点评《物业管理条例》新修改条款

点评2007年10月1日起施行的《物业管理条例》新修改条款
（北京市忆通律师事务所主任 李劲松律师）
概括地说，2007年8月26日国务院关于修改《物业管理条例》的决定对《物业管理条例》的五项修改，主要是由于《物业管理条例》身为物业管理的下位法规必须适应10月1日起施行的上位法《物权法》，而不得不被动做出的一次适应性简单修改。
这次《物业管理条例》的修改，并不是为解决原《物业管理条例》实施后四年来，社会现实生活中已充分显露的，相关严重影响和谐社会建设的物业管理突出问题，而主动进行的建设性全面修改。
当然，与四年前的《物业管理条例》相比，这次所做的四条适应性简单修改也是一次有益于减少物业纠纷、有益于和谐社会建设的具体进步。
记得，2006年3月7日，我曾给全国人民代表大会十届四次会议主席团提出建议，对原《物业管理条例》提出了四点具体修改建议(http://news.sina.com.cn/c/2006-03-12/14329331701.shtml)。
建议一 让物业管理回归“对物的管理”这一本来角色，将条例第二条修改为：“本条例所称物业管理，是指业主对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理的活动”。即：删除“维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。
建议二 业主可以不请物业，在条例中增加规定“小区业主大会也可以决定不聘请物业管理企业而选择对小区物业进行自治管理”。
建议三 产权清册应交房管部门，在条例中增加规定“建设单位应在向物业管理企业移交产权清册资料正本的同时，将副本向物业所在地的区、县人民政府 房地产行政主管部门及社区居民委员会和首位购房业主各交送一份”。
建议四 基层政府组织的公权力应介入小区管理，增加规定“业主大会未能依法选聘新的物业管理企业、造成小区物业无人状态小区物业存在安全隐患可能危及公共利益及他人合法权益时，物业所在地的房地产行政主管部门、街道办事处、社区居委会等基层政府组织，应当及时组织相应的物业管理企业进入小区临时代管小区物业”。
欣慰的是，如今：
建议一和建议二的内容，已在《中华人民共和国物权法》第八十一条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”　及第八十二条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施”中完全显现。
建议四的影子，也已在新《物业管理条例》第十条第一款“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”中隐现。
在此，
结合《中华人民共和国物权法》，就2007年8月26日国务院关于修改《物业管理条例》的决定对《物业管理条例》的五项修改，具体点评解读如下。
一、修改决定之一，是将第十条第一款修改为：
“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”。删除第十条第二款。
第十条的原规定是:
“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。业主在首次业主大会会议上的投票权，根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定”。
律师点评解读：
1、这一修改决定对应的上位法是〈〈中华人民共和国物权法〉〉第七十五条及第七十六条第二款“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”、 “决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。
2、这一修改决定结合了现实情况，将物权法中的“地方人民政府有关部门”直接明确为“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”。
即：将负有指导义务的法定责任主体，由原条例的区、县人民政府房地产行政主管部门一家，扩大到了区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府三家。
这一规定有益于杜绝目前在个别地区存在的房地产特殊利益集团内的街道办事处等基层政府组织官员“以原条例相关规定作为自已渎职消极懒政的借口，放任小区成为基层政府组织公权力的管理空白区、放任小区成为人多势弱的业主与涉黑无良开发商及无良前期物业公司老板长期浴血拼搏的战场”现象。
这一规定增加了街道办事处、乡镇人民政府的行政义务，突出了基层管理，对业主的指导更直接，实际操作性更强些。
3、删除原第十条第二款“业主在首次业主大会会议上的投票权，根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定”的原因，
则是由于它与物权法第七十六条第二款相冲突。
二、修改决定之二，是将第十一条修改为：
“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则；(二)制定和修改管理规约；(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业；(五)筹集和使用专项维修资金；(六)改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”
第十一条的原规定是：
“业主大会履行下列职责：(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则；(二)选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；(三)选聘、解聘物业管理企业；(四)决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施；(五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责”。
律师点评解读：
1、这一修改决定是全文移植上位法《中华人民共和国物权法》的第七十六条第一款　“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。
2、这一修改决定中的亮点之一是，增加了一条规定，“业主有权共同决定改建、重建建筑物及其附属设施”。
这意味着，比如，在不违反法律法规的前提下，别墅区业主共同决定充分发挥现有土地资源的使用价值将小区现有的两层别墅依法改建为三层或四层别墅，有了相应的依据。
3、这一修改决定中的亮点之二是，删除了原条例第十条（五）中的“制定、修改物业管理区域内公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度”。
这是因为，它与《中华人民共和国物权法》第八十一条及第八十一条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”、“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”相冲突。
而且：
A、“维护相关区域内的环境卫生和秩序”这一活动，其实并不是“对小区内建筑物这一物品”的管理活动，它是“对小区居民即小区内物业使用人” 的服务和管理活动；它应该属于“中华人民共和国居民委员会组织法”的调整适用范畴。它不属于“中华人民共和国物权法”或“物业管理条例”的调整适用范畴。
B、“维护相关区域内的环境卫生和秩序”是《中华人民共和国城市居民委员会组织法》已明确规定的居民委员会的任务。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第三条明确规定“ 居民委员会的任务：（四）协助维护社会治安；（五）协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作”。
C、“小区内的社会治安秩序及公共环境卫生”并不仅仅关系社区“全体业主”的切身利益。“城市居民居住小区内社会治安秩序及公共环境卫生”关系的是社区“全体居民”切身利益。
D、城市居民居住小区里，并非所有的居民都是业主。享有业主大会投票票权的居民，只占小区18岁以上居民的30-50%左右。而且，还有不少享有业主大会投票票权业主其实自已根本不在小区居住，他在小区投资买房就是为了保值增值或收租。
E、“维护居民居住小区内的环境卫生和秩序的活动”这一关系社区“全体居民”的切身利益重大任务及相关事宜；不能，“由只占小区居民的30%左右的业主全权确定居民管理公约”；更不能“无良开发商全权确定居民临时管理公约后，将社区管理权全部转交无良私营物业公司的老板负责，并由其雇请的家丁黑衣小平头换上保安服实际行使对社区全体居民的管理权，使得黑社会和流氓恶势力以所谓的物业内保人员的名义在小区合法化，成为社区的二政府”。
F、“维护居民居住小区内的环境卫生和秩序的活动”这一关系社区全体居民的切身利益和社区稳定的重大任务及相关事宜；必须依照《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定“由居民委员会这一居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”负责管理。
G、只要“供水、供暖、供电、供气”这关系国计民生的四大项目能“回归市政供应系统”处于政府有效监控之中；
只要“保安、保洁、停车管理”这三块从由前期物业管理公司有偿负责中剥离出来；回归到由居民委员会按居民会议决定的方案有偿负责；则物业纠纷的社会危害程度即可大大降低！
三、修改决定之三，是将第十二条修改为：
“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”
第十二条的原规定是：
“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有1／2以上投票权的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1／2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过。业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力”。
律师点评解读：
1、这一修改决定对应的上位法是《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款以及物权法第七十八条“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”、“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
2、这一修改决定的亮点之一是，把“制定和修改业主大会议事规则；制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的门槛，由原条例中的“必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过”降低为“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。
原物管条例关于业主大会决议的三分之二之规定，客观上是使得业主委员会几乎难已成立、使得业主大会的召开及业主大会解聘前期物业选聘新物业决议的形成，比全国人民代表大会的召开及全国人民代表大会决议的形成还要难。
这一修改决定充分显现出立法者已注意到了立法的一项普世常识：
法律内任何与会议法定人数有关的条文，
如使达致法定人数实际上不可行，或事实上不能达到，
因而有效阻止或阻挠相关权利人在会议上考虑有关的事务，
此即属应作废或当然无效的恶法。
3、这一修改决定的亮点之二是，增加规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。赋予了被侵害权益业主获得司法救济的权利。业主可以以个人名义对业委会的决定进行起诉，这样的规定，有利于防范“多数人在民主决策外衣下的暴政”，有利于保护个体业主的法定物权。
四、修改决定之四，是将第十九条第二款修改为：
“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”
第十九条第二款的原文是：
“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。
律师点评解读：
1、这一修改决定在物权法中没有直接相对应的上位法条款，
物权法中与之相近的上位法条款是第七十五条第二款及第八十三条第一款“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助” “业主应当遵守法律、法规以及管理规约”。
2、这一修改决定实质上是结合现实情况，将“查处业主大会业主委员会作出的违反法律法规的决定、责令业主大会业主委员会限期改正或者撤销其决定”的法定责任主体，
由原条例规定的区县人民政府房地产行政主管部门一家，扩大到了区县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府三家。
五、修改决定之五，是根据《中华人民共和国物权法》的有关规定：
将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”，并对个别条文的文字作了修改。
律师点评解读：
1、这一修改决定对应的上位法是物权法第七十六条第一款和第八十一条及第八十二条“（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”、“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换” 、“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”。
2、这只是一个称呼上的改变，对物业管理公司的法定权利和义务不会有法律影响。比如，香港的物管企业一直都是叫物业管理公司，可它们本质上自始至终都属于服务企业。
这一称谓的特别改变，大概是隐含着立法者对目前“有些小区的前期物业管理公司凌驾于人多势弱的松散业主之上在小区成了霸王”这一现状的警醒。