国有产权转让法律制度

国有产权转让法律制度

一 国有产权转让的涵义
要理解国有产权转让的涵义，必须先理解产权转让的涵义。产权转让是个古老的经济与社会行为，自有产权的概念以来，产权转让就是人们交换活动和财富分配的一项固有的内容。历史上的产权转让有非经济的方式和经济的方式之分。经济的方式主要表现为企业的产权转让。①正如对产权的理解不同一样，理论界对产权转让的涵义也是众说纷纭，代表性的说法主要有：
第一种观点，这也是大多数人的观点，认为产权转让的含义有两个层次：其一是财产所有权在不同所有者之间的转移；其二是在财产所有权不变或不完全转移的条件下，财产的使用、收益、经营权在不同主体之间的转移。②
第二种观点，认为企业产权交易(转让)有广义和狭义之分。狭义的企业产权交易是指有关企业出资产权(含股权)的交易，具体来说，主要指企业合并和收购产权或股权交易。广义的产权交易不仅包括狭义的，还包括基于合同涉及的企业财产的各种交易，如转让和受让企业的重要资产等。
第三种观点，认为产权转让是指出：资者按照国家法律的有关规定和企业章程的约定，转让其出资额及收益的行为，这种观点认为产权转让实际上是一种资本许可权益的转让。从企业角度看，产权转让是变换出资人。①
第四种观点，认为国有企业产权交易是指一种须经一定审批 (或者授权)并须经一定的法定程序由法定中介机构或政府委托机构才能进行的以国有企业产权为对象的买卖活动。国有企业产权交易，从其内涵上看，包括出资者所有权交易(所有权让渡)和法人财产权交易(经营权让渡)。但从两权分离的角度采看，应更多考虑经营权让渡。②
第五种观点，认为产权流动(产权交易)是指以企业产权整体交易为特征的市场活动。⑧
第六种观点；认为产权转让是两个以上的产权主体之间所发生的产权体系即财产所有权、使用权、收益权和处置权的全部或部分的转移的行为。在这里的全部财产所有权不变条件下其他三个权利的一同转移；这里的部分即可以是财产所有权和其相关权利的部分转移；也可以是财产所有权不变条件下其他三个权利的部分转移。④
以上六种不同观点分别从不同的角度对产权转让(交易)概念加以理解。第一种观点认为产权转让有两层含义，这种理解实际将企业财产所有权与经营控制权割裂开来。严格意义上的产权转让应该是企业财产所有权以及由此引起韵企业控制支配权的让渡。仅仅是企业经营权的让渡并不构成产权转让的实质内容。因此，两个层次的理解值得商榷。第二种对产权交易广义和狭义的理解，是从企业资产的类别来定义产权转让的内涵。虽然在企业的兼并、合并过程中，常常也涉及到诸如企业特许权转让，但并不是说可以由此来定义产权转让。第三种观点是从公司法角度，从企业出资的角度来理解产权转让的。第四种观点是从国有企业产权交易权限审批角度来理解产权交易。第五种观点显然不完整，因为企业产权转让可以是企业整体产权转让，也可以是部分产权转让。比较而言，第六种看法更为全面地总结产权转让所有的可能性，因而更有合理性。产权转让具有以下三个特点：第一，产权主体之间进行产权转让后，转让方可能还保有部分财产所有权的权能，但一般实物资产的隶属关系及使用、收益和处置等权利大都发生了变化，产权受让方在拥有财产的部分所有权后有可能拥有使用、收益和处置等权利。第二，产权转让表面上似乎是权利的转移，其实其背后是生产要素集合体的转移，这不同于一般生产要素的转移。第三，产权转让一般是有偿的。①产权转让既包括产权在不同所有者之间的转移，也包括在财产所有权不变或不完全转移条件下，财产的占有、使用、收益和处分等经营权在不同经济主体之间的转移。产权转让的实质是财产所有权及相关的财产权利的转移。
国有产权转让是指一种经审批(或授权)并经一定的法定程序，由法定中介机构或政府委托机构进行的以国有资产产权为对象的交易活动。国有产权转让从内涵上看，包括所有权让渡和经营权让渡，从外延上看，包括上市公司的国有股权转让和非上市公司的国有产权转让，国企整体产权转让和部分产权转让等。①
产权转让具有重要意义，它有利于企业集约经营和规模效益的形成，也有利于搞活数目巨大的国有资产存量资源，有利于市场体系的发育完善和优化产业结构，国有产权转让是国有企业改革深化和必然结果，是促进资产存量合理流动，实现宏观资源优化配置的客观要求，是改善产权组织结构和企业组织结构的必由之路。它们表明了国有产权转让的必要性，但是要发展企业产权转让，要从多方面创造条件。其中最重要的是要明确产权关系，改革国家所有制的形式和结构，并且应逐步实现政府对企业的“生产经营型”管理向“财产经营型”管理转变，根据企业经营和市场竞争状况推行企业产权交易制度，用法律手段保障企业产权转让的顺利进行。②国有产权转让的基本形式有：(1)企业并购，即一企业兼并或收购另一企业的产权的行为。(2)股权买卖。在证券市场，对上市公司的股票进行的交易。我国国有股权减持计划就是国有股权的买卖。(3)企业承包与租赁。国有企业曾经大量地采用这两种方式，它们并不改变企业产权权属，只是企业经营权的转移。(4)企业拍卖等方式。
国有产权转让应遵循以下原则：(1)经济结构调整原则，产权转让要符合国家和地区产业政策的要求，以真正实现企业组织结构和产业结构的优化。(2)等价交换原则。国有产权转让要服从价值规律，实行等价交换。(3)国有资产保值增值原则。国有资产保值增值是国有资产管理的首要任务，(在国有产权转让中，国有产权应当实现保值增值要求。(4)维护所有者权益原则，在产权转让中应坚持客观性、公平及公正性地进行评估，对国有股的转让和流通，应该“同价、同权、同利”，避免国有资产流失。

二 国有产权转让之国有企业并购方式

(一)国有企业并购的涵义
企业并购包涵企业兼并和收购两个方面。从狭义的角度来说，这两个概念是有区别的。权威的《大不列颠百科全书》对兼并一词的解释是：“指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法：(1)可用现金或证券购买其他公司的资产；(2)购买其他公司的股份或股票；(3)对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。兼并的形式(1)横向兼并，双方公司为同一市场生产相同产品；(2)扩大市场的兼并，被兼并公司为不同市场生产相同的．产品；(3)纵向兼并，被兼并公司成为兼并公司的供应者或消费者。如果被兼并企业与兼并公司原有的业务无关，则新公司就称为跨行业公司。兼并的原因很多，兼并公司可能是为了减少竞争，或提高生产效率，或使其产品和市场多样化，或减少税赋支出。”①兼并是两个或两个以上的企业，按某种条件组成一个企业的产权交易行为。收购是指一家公司在证券市场上用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得对该公司的控制权，该公司的法人地位并不消失。收购有两种：资产收购和股份收购。资产收购是指一家公司购买另一家公司的部分或全部资产。股份收购则是指一家公司直接或间接购买另一家公司的部分或全部股份，从而成为被收购公司的股东。收购是一企业以某种条件取得另一企业的大部分产权，从而居于控制地位的交易行为。①
可见，兼并与收购二者之间的主要区别在于，前者指一企业与其他企业合为一体，而后者则并非合为一体，仅仅是一方对另一方居于控制地位而已。我国企业并购方式和程序因其是否上市而有所不同，我国企业可分为上市公司和非上市企业，对于上市公司的公众股收购，按证券法规定的协议收购或要约收购方式进行；但发起人的收购须取得持股单位或授权单位的同意。在非上市公司中，产权的交易须取得企业主管部门和有关政府部门的同意，并按一定的程序和规则协议受让产权。我国《公司法》第184条规定，公司合并可以采取新设合并和吸收合并两种方式，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并时，合并各方的债权夕债务，应由合并后存续的公司或新设公司的承接。
企业兼并的根本动机应是实现利润最大化。企业经营的根本目标是追求最大限度的利润，企业兼并作为一种正常的市场行为也离不开这个目标，就兼并方来说其主要的原因在于(1)达到企业规模经济效益，实现企业扩张和发展。(2)分散企业经营风险，有效地避免企业经营失败，其中最好的途径是多元化经营，而兼并为多元化经营提供了条件。就被兼并方来说，其要求或接受兼并的动机在于(1)改善经营状况，降低企业投资风险。(2)放弃经营或收回投资的要求使他们接受兼并。有学者在综合分析并购双方的行为选择导向后提出了兼并收购的动因是企业控制权增效。所谓控制权增效，是指由于取得对公司的控制权，而使公司效率改进和价值增大的效果。控制权增效分为事前增效和事后增效，事前增效是在取得公司控制权之前，对效率改进和价值增大的效果所作的评估。事后增效是指取得控制权后，事实上对效率改进和价值增大所得到的效果，两者的比较，在很大程度上决定着兼并的成绩。①
我国上市公司的并购遵循证券法的规定可以在证券市场上完成。我国证券法规定收购人每增减持有股份达到上市公司发行股份总额的5％时，应向证监会飞公司及证交所报告。虽然有学者认为这些规定使公司兼并收购的成本太大，并且给被兼并收购公司以足够的时间进行反收购活动，可能导致兼并计划失败，这不利于兼并机制的真正有效实施，从而使上市公司的外部监督机制流于形式，上市公司因而缺少来自外部压力迫使他们治理好公司。但是，在现阶段的中国证券市场，投机活动比较猖獗的状况下，这样严格的规定是利大于弊的。
对于非上市国有企业来说，其兼并收购活动，、有学者提出国有企业“准兼并”假说理论。首先在这些国有企业中存在一个关于国企产权交易的悖论：即作为所有者的委托人(政府)，并不能对其产权进行交易，而受所有者委托的代理人(国企管理层)，却可以对委托的产权进行买卖，这就是目前情况下国企产权交易的一个悖论。基于对这一悖论的分析，提出了国有企业“准兼并”假说，以解释在国企产权交易中委托人不能买卖其产权而代理人却可以买卖委托人产权的现象，假说认为其原因在于国有经济中利益主体事实上各自拥有或多或少的国企产权，从而变成了拥有或多或少部分产权的产权主体。剩余收益权与剩余控制权在国企中的实际分离，是使得国企之间产权交易和转让，是有“准兼并”的性质。①
企业并购作为资产重组的主要杠杆，具有以下重要作用：与企业自身积累方式相比，企业购并能够在短时间内迅速实现生产集中和经营规模化；有利于减少生产同一产品的行业内的过渡竞争；与新建一个企业相比，企业兼并可以减少资本支出；有利于调整产品结构，加强优势产品，淘汰无前途、无市场的产品，加快支柱产业的形成，促进产业结构的调整；通过债务重组和增加资本金，实现资本结构的优化。由于上述作用，企业兼并与收购成为市场经济中国有企业存量资产调整和优化组合的重要形式。 (二)国有企业并购中存在的障碍及对策
目前，国有企业并购存在许多障碍因素，归纳起来，大致有以下几个方面：
1. 体制障碍。所谓体制障碍，就是指现存的国有经济管理体制本身阻碍着国有企业的并购。我国目前的国有经济管理体制实际上是一种具有多层次代理人的，并且具有极强行政性的代理制。也就是说，从最终所有者(全民)到经营者(厂长或经理)之间，存在着许多层次的行政性的代理人。从政府的各级构造来讲，是全体人民将企业委托给中央政府代理，中央政府再将企业按照政府的“条条”与“块块”交给各级政府去代理，如中央政府的各部(委、局)将企业代理权委托给省、市、县各级政府，各级政府都是企业的代理人。这些国有企业的代理人，虽然都不是最终的所有者，但实际上都可以对国有企业并购能否实现起决定性的作用。尤其是这引起多层次的代理人之间是一种上下级的行政关系，只要有某一个层次的代理人不同意并购，那么比他们级别低的代理人即使就是同意了并购，国有企业的并购也无法进行。这些多层次的行政性代理人在企业并购本身中并不能获得任何自身利益，因而有些人往往是试图在并购中利用自身权力获取私利，如果其私利得不到，也会对并购行使否决权。因此，我国的国有制企业名义是全民所有，实际上已在不同程度上成为各级代理人 (包括各级政府机构及政府的负责人)所支配时企业。这种多层次的行政性代理制本身，就阻碍着企业的并购。
2．“内部人”障碍。所谓；“内部人”障碍，就是指企业的经理阶层及职工，都对国有企业并购具有很大的决定权，如果他们的利益受损，或者未来利益没有保障，他们自然会行使否决权。例如，就经理阶层来说，他们当中的许多人所担心的是自身的权力能否在并购中增强，自身的利益能否在并购中扩张，如果自身的权力与利益不能得到保障，那么他们将通过各种方式否决企业并购。就企业内部职工来说，许多人首先考虑的是自身的利益与地位及福利保障问题，如果其就业及收益受到损伤时；尤其是他们的未来福利得不到保障时，就会采取各种方法否定企业并购。因此，“内部人”控制对企业并购有很大的阻滞力量。
3．非经济因素障碍。所谓非经济因素障碍，就是指企业并购中因为政府的非并购原因而形成的行政干预‘国有企业的背后实际上是各级政府部门，各级政府在考虑企业资产重组时往往是不仅考虑资产重组中本部门的经济利益，而且还要考虑政治安全及社会等非经济因素，因而会将政府目标带入企业并购这种纯属于资本经营的市场交易过程中。当并购虽然对企业发展有利，但不利于政府目标的实现时，他们也会采取否决态度，从而使企业并购难以实现。因此，企业并购这种本应实行一元化检验原则的单纯市场交易过程，也变成了多元化评价标准与经济交错的非市场过程。