惩罚机制，如对有违规行为的个人采用若干年职业禁入的惩治处罚。
（作者单位：山东省威海市中级人民法院）解散清算向破产清算转换的实务问题
作者：游 伟 李 春  发布时间：2009-02-19 08:06:05
 
在公司解散清算向破产清算转换过程中，因为发现公司财产不能清偿全部债务的情形，公司已经组成清算组，并且已实施诸多清算法律行为，包括对公司负债及公司财产、债权等的清理，经营业务的了结等。这些行为在破产清算中产生何种法律效果，两种程序之间对于具体清算法律行为如何衔接，是目前清算法律制度中的空白，也是司法中的难点。笔者就几种典型情形进行探讨。
一、原清算组能否担任破产清算中的管理人
破产法确立了破产管理人制度，并规定管理人主要由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，但保留了由有关部门、机构的人员组成的清算组担任管理人的可能。那么，解散清算中的清算组能否续任破产清算程序中的管理人？对此，最高法院在相关规定中提出能够续任管理人的首要条件是清算组成员必须是“政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司”，以及人民银行和金融监督管理机构指派的人员。此外，清算组成员还应不存在特定的“利害关系”。根据上述要求，笔者认为，解散清算中的公司股东、董事、上级主管单位等，不能以清算组成员身份继续担任破产清算中的清算组管理人成员，但政府部门人员参与破产清算属于履行公务，无需回避。对于参与解散清算的中介机构，则应区分两种情况：一是参加普通清算的中介机构。在由公司清算义务主体启动实施的普通清算中，参加清算组的中介机构即使之前与公司并无特定利害关系，但其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或受托人，其履行清算职务受到清算公司股东会等权力机构的约束和控制，不具有独立法律地位，与清算公司存在利益上的一致性，因此，需要回避破产清算。二是参与特别清算或司法清算的中介机构，由于此类中介机构参与清算系根据国家行政管理部门或者法院命令并对其负责，在法律地位上独立于清算中的公司，如满足相关条件，自可延续承担管理人职责。从近两年陆续进入破产清算程序的风险券商清算组的组成来看，基本沿用了由证券监管部门确定的参加行政清理清算组的中介机构及金融资产管理公司。在这里，就不能仅仅因为上述机构参与了行政清理而认定其具有应当回避的“利害关系”。
二、原债权申报程序对破产清算的影响
解散清算中的债权通知公告以及申报程序，与破产清算的相应程序基本相同。然而，对于解散清算中的已申报债权，在破产清算中应作为已知债权还是已申报债权？对于解散清算中逾期申报或者未申报的债权，破产清算中应否给予申报资格？解散清算程序中对申报债权的审查意见是否能够直接为破产清算程序采纳？这些都是破产清算程序中债权申报时必须解决的问题。
从理论上来讲，对于解散清算程序中已申报的债权，可作为破产清算中的已知债权，但不能直接作为已申报债权，管理人仍需书面通知该等债权人，而债权人仍需申报后方能行使破产程序中的权利。在近几年证券公司破产案件的实践中，普遍采用公告确认方式，将行政清理过程中已申报债权确认为破产清算中已申报债权，较好地解决了解散清算中巨量已申报债权向破产清算过渡的问题。笔者认为，在由解散清算转换而来的普通公司的破产清算程序中，基于解散清算和破产清算中债权申报行为在主张权利性质上的一致性，可直接通过公告确认申报行为效力的方式，将解散清算中已申报债权登记为破产清算中的债权申报。
而未在解散清算的债权申报期内申报的债权包括三类：一类是在财产分配之前申报的逾期申报债权；一类是财产分配之后申报的债权；还有一类是解散清算时未申报的债权。对于逾期申报债权能否在解散清算程序中得到清偿或在哪个阶段进行清偿的问题，公司法第一百八十六条第一款仅规定债权人应在债权申报期内申报债权，但未说明债权人逾期申报时会产生何种法律后果。公司解散清算司法解释对上述规定有所突破，明确允许债权人在公司清算程序终结之前补充申报债权，逾期申报债权可在公司尚未分配的财产及股东已取得的剩余财产范围内获得清偿。在逾期申报债权属于第一类情形时，由于司法解释中的“公司尚未分配的财产”指向不明，实践中存在两种意见：一是类推适用破产法关于补充申报债权可以参与尚未分配财产分配的规定，确认此类逾期申报债权也可以与期内申报债权同比例受偿；二是解散清算债权的范围仅限于申报期限内申报的债权，逾期申报债权仅能就期内申报债权分配剩余部分行使求偿权。
值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》）第十四条第二款规定，债权人或清算组不得以尚未分配财产和股东在剩余财产分配所得不足以清偿全额补充申报债权为由申请破产清算。由此可推导出以下结论：在公司财产足以清偿期内申报债权但不足以清偿期内申报债权和逾期申报债权的总额时，逾期申报债权不应享有与期内申报债权平等的受偿权。因为如果允许逾期债权加入期内申报债权，必然会出现公司资不抵债需要转向破产清算，而此结果与《规定》是直接抵触的。因此，将《规定》中“公司尚未分配的财产”界定为“应由或已由期内申报债权分配先行后剩余部分的财产”，比较符合目前司法解释的规定。其结果是，此类逾期申报债权将不计入公司法第一百八十八条规定的解散清算向破产清算转换的“资不抵债”中“债”的范围。而《规定》规定，后两类逾期申报债权亦不得提起破产清算申请。
至于未在解散清算申报期内申报的债权能否因破产清算程序的启动重新获得申报，成为破产债权的机会，这涉及破产清算程序对解散清算债权申报期间法律效力认可与否的问题。笔者认为，在清算义务主体未滥用解散清算程序，清算组严格遵循公司法的规定进行通知、公告的情况下，解散清算程序对逾期申报债权受偿顺位延后的效力，不能因为解散清算程序向破产清算程序的转换而消灭；除非破产法另有明确规定，否则解散清算程序对逾期申报债权的受偿延后效力，已使该部分债权不再属于破产法第四十四条规定的破产债权范围，并丧失其在破产清算程序中的申报资格。但对于因未经合理通知而未申报的债权人，则应给与在破产清算程序中补充申报的权利。同样，解散清算债权申报期之后新产生的债权亦属例外。对于此类债权，无论是已知还是未知，在破产清算时，仍可在通知及公告的申报期内进行申报。
对于解散清算中清算组明确给出审查意见的申报债权，尽管破产清算程序可以通过公告确认为已申报债权，但该确认仅系程序上认可其为破产清算程序中的申报债权，而不能直接认可清算组对申报债权的审查结论。依据破产法第五十七条的规定，管理人应对申报债权进行审查。通过管理人的中立审查，有利于明确债权申报人是否确实具备破产债权人身份，排除清算组因为利益关系而偏颇承认或否认相应的债权申报。
三、原财产处分行为在破产清算程序中的效力
根据清算规则，清算组有权在解散清算范围内清理公司财产、处理公司未了结事务。在这个过程中，清算组会转让和处理相应的公司财产，履行清算前订立的合同甚至订立新的合同。对于这些法律行为的效力，破产清算程序是否给与重新评价？
为了更好地保护债权人的利益，对于公司破产申请受理前财产处分行为和订立合同的效力，破产法有特别规定。如果与公司财产有关的行为符合破产法第三十一条至第三十三条规定的欺诈性财产转让、个别清偿行为特征的，即使上述行为发生在公司解散清算程序中，管理人仍可依法对相应行为申请予以撤销或要求确认无效，并追回相关财产。同时，根据破产法的规定，上述规则也有两方面例外：一是个别清偿行为使公司财产受益；二是处分行为的发生已超过财产追回时效。值得注意的是，由于目前法律并没有强制要求出现破产原因的公司必须立即申请破产，导致无法解决实践中公司或清算组恶意利用上述例外而损害债权人利益的问题。典型的情形是，债务人公司或者清算组明知公司财产不能清偿全部债务，仍进行欺诈性转让财产或不当个别清偿，并故意拖延申请破产清算时间。待到公司提起破产清算时，其不当行为发生已经超过1年。此时，管理人将无法再按破产法行使撤销权，债权人的利益将受到严重损害。
为此，一是应给予债权人对恶意清算中的公司提起破产清算的权利，使公司或清算义务主体无法控制破产清算申请的时间进程；二是扩大解释破产法关于无效行为的范围，将破产法中可撤销的“无偿转让财产”、“以明显不合理的价格进行交易的”、“放弃债权”解释为无效的“为逃避债务而隐匿、转移财产”，使管理人能够不受财产追回时效的限制；三是赋予债权人对解散清算行为的监督权利，形成事中、事后的监督，控制和减少清算组不当行为发生；四是强化执行关于清算责任的规定，对于清算组或者清算义务主体存在上述恶意行为的，管理人代表全体破产债权人向其主张连带损害赔偿责任。
四、解散清算费用在破产清算程序中的清偿顺位
对于解散清算费用在解散清算程序中的优先效力，公司法第一百八十七条第二款有明确规定，而当解散清算费用在公司进入破产清算时尚未支付完毕时，就会产生此类费用应否优先支付的争议。在金融机构行政清理转向破产清算的过程中，负责行政清理的清算组或聘请的中介机构已经履行了相应的清理职责，由于相应费用需经行政机关的认可程序，经常发生清算报酬尚未支付而金融机构已经进入破产清算程序的情况。而此时，管理人或破产债权人往往会对该种支出的优先性提出异议。
在正常的解散清算程序中，此类费用的支出是为实现清算目的，属于解散清算的成本。而随着解散清算向破产清算转换，未予清偿部分的解散清算费用转化成了公司的到期债权。但这种到期债权与公司的其他债权有所不同，类似于合同法中使建筑工程价款具有的优先性，公司法对于解散清算费用优先支付的规定，使得解散清算费用成为法定的优先债权，并且优先于公司的所有其他债权（是否优先于抵押或质押担保债权，则可以按解散清算过程中费用的支出与担保债权的关联性作具体分析）。基于破产法没有否定解散清算费用优先性的规定，即应尊重此类费用的优先地位，除非解散清算费用的支出存在明显不公或者其他可以撤销的情形，否则应在破产费用之前予以清偿。（作者单位：上海市第一中级人民法院）
公司债务清偿与清算能否合并审理
作者：杨慧文 杨志平  发布时间：2008-10-30 08:16:19
 
[案情]
A、B、C三公司为某地产公司的股东，地产公司注册资本为5000万元，其中A、B公司各占地产公司40%的股份，C公司占20%的股份，但是C公司没有实际交纳出资。地产公司欠大通公司货款1600万元，大通公司诉至法院请求地产公司偿还欠款，A、B公司在1000万元出资不实范围内承担连带清偿责任并承担对地产公司的清算责任。
[分歧]
本案在审理中有两种不同观点：第一种观点认为，公司债务清偿与公司清算不能作为同一程序进行并审理，应当予以释明；第二种观点认为，我国法律没有禁止性规定，公司债务清偿与公司清算可以作为同一程序进行合并审理。
[评析]
笔者同意第一种观点。
1．从我国公司法关于公司清算的规定中可以看出，现行的公司清算可以分为：公司被依法宣告破产后的破产清算、公司违反法律、行政法规被依法解散后由有关主管机关组织的强制清算、公司解散时由公司股东进行的普通清算和债权人申请人民法院进行的特别清算四种类型，且该四种类型均涉及公司所有的债权人。而本案是地产公司在正常运行过程中，大通公司以解决自己的个别债务纠纷而提起的民事诉讼，法院没有理由、也没有依据要求A、B公司承担公司的清算责任。
2.以公司为债务人提起的民事诉讼，适用的是普通程序或者简易程序，实行的是两审终审制，其主要任务是确定公司是否应当承担民事责任、应当承担责任的财产数额、履行办法和期限，也即公司债务的清偿最终都要以财产责任来体现，法院可以强制执行；而本案法院如果判决A、B股东承担公司的清算责任，适用何种程序不仅无法律依据，且判决所确定股东承担的清算责任实际上只是行为上的责任，股东如果不实施清算行为，是否可以依民事判决强制执行，尚值得商榷。
3.在公司债务清偿的民事案件中，债务清偿的民事主体是公司，而不是股东；而股东承担的公司清算责任，民事主体是股东，而不是公司。如果把公司债务清偿与股东清算作为同一之诉合并审理，明显与民事责任主体的同一性相悖。同时，法院如果在确定股东承担个别债务的连带清偿责任后再承担公司的清算责任，显然又是浪费诉讼资源。本案中，既然大通公司已主张A、B公司在1000万元出资不实范围内承担连带清偿责任，就不宜再要求A、B公司承担公司的清算责任。  　　（作者单位：河南省内乡县人民法院）
破产程序中共益债权的受偿无需申报
——兼与欧海鸥先生商榷作者：◇ 中国人民大学法学院教授 王欣新  发布时间：2008-09-18 09:54:52
 
贵报9月4日第6版发表了欧海鸥先生的《共益债权应向管理人申报》（下称欧文）一文，认为共益债权应向管理人申报，否则不予清偿；对未经申报并确认的共益债权，破产终结后债权人对管理人提起的诉讼应予驳回。笔者认为，此观点不妥，提出商榷如下。
一、共益债权的受偿无需经债权申报与确认程序
纵观债权的清偿程序，凡立法允许对债权作个别清偿者，都不存在债权申报与确认程序，仅在债权的集体清偿程序中，因存在协调全体债权人诉讼行为、保障公平清偿的需要，才设置有债权申报程序，以确定哪些债权人在债权人会议上对清偿事宜享有表决权，有权参加集体清偿程序。同时，因对一债权人的清偿会影响到其他债权人的利益，所以，不能仅由个别的债权人与债务人自行确定债权应否清偿，而要通过集体的程序确认债权。此外，在集体清偿程序中，负责清算工作的清算人或管理人不一定是直接了解债务情况的债务人，所以，也需通过债权申报了解债务情况，确保公平清偿。破产程序是最为典型的集体清偿程序，故设置有最为完善的债权申报与确认程序。
但并非所有债权在破产程序中都需通过债权申报与确认程序才能获得清偿。破产程序中存在不同性质的债权：一类是破产债权包括劳动债权。此类债权属集体清偿债权，须通过破产程序清偿，所以，其原则上应经债权申报与确认程序，不需申报者为例外。另一类是破产费用与共益债务（即共益债权）。此类债权属个别清偿债权，故破产法第四十三条规定，“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，即应不受破产集体清偿程序的约束而个别清偿。“随时清偿”的规定明确表明共益债权的清偿无需经过债权申报与确认程序，否则是不可能做到“随时清偿”的。据此，破产法对共益债权的清偿不需经债权申报与确认程序是有明确规定的，而不是如欧文所说没有规定。
欧文认为共益债权应当申报的理由，第一，共益债权属于私权，权利人可决定行使或放弃。此理由完全不能成立。立法设置债权申报程序根本不是考虑共益债权人如何放弃权利，共益债权人也无须以不申报债权的方式放弃权利，只要明示管理人放弃债权，或简单地不行使债权即可，两者全不相干。
欧文认为共益债权应当申报的第二个理由，是共益债权不具有劳动债权和破产费用的确定性。笔者认为，首先，债权是否具有确定性不是应否申报债权的判断标准。其次，认为劳动债权和破产费用具有确定性的观点本身就是不成立的，因为只有经生效司法裁判确认的债权才具有法律意义上的确定性。即使是劳动债权和破产费用也会存在争议，在此点上任何债权均无区别，与是否经债权申报程序无关。破产法规定劳动债权可免予申报，是为给职工权益以合理的特殊保护。因有的企业拖欠职工债权后，长期处于停产状况，一些职工迫于生计流散各地谋生，在企业破产时职工因不知情难以及时申报债权；还有的企业的用工是以春节为界一年一订合同，而前一年被拖欠工资的职工下一年可能不再在该企业工作，因不知企业破产也无从申报债权；加之职工债权在企业会计账目中有较准确的记载，管理人易于统计，故可不以申报债权为受偿条件。将有权个别受偿的共益债权与只能集体受偿的职工劳动债权进行比较，评价共益债权是否需要申报，实在是风马牛不相及。
笔者认为，在破产程序中，共益债权人有权向管理人要求随时清偿，如发生争议，则诉讼解决，无须经债权申报与确认程序。清偿共益债权必然会影响其他债权人的利益，但这并不表明共益债权也须经与之不相干的集体债权确认程序确认，个别清偿债权应个别确认。共益债权由管理人发生，或在管理人财产管理过程中发生，故其通常均知情，即使是侵权债务，管理人也是直接的当事人，完全具备独立确认债务的条件，无需经集体债权确认程序解决。“决定债务人的日常开支和其他必要开支”，“管理和处分债务人的财产”（破产法第二十五条），是管理人的法定职权。至于对破产债权人的保护，立法是通过规定债权人会议、债权人委员会监督管理人的职权，规定管理人的义务与责任实现的。
二、要求共益债权人申报债权既不合法，也不合理，更不可行
要求共益债权人申报债权是不合法的。如前所述，破产法规定对共益债权的“随时清偿”，与欧文主张的必须经债权申报与确认程序清偿，两者是完全冲突、互不相容的。
要求共益债权人申报债权是不合理的。共益债权发生在破产程序启动后，故难以在法院确定的债权申报期限内申报债权，只能适用补充申报债权的规定。基于过错原则，破产法规定，补充申报债权者要承担一定的不利后果，即“此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”。而共益债权人未能及时申报债权，并非个人过错，而是因债权发生的时间在后，故让其承担不利后果是不合理的。破产法规定，共益债务应由债务人财产随时清偿，债务人财产不足以清偿所有共益债务的，应当按照比例清偿。如要求共益债权人申报债权，必然会出现有的共益债权因属即时清结债务等原因可得到随时清偿而无需申报，有的共益债权却必须经债权申报与确认程序才能获得清偿，人为地制造权利不平等的社会矛盾，并为管理人偏袒性清偿提供操作空间。
要求共益债权人申报债权是不可行的。债权申报需一定的操作期间，而共益债权可能发生在整个破产程序中，包括紧临破产最终分配前的短暂期间，这就导致有些共益债权因发生较晚，或属侵权债权而当事人尚未发现被侵权的事实，根本不可能申报债权。
三、管理人的责任问题
管理人有拟订和执行破产财产分配方案的义务。破产法第一百一十三条规定，破产财产应当在优先清偿破产费用和共益债务后，依照法定顺序清偿分配。故管理人负有主动清偿共益债权的责任。共益债权人当然有权向管理人要求清偿，但如管理人未依法履行职责，随时清偿共益债务，或在优先清偿共益债务后再进行其他破产分配，则属破产法第一百三十条规定之“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务”，因此“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。故即使在破产程序终结后，债权人等要求赔偿，管理人也须承担责任。如依欧文观点，未经债权申报和确认的共益债权在破产终结后就免除管理人责任，不仅违背立法本意，而且将严重损害共益债权人的合法权益，放纵管理人的违法行为。但若管理人无过失，如对有侵权之债并不知情，而共益债权人明知权利受到侵害，在破产最终分配前未对管理人提起诉讼，管理人可不承担责任。但这时法院也不应驳回起诉，而应在实体审理后认定管理人因对债权人的损失没有过失而不承担赔偿责任。
共益债权应向管理人申报
作者：欧海鸥  发布时间：2008-09-04 08:37:00
 
某企业破产申请被法院受理后，原告陈某与作为管理人的清算组签订了一份关于租赁破产企业部分厂房的租赁合同。合同签订后，陈某向清算组交付了6000元租金，但清算组未将厂房交付给陈某。企业破产终结后，清算组尚未撤销，陈某以清算组为被告提起诉讼，要求解除合同，返还租金6000元，赔偿损失2.3万元。
本案中，陈某主张的债权为共益债权，相对于破产企业来说，则是共益债务。由于共益债权不同于普通债权，对共益债权是否需要申报及如何确认，司法实践中做法不一。相应地，如果共益债权未申报并经确认，破产终结后在实体上和程序上将产生何种法律后果，认识上同样存在分歧。笔者认为，共益债权应当申报，未申报且未得到确认的债权不能从破产财产中受偿；破产终结后，债权人提起的诉讼应该裁定驳回。
一、共益债权应当由债权人申报
共益债务与共益债权是一个问题的两个方面，在债务人来说为共益债务，在债权人即为共益债权。所谓共益债务，是指在人民法院受理破产申请后，为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的债务。破产法第四十二条列举了六种共益债务。共益债权与普通债权的差别主要在于：共益债权产生于破产案件受理后，普通债权产生于破产案件受理前；共益债权与破产费用在清偿时优先于其他债权，包括普通债权、对债务人特定财产享有担保权的债权和劳动债权。
破产法对于普通债权要求债权人在债权申报期限内向管理人申报，职工的劳动债权不必申报，由管理人调查后公示，即采取直接确定的方式。对于共益债权是否申报，破产法没有规定。由于共益债权在破产案件受理后才发生，优先受到清偿，并且总是和破产费用相提并论，而破产费用并不需要申报，因此有人认为，共益债权也不需要申报，而是由管理人根据破产法规定随时支付。笔者以为此说并无根据，债权人认为其享有共益债权的，同样要申报，如果管理人有异议的，债权人可以向受理破产案件的法院提起诉讼，由法院确认共益债权的数额，从而在破产程序中清偿。
首先，共益债权属于民事权利，是否存在共益债权，是否要求清偿，应该由债权人确定。共益债权与其他债权因为发生时间上的区别而导致其清偿上的优先性，是对共益债权人的特殊保护，但并不改变其债的根本性质。从本质上来说，共益债权对于债权人仍然是私权，如何处分完全取决于债权人。也就是说，债权是否存在、是否需要申报是由债权人确定的。即使存在共益债权，债权人仍然可以放弃。
其次，共益债权不具有劳动债权和破产费用的确定性。破产法规定劳动债权由管理人调查后直接确认，因为劳动债权在企业均有完备的记载，容易调查并确定债权人和劳动债权的数额。破产费用包括破产案件的诉讼费用、管理、变价、分配债务人财产的费用等，这些费用必须先行支出才能将破产程序进行下去，费用数额明确。而对于共益债权，如果债权人未申报，管理人并不必然就认为债务人对外负有共益债务，因为无论从理论上还是实践上看，所谓已知债权是指债务人账面上记载的债权，而有时候债务人认为某个合同已履行完毕，其财务资料反映对外并无债务，或者其认为并不存在无因管理、财产致人损害等情形，也就不存在所谓无因管理之债或侵权之债等债务。另外，即使管理人认识到对外就共益债务存在争议，有时也难以确定共益债务的数额。比如本案中，管理人没有交付租赁物，应该返还的租金也许其能认识到，但是否应该赔偿损失其不能确定，如果赔偿，数额是多少则更难以确定。所以，共益债权与劳动债权、破产费用不能相提并论，不具有后者的确定性，不能因为对共益债权需要优先保护就认为该债权可以由管理人直接确认。也就是说，优先清偿的法律政策与债权如何确认的程序不可混为一谈。
从上述两点看，共益债权仍然要由债权人申报，而并非由管理人直接确定。当然，由于共益债权产生于破产案件受理后，管理人一般不会不知道共益债权产生的事由，对于债权人与管理人的争议也较明了，因此，为了避免债权债务关系的不确定，并不妨碍管理人主动向受理破产案件的法院提出共益债务确认之诉。但并不能由此即得出共益债权不需要申报的结论，并进而将未申报的对债权人的不利结果直接加之于管理人。有人认为，管理人负有通知共益债权人申报债权的义务。但如前所述，共益债权（如因不当得利、无因管理、侵权等产生的债权）的债权人是否存在对管理人来说有时并不明确，所以，在这一点上破产法也许无法走得很远，权利的保护仍然要依赖债权人自己。
二、对未经申报并确认的共益债权，破产终结后债权人对管理人提起的诉讼应予驳回
破产法规定，普通债权的债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内申报债权，债权人未在该期限内申报的，可以在破产财产最终分配前补充申报，但此前已进行的分配，不再对其进行补充分配。该规定对共益债权的债权人也可以类推适用。共益债权发生在案件受理后，因此，债权人应当在债权发生后、财产最终分配完毕前向管理人申报债权，存在异议的可以提起诉讼，逾期则要承担未申报的法律后果，也就是财产分配后申报不再得到接受，也不再能够从破产财产中得到清偿。
如果认为债权人不需申报共益债权，而是应该由管理人直接确定并随时支付，管理人对未主动确定的共益债务则应该担责，但破产法对此并未作出规范。另一方面，已经进行的分配将被认为不合法，那么势必导致已有的分配程序将推翻重来，而这与程序不可逆的原则相悖。
在上述案例中，债权人未申报债权，在破产终结后其向未撤销的清算组提起诉讼。有人认为，基于债权应该申报而未申报的理由，法院应驳回原告诉讼请求。笔者以为，应该裁定驳回原告起诉。在破产终结后，债务人注销，管理人管理的对象已经失去，依存的基础不再存在。如果管理人是独立的律师事务所、会计师事务所，虽然管理人自身是独立的，但已不是管理人的身份，因此应裁定驳回起诉；如果管理人是清算组的，即使未被撤销，清算组存在的职能也是有限的，仅限于追回尚未被追回的财产并进行分配，或者参与破产终结前已经进行的诉讼、仲裁，但没有接受债权申报并进行确认的职能，更不能将追回的财产分配给未经确认的债权。因此，原告的起诉在程序上是不适当的，应该裁定驳回。
（作者单位：江苏省淮安市中级人民法院）
论破产程序中公益性捐赠行为之撤销
作者：中国人民大学法学院教授 王欣新  发布时间：2009-01-15 08:30:20
 
企业破产法第三十一条规定，在人民法院受理破产申请前一年内，对债务人无偿转让财产的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。债务人在破产临界期内无偿转让财产是没有对价的行为，必然会减少其责任财产，影响对债权人的清偿能力，进而损害债权人的利益，所以各国破产立法均予以禁止，并将其规定为无效行为或可撤销行为。如美国《统一欺诈性产权转让法》规定，如果产权转让或招致义务没有一个公平的对价，一个正在或必然导致无力清偿债务的人所做的每一笔产权转让或招致的每一项义务对债权人都是欺诈性的，而不管其实际意图如何。此类行为均为无效行为。
对债务人一般性无偿转让财产的行为可以撤销，这是没有争议的。但是对债务人以公益性捐赠方式进行的无偿转让财产行为，破产程序中的管理人是否有权请求人民法院予以撤销，在我国则存在不同的观点。有的人认为，公益性捐赠行为虽然也是无偿转让财产行为，但是不属于可撤销的行为。其理由如下：第一，撤销债务人的公益性捐赠行为违反合同法规定。合同法第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”据此，公益性捐赠行为是不可撤销的（但非公益性赠与合同无论是否经过公证均可撤销）。而且该法第一百八十八条还规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”此条规定更表明立法对公益性捐赠行为的特殊保护宗旨。法律对公益性捐赠行为的特殊保护效力应当延续到破产法的实施中。第二，撤销债务人的公益性捐赠行为不具有可操作性。当债务人公益性捐赠的财产已经实际用于公益性事业时，再想予以撤销是基本上不可能的，会引发社会矛盾。
有的人认为，公益性捐赠行为也是无偿转让财产的行为，所以应当属于破产法上的可撤销行为。其理由如下：第一，根据企业破产法第三十一条之规定，属于无偿转让的公益性捐赠行为应当撤销，而且《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十条也规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”撤销公益性捐赠行为有充分的法律依据。第二，如果对公益性捐赠行为不能撤销，将会严重损害债权人的利益，并使其丧失任何法律救济渠道，而且还将鼓励、放纵债务人的欺诈行为。第三，如果任何债务人在面临破产之际都可以借助所谓的公益性捐赠行为逃避债务履行，甚至还可以沽名钓誉，将使社会经济秩序受到严重的危害。
笔者认为，对债务人的公益性捐赠行为（即使是具有欺诈性的）能否撤销不能绝对而论，必须根据情况作具体分析。与合同法相比，破产法属于特别法，在法律适用上应当具有优先效力。对违法的欺诈性公益性捐赠行为如果不能撤销，不仅会损害债权人利益，而且也不利于公益慈善事业的健康正常发展。所以原则上讲，债务人的公益性捐赠行为触犯破产法之禁止规定，是可以撤销的。但考虑到社会效应、实际可操作性等因素，此种撤销权的行使也要受到一定限制。
笔者认为，在下列情况下，对公益性捐赠行为可以撤销：第一，受赠人与债务人存在串通欺诈行为，或受赠人存在过错，知道或应当知道债务人存在欺诈债权人的故意，知道或应当知道捐赠行为客观上损害了债权人的利益。
第二，公益性捐赠行为尚未实际履行。虽然合同法第一百八十八条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”，将公益性捐赠规定为诺成合同。但是合同法第一百九十五条还规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”所以，如果公益性捐赠行为尚未实际履行，管理人是完全可以申请法院予以撤销的。
第三，财产虽然已经捐赠到社会慈善机构如基金会等，但尚未实际拨付使用于具体的慈善事业。笔者认为，在捐赠财产尚未实际使用的情况下，尚不存在实质意义上的善意第三人，此时社会慈善机构的地位类似于中介机构，对其接受的具有欺诈意义的捐赠不过是代管而已，故可以视为不当得利予以追回。为此，债权人如果发现债务人在丧失清偿能力时有恶意利用公益性捐赠逃避债务的行为，应当立即申请其破产，以便在捐赠财产实际使用前及时督促管理人行使撤销权追回财产。但是，如果捐赠财产已经实际使用，原则上不得再予以撤销，追回财产。因为这时的撤销会损害真正使用捐赠财产的善意第三人的正当权益，而且不具有可操作性，其社会成本极高。试想，当捐赠的款项已经用于希望小学建设、病人医疗救助，或者已经购买了救灾帐篷等物资实际发放给灾民等众多不特定主体时，再予以撤销实际上是不可能的。这时，债权人就只能追究对债权人损失负有责任的个人如公司的董事、经理乃至控股股东等人的赔偿责任。
判断捐赠财产是否已经实际使用，要根据捐赠的具体情况而定。捐赠在相对意义上可分为特定化（指定项目、人员等）捐赠与非特定化捐赠。特定化捐赠财产的账户独立、使用专一，判断其是否已经实际使用较为简单，如特定的某地希望小学是否已经施工建设甚至竣工使用，特定的某个病人是否已经使用捐赠款项进行治疗等等。非特定化捐赠如对救灾、扶贫的捐赠，其捐赠款项统一账户、统一调配、统一使用，债务人的捐赠与他人的捐赠是无法区分的。所以，只要受捐赠的慈善机构账户中有足够的款项可供退还，就不视为捐赠财产已经实际使用，仍可撤销。
为避免出现捐赠人在捐赠后反悔，利用破产程序撤销以规避捐赠义务，在因破产程序启动而撤销公益性捐赠后又被法院驳回破产申请的，原已经被撤销的公益性捐赠应当予以恢复。另外，如债务人的关联债权人利用其高额债权强行通过破产和解程序以撤销公益性捐赠，然后再通过和解协议维持债务人继续存续，对此种情况也应加以限制。
欺诈性的公益性捐赠行为能否被撤销，在各国均曾是一个难题。一方面，关心、赞助慈善公益事业是企业承担社会责任的一种主要方式；另一方面，保护债权人合法权益又是市场经济正常运转的基础。对这一矛盾各国是根据国情通过立法逐步加以解决的。如美国社会信用体系较为健全、法律完善、欺诈现象相对较少，所以立法对公益性捐赠行为较为宽容。其破产法规定，如果债务人对慈善团体的捐款总额没有超过当年收入的15%，或者虽超过15%，但与其一贯的捐款行为相一致，不认定为欺诈性转让。笔者认为，目前我国社会信用体系尚不健全，法律亦不完善，欺诈现象较多，所以立法对公益性捐赠行为的规制应较为严格。  　　最后，如果对违法的欺诈性公益性捐赠行为由于种种原因已经无法实际撤销，则必须在捐赠关系中改变捐赠者的姓名或名称，将债务人改为全体债权人。因为真正的捐赠者是实际承担捐赠财产负担的全体债权人，欺诈之债务人无权再以捐赠者的名义欺世盗名，相反，应让其恶名远扬。
破产法论坛之一
上市公司重整实务问题研究
作者：“破产法论坛”组委会主任 王欣新  发布时间：2008-05-08 09:17:37
 
编者按：
新破产法实施已近一年，梳理破产疑难问题、总结破产实务经验，甚为必要。由最高人民法院民二庭、北京市高级人民法院民二庭、中国人民大学破产法研究中心、北京市炜衡律师事务所等单位共同主办的“第一届中国破产法论坛”将于近期举行。本版与其合作，开设“破产法论坛”专题，连续刊载有关破产法的文章。
新破产法实施后，上市公司重整的案件频频发生，目前已有浙江海纳、河北宝硕、河北沧化、兰宝科技、天发石油、朝华科技、天颐科技等多家上市公司跨入重整队伍，有一部分已经通过重整计划结束重整程序，进入到重整计划执行阶段。但由于破产法只规定了一般企业的重整制度，而没有针对上市公司的特殊性问题作出规定，尤其是缺乏与公司法、证券法相关规定的协调，这使上市公司的重整在实践中遇到一些难题，出现对立法与执法的不同理解甚至争议，所以需要认真研究上市公司的破产重整问题，以保护债权人、上市公司和投资者的合法权益，并促进证券市场健康发展。笔者在此仅结合相关司法解释的制定对重整制度的完善提出一些建议。
一、案件的申请和受理
上市公司的重整影响到公司、债权人、众多社会投资者等多方主体的利益，涉及信息披露、交易停牌乃至公司退市等监管事项，加之对维持社会稳定的考虑，需要格外慎重处理。为此，债务人提出重整申请时应当通报有关监管部门，并应向法院提交重整的可行性报告；债权人提出重整申请，接受申请的法院也应当通报有关监管部门。
由于重整程序在债务人有破产之虞时就可以启动，启动后将中止对所有债权包括对物权担保债权的清偿，故必须防止其被滥用。人民法院审查对上市公司的重整申请，遇到当事人有异议时，可以组织申请人、被申请人及利害关系人进行听证，以保障程序启动的正确。例如，出现债务人对债权人提出的重整申请在法定期间内提出异议；债权人或者债务人分别向人民法院提出破产清算申请和重整申请；人民法院受理债权人对债务人破产清算的申请后，债务人或者出资人在作出破产宣告前申请重整等情况。
在此需注意的是，破产法规定，重整不成功时将直接转入破产清算程序，甚至不需考虑是否存在破产原因。据此，上市公司的破产是不以先行退市为前提的，而且有时依据法律程序根本就没有给退市留有时间空间。另一方面，即使重整成功也不一定就能够保证公司不退市。故一定要向社会投资者充分揭示此中的风险，制止对重整公司股票的非理性炒作。
二、重整计划草案的制作与表决
破产法规定，重整计划草案由管理人或者债务人制定并负责提交人民法院和债权人会议。所谓由债务人制作，是指由上市公司的董事会制作。为使各方当事人积极参与重整程序，其他利害关系人如债权人或出资人也可以自行制作重整计划的草案，但需提交给管理人或者债务人，经其审查认为该草案具有可行性时，再由其依法提交债权人会议讨论。
为保障债权人的正当权益，在重整计划草案中，应当包括即时普通债权依照破产清算程序所能获得清偿之比率、计算依据及详细说明。债务人或者管理人应向债权人等利害关系人履行详尽的说明义务，利害关系人可以要求其进行补充说明或接受询问。对上市公司的资产损失要有正确的处置方式，如在重整计划草案中对上市公司评估值为零的应收账款、股权，应当规定如有所收回，必须完全对债权人作补充分配，或者直接将债权、股权分配给各债权人，决不允许将此收益恶意地收归公司自己所有，甚至为此在资产评估中做手脚。
对于破产法规定的债权人分组方法，有的人认为是强制性分组，不允许在法律规定之组别外再划分其他组别。笔者认为，这种理解是不符合立法本意的，只要能够更全面、准确地体现不同债权人团体之间的利益需求，能够更好地体现表决结果的公正性，法院完全可以根据重整计划草案对债权的调整方案决定在法律规定之组别外再分设其他组别。当设立出资人组时，也可以进行更为细化的表决组划分。
破产法中未规定出资人组对重整计划草案的表决方式。笔者认为，出资人组应当采取公司法中规定的股东会的表决方式，即重整计划草案经参与表决的出资人所持表决权的三分之二以上同意即为通过，不应采取与债权人会议相同的表决方法。此外，考虑到上市公司的特点，出资人可以采取网络表决等方式行使表决权。
三、重整计划的批准
法院对重整计划的批准，分为各表决组均通过重整计划草案后的正常批准和部分表决组未通过重整计划草案时的强制批准。破产法中对重整计划的正常批准条件未作具体规定。通常认为，重整计划草案的表决符合法定程序，其内容符合对债权人等利害关系人的利益调整公正、清偿公平等原则，人民法院就应依法裁定批准重整计划。在此需防止一表决组内多数债权人（如债务人的关联人占据多数时）对少数债权人利益的恶意损害，如约定重整的清偿率低于即时清算的清偿率等，除非该组所有债权人一致同意这些实质性损害其利益的重整计划，否则即使各组形式上通过了重整计划草案，法院也不应予以批准。
情况复杂的是法院对重整计划的强制批准程序与条件。根据破产法第八十七条规定，在部分表决组未通过重整计划草案时，债务人或者管理人可以同反对组协商，并由其再表决一次。但如该表决组过半数的成员或者代表三分之二以上表决权者以书面形式明确表示反对再次表决，或者在指定时间不参加再次表决会议，应视为该组拒绝再次表决重整计划草案。再次提交表决的重整计划草案确定的普通债权之清偿比例不得低于原草案的清偿比例。债务人或管理人申请人民法院强制批准重整计划草案时，应以协商后再次提交表决的草案文本为准。
提交法院强制批准的重整计划草案，除必须符合破产法第八十七条第二款规定的条件外，如上市公司的资产不足以清偿全部债务，重整计划草案必须包括对出资人权益削减的内容，并应对延期清偿给债权人造成的损失给予不低于法定利息的补偿。
在人民法院裁定强制批准重整计划前，未通过重整计划的表决组以及反对重整计划的债权人或出资人等利害关系人对破产清算率是否公平、重整清偿率是否实质上高于破产清算率以及对出资人的权益调整是否公平、公正等问题以书面形式提出异议的，人民法院应当组织债务人、债权人及利害关系人进行听证。组织听证的时间不计入审查重整计划草案的期间。
人民法院裁定强制批准重整计划后，债权人等利害关系人认为强制批准裁定违反法律规定时，应当为其维护权益留有救济渠道。笔者认为，可以由债权人在规定期限内向上一级法院申请复议，但复议期间不停止重整计划的执行。如上一级法院认为重整计划草案违反法定条件，应当裁定撤销批准重整计划的裁定，指令受理破产案件的法院裁定宣告该上市公司破产。
四、 重整计划的执行
在重整计划中约定的挽救企业措施，通常会包括公司控制权的改变、新证券的发行、重大资产业务重组等需要取得有关监管部门行政许可的措施。如果在人民法院裁定批准重整计划后，上述重整措施未能获得必要的行政许可，致使重整目的不能实现的，法院应当依管理人、债权人等利害关系人的申请裁定终止执行重整计划，宣告该上市公司破产。
为了给企业更多的挽救机会，当重整计划在规定的执行期限未执行完毕时，如果管理人、债权人等利害关系人未向法院申请裁定终止执行重整计划，宣布该上市公司破产，即愿意继续延长重整计划的执行，经债务人申请，法院可以给予适当延期。
五、地方政府在上市公司重整中的作用
目前，地方政府在上市公司重整中发挥着重要的促进作用，而且从现实情况看，上市公司重整往往也离不开地方政府在各方面的支持，但实践中也存在政府进行错误行政干预的问题。笔者认为，地方政府在上市公司重整中应当在以下方面发挥作用：第一，解决上市公司重整中存在的各种社会问题，如职工的就业安置与社会救济等，维持社会稳定；第二，解决不同政府机构间对重整工作的配合协调问题；第三，以国有资产出资人或管理人的身份解决上市公司重整中国有资产的处置、资源配置等问题；第四，作为社会经济的宏观管理者解决在上市公司重整中的经济政策的调整与协调问题，如社会资源的合理配置、产业产品结构的调整等问题。政府不应当干预法院对案件的审理工作，不应过度干预债务清偿问题（其为上市公司出资人的情况除外），在企业转入破产清算程序时不应干预破产财产的处置、变价与分配方案，尤其是不得将破产财产的处置与职工安置捆绑在一起，将本应由政府解决的社会问题转嫁给债权人承担。政府只有站在公正、无私的立场支持上市公司的重整工作，才能保障其真正成功，才能维护市场经济的正常秩序。
（作者单位：中国人民大学法学院）
企业破产重整制度实务探析
——苏州雅新公司重整案评析作者：江苏省苏州市中级人民法院  发布时间：2009-05-07 07:53:12
 
2008年12月19日，在苏州中院指导、协调下，苏州市吴中区人民法院成功审结了雅新电子（苏州）有限公司和雅新线路板（苏州）有限公司（以下总称雅新公司）破产重整案。该案是国内首个将重整制度成功运用于大型非上市外资企业的案例，创造了近25亿元债务获100％清偿的经济奇迹，得到了省市两级政府的充分肯定，已被中欧商学院列入经典教材案例。在国际金融危机深刻影响实体经济的情势下，苏州法院以该案的审理工作为切入点和突破口，对破产重整这项全新制度积极开展司法实践，在以下五个方面进行了有益的探索。
一、法院依据公平、公正原则强制置换股权
我国破产法对法院强制批准重整计划作了原则性规定，但未明确强制批准重整计划的具体条件，更未规定在公司资产不足以清偿全部债务的情况下，对原出资人权益（股权）的削减方式及其底线。
雅新公司在重整过程中，新投资人悦虎公司有意接手的前提是取得雅新公司的全部股权与控制权。该方案经过两次表决，均遭原股东反对。事实上，在企业重整实践中，原股东往往以同意股权重组计划为筹码，试图换取不合理的股权份额。如果新投资人与原股东之间就此难以达成合意，便无法通过重整计划，重整企业就将不可避免地走向破产清算。为避免社会资源的无端浪费以及债权人、企业职工损失的扩大，东亚国家（地区）的破产法或公司重整法往往对破产重整程序中重整计划的达成规定有详细的程序，各国(地区)关于重整的立法也普遍存在对股东表决权加以限制的情况，即在重整原因为资不抵债的情况下，股东不享有表决权。如日本公司更生法第129条规定:“股东得凭其所持有的股票参加重整程序。股东按其股票的数额，有相应的表决权。公司有作为破产原因的事实时，股东无表决权。”我国破产法第八十七条第二款规定：“未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：……（四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正或出资人组已通过重整计划草案……。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。”该条意即经出资人同意或在公平、公正原则下，人民法院可以批准强制进行股权置换。
同时我们也应认识到，对于涉及出资人权益的调整必须坚持公平、公正原则，严格遵循法律程序，必须对原出资人的资产进行科学评估，应当根据评估后的资产价值来确定其在重整企业中的合理份额。因此，吴中区法院在重整草案表决时依据破产法的规定设置了出资人组，并且给予其两次表决机会。法院委托权威评估机构对原资产评估报告出具专家意见，为批准计划草案作出最终判断奠定了专业基础。由于企业净资产为负，如果依照破产清算程序，原股东所能获得的清偿比例为零，因此，依据“重整计划所获得的清偿比例不低于破产清算程序所获得的清偿比例”的原则，对雅新公司原股东权益调整为零并不违背公平、公正原则。
据此，对我国破产法及其司法解释关于股权置换的规定，建议修改如下：重整计划草案涉及对出资人权益的调整时，必须设置出资人组进行表决，经过两次表决后仍未通过的，人民法院应当委托社会中介机构对出资人权益及企业资产进行评估，根据评估后的价值来确定出资人的权益。如果评估后出资人的资产为负资产时，人民法院在遵循公平、公正原则下，强制置换原出资人的股权，直至将原出资人的股份削减为零。
二、法院依法强制解除相关行政执法部门对重整企业资产的查封、冻结
根据破产法第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止。”在企业破产重整实践中，重整企业的财产往往被法院、税务、外汇、劳动、海关、工商、房管、国土等多家司法机关与行政机关查封、扣押、冻结。那么，这些行政执法机关是否有义务配合人民法院解除强制措施？或者说人民法院在未取得行政执法机关同意的前提下，能否强性解除相关强制措施？
在雅新公司重整案审理过程中，雅新公司遗留了巨额外汇未及时核销、欠缴员工社保费、欠缴消防费用等诸多问题，其名下财产被法院、海关、工商、劳动、消防、外汇等多家司法机关与行政执法机关查封、扣押、冻结。在案件审理初期，吴中区法院依破产法第十九条之规定通知相关行政执法机关解除保全措施，相关行政执法机关以破产法第十九条规定不明确，所谓的财产保全措施是针对法院的财产保全措施，而非行政执法机关对企业财产采取的强制性措施为由予以拒绝。后经政府牵头协调，其他行政执法机关才相继解除了对雅新公司财产的保全措施。
政府牵头协调是解决重整企业多重财产保全措施的重要手段，但这毕竟不是解决问题的常规之道，故有必要在破产法中增加“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产保全措施应当解除，执行程序应当中止，相关司法机关及行政机关必须配合受理破产申请的人民法院解除财产保全措施”之规定，从而为企业重整提供必要的生产经营条件。
三、在破产申请期间对破产企业资产、财务及技术资料的司法保护
破产法第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”然而在企业破产实践中，破产企业有可能在知悉企业即将进入司法破产程序时，利用七天的异议期，转移资产逃避债务、隐匿、毁损企业技术和财务资料，导致企业资产情况难以查清、企业核心设备（如不少生产设备均设有计算机密码控制）被锁，阻碍即将到来的司法破产（重整）程序，严重损害债权人利益。
在雅新公司重整案中，吴中区法院于2008年4月25日收到银行破产重整申请，当月29日即通知雅新公司负责人并进行法律释明，债务人自愿放弃异议期，法院当日就将受理裁定送达雅新公司并指定管理人接管公司。故建议在破产法中增加关于“债权人提出破产申请后，债权人有理由怀疑债务人（被申请破产企业）可能转移资产、隐匿、毁损财务或技术资料的，可向人民法院申请采取先予保全措施。人民法院经审查认为申请理由成立的，在通知债务人时，可以采取先予保全措施，以使债务人资产、财务和技术资料维持现状，该先予保全措施至人民法院裁定受理破产申请后自动解除”之规定，从而为企业下一步的破产清算或重整打下坚实基础，维护债权人以及破产企业职工之合法权益。
四、采取公告选任和银行团推荐相结合的方法选任重整管理人
破产法规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构担任。但在我国，清算产业尚处于起步阶段，缺乏专业的破产管理事务所，复杂的企业清算业务不是律师事务所、会计师事务所或是二者的简单相加所能胜任的。破产法实施以来，我省多家法院委托律师事务所和会计师事务所作为破产企业管理人效果不佳，主要问题是现有的律师事务所、会计师事务所破产管理经验不足，难以全面履行管理人职责，特别当重整企业需要恢复生产时，管理人普遍缺乏公司运营经验。雅新公司重整案受理后，苏州尚无破产管理人名册，为贯彻公平、公正原则，吴中区法院以报纸公告方式公开招聘管理人，同时开创了由主要债权人（银行团）向法院推荐管理人的先例，指定了国际四大会计师事务所之一的——安永华明会计师事务所作为重整管理人。实践表明，重整成功与否在很大程度上取决于管理人的专业素养和职业操守，主要债权人是企业重整最大的利益攸关方，由其推荐的管理人往往具有丰富的理财和管理经验，采取公告选任和银行团推荐相结合的方法选任重整管理人是切实可行的。
五、推动相关银行债权人成立银行团
雅新公司重整案中，9家中资银行、6家外资银行是最大的债权人。在银行团组建之前，各家银行间因贷款种类多样，利益诉求不同，对案件处理存在重大分歧：有些银行因有担保物权保障便主张破产清算，有些银行更看重企业的发展潜力主张破产重整，可说是利益冲突不断。后经政府、法院出面协调，由苏州市银监分局牵头组建银行团并签订框架协议，各家银行间的意见得到了统一，做到了一个口径说话，行动步调一致，并高票通过重整计划草案。此外，银行团还成立了债权银行协调小组，推举5家银行作为代表，提议召开协调会、处理重整事务，并授权协调小组应急处理雅新公司的突发事件，使重整涉及银行的事务得以顺利进行。由于破产法并未对银行团的组建作出规定，且中、外资银行的危机处理方式存在较大差异，能将15家中、外资银行组成银行团，这本身在国内企业重整案件中已属罕见。  　　雅新公司重整案的成功审结为今后破产重整案件的审理积累了经验，开创了破产企业免于倒闭解散的“苏州雅新之路”。
债务人破产欺诈的民事损害赔偿责任
作者：刘子平  发布时间：2007-12-27 09:02:41
 
企业破产法第一百二十八条规定，债务人有破产欺诈行为，损害债权人利益的，“债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”。这为追究破产欺诈责任人的民事赔偿责任提供了法律依据。在理解与适用上需要明确以下问题：为何债务人的破产欺诈行为转由其法定代表人等人员承担赔偿责任？其法理基础是什么？责任人承担赔偿责任的范围如何界定？由谁主张责任人承担民事责任，是管理人还是债权人？如何追究责任人的赔偿责任？
一、债务人相关责任人应对破产欺诈行为承担民事损害赔偿责任
其一，债务人进行破产欺诈行为，必然减损债务人的整体责任财产和财产性权利，损害债权人的共同清偿利益，使债权人遭受经济损失，如不追究行为人的民事赔偿责任，就无法真正维护债权人的合法权益和社会经济秩序。但是，由于债务人已进入破产程序，丧失了债务清偿能力，其民事主体也将被注销，要求其承担民事赔偿责任，犹如水中捞月、画饼充饥，已经没有任何实际意义。所以，有必要将对债务人的民事赔偿责任的追究，延伸到违法行为的直接责任人，即破产企业的原法定代表人和其他直接责任人员，让他们承担相应的民事赔偿责任，填补债权人遭受的损害，同时制裁其违法行为。
其二，企业法定代表人和其他直接责任人员作为企业经营管理人员，是企业权力决策机关、执行机关或监督机关的决策人或重要组成人员，他们对债务人实施有关破产欺诈行为负有直接责任，具有主观恶意或者重大过失，故应由其承担相应的民事赔偿责任。
其三，从立法宗旨和目的看，除了制裁责任人和填补债权人损害外，民事损害赔偿责任还将对企业有关管理层人员形成强大的责任机制，促使其依法诚信经营管理企业，减少各种欺诈行为或不当行为，从而促进企业和社会的健康发展。
因此，企业破产法特别规定破产欺诈的行为主体虽然是债务人，但责任主体是债务人的法定代表人和其他直接责任人员，如董事、经理、监事、财务主管人员和执行业务的主要管理人员。
二、破产欺诈民事损害赔偿责任的认定标准
1．责任人承担责任的法律性质
债务人实施破产欺诈行为，其目的在于逃避债务和社会责任，具有主观恶意，直接或间接地损害了多数债权人的债权清偿利益。根据民法通则第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定，破产欺诈行为给债权人造成损害，行为人应当承担民事损害赔偿责任。故企业破产法第一百二十八条规定破产欺诈责任人承担的赔偿责任的性质，属于侵害债权人财产权所产生的侵权损害赔偿责任；承担责任的具体形式是赔偿损失，即由破产欺诈责任人以其自身的财产赔偿债权人所受到的财产损失。这是企业法人应以企业所有的财产承担民事责任的例外。
2．民事损害赔偿责任的范围界定
根据行为人仅应对其可控制行为负责的基本原则，破产欺诈责任人所应负的损害赔偿责任，并非漫无边际，应限制在他负有直接责任的具体破产欺诈行为所造成债权人的实际损害范围之内，而非对债务人的全部债务承担赔偿责任。赔偿损失的原则一般是全部赔偿原则，即承担财产损害赔偿的数额以所造成债权人的客观损失为限，损失多少，赔偿多少，不存在适用赔偿责任限额制的问题。在法律适用上，可以适用民法通则、企业破产法、公司法及其他有关民商事法律的规定。
在实践中，需要注意如何认定破产欺诈行为所造成债权人的实际损失数额。因为债务人实施破产欺诈行为，其实质是对其责任财产的处分，包括不当减少财产、隐匿、转移财产和虚构债务，而非直接侵害债权人的财产权。鉴于破产欺诈行为间接侵害债权人的利益和财产权，所以，在认定破产欺诈行为造成债权人的实际损失数额时，应以破产欺诈行为导致实际减少债务人的责任财产额或者应增加而没有增加的财产额为准。责任财产是债务人清偿债权人债务的保障，责任财产的减损数额，实质上就是给债权人造成的实际损失额。
根据我国现行立法规定、判例及理论通说，笔者认为，在下列情形，破产欺诈责任人应对债务人责任财产的减损，依法承担损害赔偿责任：
（1）在人民法院受理破产申请前一年内，债务人无偿转让财产、主动放弃债权的，直接责任人应在无法追回的财产损失额范围内承担损害赔偿责任。
（2）在人民法院受理破产申请前一年内，债务人以明显不合理的价格进行交易的，直接责任人应在该项不正当交易行为所造成债务人的财产损失额范围内，主要为利润的减少额或者亏损额，承担损害赔偿责任。
（3）在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对原没有财产担保的债务提供财产担保的，致使承担抵押担保责任的，直接责任人应在抵押财产价值范围内承担损害赔偿责任。
（4）在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对未到期的债务提前清偿的，或者人民法院受理破产申请前六个月内，在债务人不能清偿到期债务的情形下，仍对个别债权人进行恶意清偿的，直接责任人应在债务清偿额范围内承担损害赔偿责任。
（5）债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，直接责任人应在无法追回的财产损失额范围内承担损害赔偿责任。
（6）债务人虚构债务或者承认不真实的债务的，直接责任人应在该项已清偿的虚假债务额范围内承担损害赔偿责任。
三、追究破产欺诈民事损害赔偿责任的法律程序
1．追究破产欺诈民事损害赔偿责任的主体
首先，管理人负有追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任的法律义务。因为企业进入破产程序后，管理人对债务人的财产和管理事务负有专责管理和处分权利，同时负有维护债务人财产的职责和义务，追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任也是其职责所在。根据企业破产法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条等条款的规定，管理人对债务人破产欺诈行为有权请求撤销和确认无效。在破产程序追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任，目的在于增大债务人的责任财产，尽最大的限度清偿债权人的债权，维护全体债权人的利益。虽然债权人是破产欺诈的受害人，但债务人破产欺诈行为损害的是债权人的共同利益，由分散的债权人主张追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任，不但有违诉讼经济原则，并且也不现实。因此在破产程序中，追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任应由管理人集中行使。
其次，债权人有向管理人建议追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任的权利，并可以向法院提出要求管理人进行追诉的请求。在管理人怠于主张权利、追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任时，债权人会议还可向人民法院申请撤换管理人。当然，在债务人破产程序终结后，未获得清偿的债权人基于保全全体债权人的共同清偿利益，也可以直接代位主张追究破产欺诈责任人的损害赔偿责任。
2．追究破产欺诈民事损害赔偿责任的具体程序
追究破产欺诈责任人的民事损害赔偿责任的程序，与追究负有破产责任的债务人高级管理人员的民事责任基本相同，主要通过管理人私力追收程序和司法诉讼程序实现。在此不作赘述。
（作者单位：广东省佛山市中级人民法院）