擅用他人电信设施的解决办法

　　互联互通司法解释生效后，“砍电缆”等破坏公用电信设施的行为将遭到法律制裁。但司法解释在解决互联互通问题中不能”包治百病”，对于未经电信企业同意，擅自搭挂、依附在自家电缆、管道上的“搭便车”行为，电信企业当然不能像以往那样一时激愤，以身试法。但是，这种擅自使用他人电信设施的问题究竟该如何解决？

“搭便车”行为难处理

　　擅自使用他人电信设施，通常表现为后进入的电信业务经营者擅自以使用、占用、搭挂、依附等方式利用先进入的电信业务经营者的已建电信设施。

　　仔细分析，擅自使用他人电信设施后一般会形成两种状态：一是擅自使用人的电信设施（线路）尚未建成或已建成但未能投入使用；二是已经建成并投入使用，即已经发展了一定的用户。

　　第二种状态即电信设施已经建成并发展了一定的用户，此时因为搭上了用户的通信权利问题，而使得原本擅自使用电信设施的法律关系变得复杂许多。这里存在两种法律关系，一是电信设施产权人和擅自使用人的关系；二是擅自使用人及其所属的电信用户的关系。需要保护的利益也有两种：即电信设施产权人的利益和用户通信权益。原本都应受法律保护的两种合法权益因第三方擅自使用了他人的电信设施而产生冲突，在法律保护上只能顾此失彼。

　　第一种法律关系中，未经产权人同意，擅自使用了其电信设施，擅自使用人显然侵犯了产权人的合法权益，因此这是一种非法的法律关系。第二种法律关系中擅自使用人和电信用户之间是一方提供服务另一方接受服务的合同关系，这种合同关系应该是合法的、受法律保护的。但法律保护的仅限于擅自使用人（即某电信运营商）和用户之间的合同中约定的内容，即用户因接受该电信运营商所提供的电信服务而与之约定的内容是受法律保护的，超越了这个范畴则另当别论。因此，问题的关键在于，第一种法律关系中的产权人是否应为保护第二种法律关系中的用户的合法权益而负担法律上的义务？第二种法律关系中所指的用户权益也只是双方约定的并受法律保护的一般民事权利，并不能超然于任何法律之上。有何理由要求与该用户并无任何瓜葛的产权人，为了保护其从其他电信运营商处获得的权益而负担法律上的义务？因此，对于产权人而言，因其电信设施被他人擅自使用而采取措施排除妨害保护其合法权益是应该的（虽然不能采取“砍电缆”的极端手段，但可申诉）。如果因此而使擅自使用人所属的电信用户权益受到侵害，不能继续享受电信服务，那该负法律责任的应是该擅自使用人。即擅自使用人违反了与其用户之间的合同义务，不能继续履行合同，应该向其用户承担违约责任。由此可见，用户权益的保护应该通过向其所属的电信义务经营者追究违约责任来实现。

一个无法解开的结？

　　从法律逻辑上来说，产权人的电信设施被非法使用了却不能排除妨害只能维持这种非法状态的存在，似乎助长了非法使用的行为，反而保护了非法利益。法律规定或监管机构强制要求出现这种情况应该向监管机构申请解决。退一步讲，即使这更有利于保护用户甚至是多方当事人的利益，那监管机构解决的办法能是什么呢？无非有两种可能：要么责令擅自使用人改正，自行拆除；要么默许这种状况继续维持，责令擅自使用人向产权人支付一定的使用费并赔偿由此造成的损失。第二种办法比较容易实现，而且看似对双方都有利。

　　其实，产权人是不愿监管机构采用第二种办法的。被擅自使用的电信设施产权人在该地区是先进入者，而且往往是比较大的运营商，其真正所要追求的效果是没有后进入者，让该地区的市场皆成为其囊中之物，达到垄断市场的真正目的。擅自使用人向其支付的使用费再多也比不过对该地区市场垄断所带来的利润。因此，为了促进电信行业的竞争，抑制这种垄断行为的产生是电信监管机构的必然选择。而且这样处理的后果是鼓励了后进入的电信运营商在电信设施建设时擅自搭挂、占用先进入者的电信设施的存在。不说这种搭挂、占用或依附会给通信安全造成多大的隐患，单这种行为本身就意味着电信建设市场的不健康状态。

　　如果监管机构采用第一种办法，责令擅自使用人自行拆除，那效果和产权人采取措施拆除在本质上没多大区别。当然，这里还存在一个妥善处理用户的问题。如果是产权人一经发现当即拆除，则将擅自使用人和其用户之间的关系立刻变得尖锐起来。如果是监管机构责令擅自使用人拆除，显然会给一个合理的妥善处理用户的期限。单从解决纠纷的效果来看，的确会比前一种情况好一点。但这显然不是解决问题的最佳途径。而且这样一来，势必会使擅自使用人陷入无尽地解决与用户纠纷的漩涡之中。况且，这种解决办法并未达到电信监管机构反垄断的目的。

　　另外，如果擅自搭挂、占用或依附产权人设施的纠纷只能通过向监管机构申请解决，必然会形成一种恶性循环：即所有后进入的电信业务经营者在建设电信设施时都会依附或搭挂已建的电信设施，而根本不必经过该产权人同意。一旦发生纠纷，就落到了监管机构的头上，由监管机构协调解决。而为了保护电信用户的通信权利以及反垄断的目的，电信监管机构往往会默许该后建电信设施的存在而采用其他方式处理纠纷。如此一来，整个电信建设市场就成了一个永远也无法解开的结了。

上策之选：电信设施强制出租出售法定化

　　如何解决？依笔者之见，对先进入者的电信设施强制出租出售法定化是解决问题的上策。

　　电信立法应当强制规定先进入的电信业务经营者必须基于平等、合理以及非歧视性原则将其多余的电信设施出租或出售给后进入者，除非因其电信设施的容量不足或存在安全性、可靠性或具有广泛影响的工程设计问题才能成为其免除该法定业务的理由。同时，法律还要确定电信业务经营者的平等接入权，即先进入的电信业务经营者应当为后建的电信设施提供公平、合理和非歧视的平等接入。只要后进入的电信业务经营者通过正当途径完全能实现其建设电信设施或租售电信设施进入电信市场的权利。强制出租出售的法定化，使得后进入者不用自建电信设施就能实现其业务的开展。因经济允许或业务发展需要，后进入者需要自建电信设施的，应当与已建的电信线路保持必要的安全距离；难以避开或者必须穿越，或者需要使用已建电信管道的，应当与已建电信线路的产权人协商，并签订协议。如未经产权人同意，擅自使用、占用、搭挂或依附该产权人电信设施的，则应当受到法律的制裁。

　　同时，笔者以为，为了保护产权人的利益，法律上应当给予产权人适当的排除妨害的权利。因此，对于擅自使用他人电信设施的行为，首先法律上确定其为违法行为，应承担相应的法律责任；其次，该电信设施的产权人可以采取适当的措施保护自己的合法权益。对于在建但尚未投入使用的电信设施可以立即采取措施排除妨害、消除对其设施的侵害；对于建成并已投入使用的，为了保护无辜电信用户的合法权益，应当给对方一个合理的妥善处理期限，然后再采取相应的排除妨害的措施。对于妥善处理期限有争议的，由电信监管机构确定。

　　这样处理，一旦发现其未经同意擅自使用、占用、搭挂或依附产权人的电信设施，就可采取适当的措施加以遏制，从而将这种违规操作扼杀在萌芽状态。当然，对于未经同意擅自使用产权人的电信设施并投入使用的情况，产权人在采取排除妨害的措施时就应当谨慎，因为其要冒刑法第一百二十四条“破坏公用电信设施罪”的风险，互联互通司法解释生效后，产权人能够采取的最佳措施是请求电信监管机构协调解决该纠纷。