司法改革的难题与出路

作者: 贺卫方
2008-09-17 20:19:55
【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/17280
摸起石头过旧河
今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。
1999年5月，中国社会科学院法学研究所组织了一次题为“依法治国与司法改革”的研讨会。跟那段时间举行的许多有关司法改革的研讨会一样，法学所的会议上也是洋溢着一派乐观的情绪。一年多之前，中共十五大报告以前所未有的高调正式提出司法改革的命题：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。学术界以及司法界对此都颇为兴奋，以极大的热情为改革出谋划策。不过，在那次会议上，我个人对于司法改革的前景却没有表达乐观的看法，其中的原因，一是对于司法改革究竟朝向怎样的方向尚缺乏基本共识；二是，在各种约束条件下，司法改革能够走多远自己没有把握。我的发言用了一首题为“司法改革感言”的打油诗作为结束：
棋局交困兵马车，
法眼迷离儒道佛。
庙堂新招频频闪，
摸起石头过旧河。
岁月如白驹过隙，一转眼，将近十年的时间就过去了。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。
历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。
回归大众司法？
中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。
去年11月，针对可能沉冤十余载的聂树斌案件，何兵教授发表文章认为，之所以冤案频仍，根源就在于法官对于司法权的垄断和人民参与司法的缺乏。他指出：
这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制（2007年11月3日《南方都市报》）。
无独有偶，近来的一些信息也显示官方有意强化“司法的平民化”，以此纠正“职业化”带来的弊端。某省高级法院甚至发文在全省法院推行“马锡五审判方式”，城市广场、田间地头又再现法庭审判，据说旁听的人们普遍称赞云云。但是，如今司法权威不彰、误判连连的原因果真是因为司法改革“走上了所谓职业化的路线”所致么？司法的高度职业化一定意味着“与人民渐行渐远”么？那些貌似新招实则故伎的举措能够推进司法的公正性么？我认为，这样的判断完全是药不对症，甚至是所谓“杀头以治斜眼”。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。
什么是司法职业化
职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。
也许首先我们需要正本清源，讨论一下所谓司法职业化的含义。在我看来，司法职业化的含义无非是强调在司法制度设计和司法权行使过程中的专业化，其基本内容已经在近年来的相关讨论中得到了清晰的揭示。这里不妨作些简要归纳。第一，职业化要求司法官员选任上的专业化要求，也就是要提升法律职业的门槛，让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中。这种选任标准的前提是认定法律是一门专业化的知识，只有专业化的训练才能让执掌司法权柄者的思维和行为受到特殊的知识的约束和指导，才能够形成不同层级和不同地域的司法决策的平衡和统一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在这个方面，应该说，十多年来我们的改革是有着相当的成就的，2000年统一司法考试制度的确立就是一个显著的例子。
司法职业化的第二个内容正是要求司法决策遵循法律和法律解释的规范，最大限度地减少其中的恣意成分。在这些年的改革中，这样的要求被概括为“司法判决必须说理”。所谓说理指的是法理，是专业性的道理。虽然在某些时候法理与一般人生道理具有相通的地方，但是它显然要具有法律的职业特性。用英国伟大的法官柯克（Edward Coke）的说法，法官所运用者不是与生俱来的智慧，而必须是经过后天的人工训练才能运用的理性。如何保持同样的案件同等的对待是司法过程最核心的考量。单纯出于一种爱民之心，忽略规则的前后连贯，没有严谨的法律推理，所谓法治最终也只是一句空话。这里需要特别强调司法人员需要遵循特殊的法律解释规范，例如合同条款如何解释，名誉权的保护与言论自由之间如何平衡，鲁迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自动提款机上用自己的银行卡取出超出取款人指令的金钱是否应被界定为盗窃，凡此种种，都需要在司法界形成统一的解释，从而约束法官的裁量权。
司法权的行使方式构成司法职业化的第三个要素。由于法治社会必然是一个利益多元化的社会，尤其是公民或法人与国家之间的利益冲突需要有一个中立的裁判者予以解决，因此司法的行为是否能够得到利益对立的当事人的认可就成为至为关键的事项。消极乃是中立的前提。在过去十多年的司法改革中，法学界以及法院愈来愈强调司法权要在法定的范围内行使，对于当事人没有提起的事项不得作出裁决，要尽可能地让当事人自己搜集和提交证据，法官不可以过分主动地行使权力，只能坐堂问案，从而最大限度地将判决变成一种当事人之间竞争的产物，这样在客观上也减轻了司法决策者所承受的压力。
第四项内容是司法管理制度的职业化，也就是要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来。司法权的行使中，一个重要的特色便是每个法官独立地裁判案件，因为正是法官面对着发生争议的当事人，一切证据以及法律论辩都是在法官面前呈现，也就必然要由法官直接作出判断，当然在行使这种独立的权力的同时，法官也需要明确地承担决策责任。但是，长期以来，受制于行政强势以及官本位的传统，我们对于司法机构内部的权力架构究竟如何安排缺乏必要的探索和具体的制度设置，以至于在司法过程中，法官没有独立的保障，院长以及其他具有行政官职的人士对于具体案件的判决结果拥有很大的影响力，审判委员会可以直接决定案件的判决结果，以至于司法决策的责任也完全弥散化了。试想，如果聂树斌案件就是由石家庄中级法院合议庭的那几位署名法官独立裁判，发生误判法官无从推卸责任，冤杀的概率一定会大大减少。此外，法院内部又叠床架屋地设置了多达十四级的法官等级，使得法官的独立意识进一步弱化。这无疑是与职业化要求相反对的。
司法职业化的第五项内容是司法职业伦理的确立。所谓职业伦理，便是一种职业在社会中何以安身立命的行为准则。职业伦理不是宽泛的道德准则，它包含着法官之间、法官与律师和检察官之间、法律人与相关当事人之间以及法律职业与社会之间如何处理关系，尤其是怎样避免利益冲突等方面的行为规范。例如，一般人对于司法或诉讼享有评论上的自由，但是法官对于无论是其本人或他人正在审理案件发表言论却应当受到限制。法官必须在庭审内外保持庄严、公正和耐心，时刻提升公众对司法的信心。法官对于律师、检察官以及证人都需要表现出专业的尊重、礼貌与公正。法官不得参加任何足以引起民众对其公正性发生怀疑的组织和活动。凡此种种，这类职业伦理是否完备地确立，是否在司法的每一个环节都得到体现，是判断一国司法职业化程度的重要尺度。进而言之，我们的司法之所以受到许多诟病，根源之一正是职业伦理建设上的匮乏和混乱。
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