性的公权控制

　　性的公权控制

　　周安平

　　内容提要 ：性权利的产生是一个漫长的过程。史前，性独立于生育，既非权利也非义务。后来，性附属于生育而成为了一项义务。随着文艺复兴以及“性革命”浪潮等的推动，性权利开始为人类所关注，并最终为《性权宣言》所肯定。《性权宣言》以性自由权为核心构筑了一系列权利体系。国家公权对性的介入古代以维护性秩序为主，今天则应以维护公民性权利为原则，因此，性权利要求公权力的保护，同时也是对公权力的限制。公权干预性行为的原则以及性行为本身的自然性、私密性与伦理性的特征在决定国家公权对性干预与控制的难度的同时，也决定了国家公权对性干预与控制的限度。

　　关键词 ：性义务 性权利 公权干预

　　性是自然的，也是社会的，因而，性不仅在生物学上有意义，在法律上也同样具有意义。法理上需要考量的是：性是否有权利属性?如果有，其权利主体是夫妻还是个体?性权利有哪些具体内容?国家控制性的目的是维护性的秩序还是维护公民的性的权利?其对性的控制具有何种难度?必须受制于何种限度?

　　一、 从性义务到性权利

　　性权利的产生是一个漫长的历史过程。原初社会，人类的性原本是独立的。由于古人最初并未认识到性行为与生殖的关系，因此，人类进行性行为的目的是在于或主要在于享乐，生殖只是人类性行为的一个结果，但未必就是一个目的。 [1] 但是，原初社会的性完全受动物本能的驱使，在丛林规则的支配下，弱肉强食，在性本能的驱使下，原始人的性自主也就不能自保。因此，尽管原始人的性行为是独立的，但这种本能的冲动并不是一种权利。

　　当人类已经开始认识到生殖与性的关系后，性开始作为人类再生育的手段而被重视，性也就从属于生育，而不再具有独立的意义。也正因此，婚姻的建构奴役了性，或说囚禁了性。妇女的性也就在婚姻的约束下演变为一项生育的义务。“生殖模式强调的是男性和女性性活动的根本对立、女人的自动繁殖周期，以及女人性感受的缺失。” [2] 女性不为生育的性视为“失贞”，是耻辱的和不道德的，性沦为了生育的奴卑。西方历史上长期禁止避孕与堕胎，就是为了防止脱离生育的性游离于控制之外;而东方传教士“非为性，而为后也”的虚伪也是为了证明其性行为的正当性。于是因为生育，就有了生殖崇拜。 [3] 因为不是为了生育，通奸就是犯罪; 因为不是为了生育，所以同性性行为就不道德。并且，由于生育与性的合一关系，妇女因为生育孩子的缘故而降低了谋生的能力，因此，在性的经济学分析中，我们发现，妇女放弃她们的性自由也是为了换取男子的保护。如果妇女不需要男子来保护自己和孩子，她们就无须对男子要求妇女贞洁的这种偏好做出让步。 [4] 在妇女的性屈从于生育而为义务的同时，男人在性的方面却始终表现为性的特权，尽管这种特权必须依附于生育，但在生育的目的下，男人可以三妻四妾，可以沾花惹草，却没有“失贞”之虞，至多为“失德”而已。 于是，因为妻子不能生育，男人就可以休妻;因为生育的需要，男人还可以纳妾;甚至因为生育，男人还可以对妻子实施性的强暴。这种以性为生育的义务将妇女置于性屈从的处境，而使男人压迫妇女在历史上获得了合法性。

　　正因为性负有生育的义务，所以最初妇女的卖淫也是出于宗教义务的动机， [5] 英国著名性心理学家霭理士的其著作《两性与社会》一书中也指出“宗教的娼妓即所谓圣妓，几如一公例，其信仰以为人类的孳生活动，有一种神秘和庄严的影响，以增大自然的繁殖。” [6] 生殖的要求，使卖淫与神圣的宗教也发生了联系。而且因为生殖，即使是僧侣、祭司的“初夜权”最初也只是作为一种义务，来为丈夫消除恐惧与灾难，以利将来生育， [7] 含有浓厚的法术意味。如果说有“初夜权”含有权利的成份，那也是神的权利，而不是人的权利。 [8] 只是，“初夜权”在后来的历史中才演变为特权阶级男子的特权。

　　卖淫从宗教性义务演变为习俗性卖淫和职业性卖淫那是后来的事。习俗性卖淫和职业性卖淫“虽然从道德上失去了神圣性，却在某种意义上开启了妇女性权利的萌芽。身体、性是属于自己的，是可以由个人支配的，个人有权出卖自己的身体、出卖自己的性，有权获得报酬的权利;反之，个人享用了别人的性，也就有了付出报酬的义务。以性权利义务为内容的性契约，在卖淫一事上，得到了最典型的体现。” [9] 重要的是卖淫将妇女的性从生育的束缚中解放了出来，而为独立的性而不再是依附的性。性权利从卖淫中蒙生，这多少有有点讽刺的意味，但从分析中，我们发现这是一个很难拒绝的理由。

　　从变化的历史过程看，那种只将婚姻内以生育为目的的性看作是合乎道德观念的变化，最初来自欧洲中世纪的文艺复兴运动。文艺复兴运动提倡世俗化和个性解放，主张光复人性，冲破束缚，追求欢乐。在社会风气方面，人们开始以坦诚的态度对待性，并以性的公开表达作为一种感情宣泄，视为自然。在随后的宗教改革运动中，也将禁欲作为抨击的对象，鼓励教徒结婚，但同时也反对不加约束的性行为。 20 世纪 60 年代席卷欧美的“性革命”浪潮更是将传统的性观念批判得体无完肤，传统性观念在“性革命”浪潮中各种社会力量的交互作用下土崩瓦解，于是一种崭新的性观念产生了：性是健康的、自然的、美丽的，任何让自己感到快乐而又不会伤害他人的行为都应该被接受;性关系是平等的，男女双方都有追求性快乐的权利，都可以自由地表达自身的需要，并分摊应负的责任;传统上为了调节性关系而建立的婚姻家庭制度应该尽可能地具有弹性，符合各人的需要，不要都套到一个框子里。也就是从那时开始，未婚同居、同性恋婚姻、合同婚姻、临时婚姻开始堂而皇之地出现在公众的视野中。也就是从那时开始，囗服避孕药、避孕器具、流产手术开始面世，又为这场“性革命”提供了技术上的支持，加速了性与生殖的分离。伴随着“性革命”，是妇女为从被奴役的角色地位中解放出来，争取与男子平等的“性角色革命”运动。“性角色革命”与“性革命”互为因果，相互推动，妇女运动进入了一个新的历史阶段。维护妇女利益、尊重妇女意愿，其中包括性权利和性意愿，成为当时一种进步思想和时髦囗号，为人侧目;男主外，女主内，男人赚钱，女人管家的传统的男女社会角色正面临大规模的挑战。 [10] 可见，性权利意识的觉醒始终与性与生殖的分离及妇女地位提高的社会过程紧密地联系在一起。

　　性权利的真正出现是在妇女性行为彻底摆脱了生育的束缚后，才开始为人类所关注。避孕技术和堕胎手术的出现在某种程度上将性行为从生育的束缚中解放了出来。因为“避孕的改进直接同时减少了男女两性婚外性活动的成本，但它也间接地减少了这种成本，即它减少了女性对男性的依赖(这种依赖是因连续怀孕造成的)，因此也就减少了女子以允诺保持贞节来换取男子供养的激励因素。” [11] 伴随着性与生育的分离，妇女的经济地位也不断改善，这在一定程度上增强了妇女的性的独立性。“传统的性道德是建立在妇女依赖男子的基础上的，随着这一依赖弱化了，传统的性道德也就削弱了。这一道德的功能就是保护男子的利益确信：他的子女确实是自己的骨血。只有当妇女的行动会得到补偿之际，妇女才会同男子合作来保证男子的这种利益，就如同当年妇女为了要孩子而需要男子保护以及不涉及孩子的职业对她们一律关闭时她们所做的那样。而随着妇女生育孩子的角色减弱了，她们的市场机遇增加了，妇女需要的以及她们得到的男子的保护都更少了。” [12] 随着人工生殖技术的出现，性与生殖的传统关系更是进一步地分离。妇女与生育关系不断弱化，增强了妇女的独立意识，包括性自主意识及性自主要求，将妇女视为生育的工具，性附属于生育的观念不断得以动摇与削弱。性从生育中解放了出来与妇女在性关系中自主地位的确立，为人类性权利的产生消除了障碍，开辟了道路。

　　有学者根据性观念主张的不同，分为性保守主义、性温和主义与性自由主义。性保守主义只将婚姻内以生育为目的的性行为看作是合乎道德的;而性温和主义则将发生在合意的双方之间，无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受的，并不以婚姻作为性行为的价值判断标准。于是，基于爱情的婚外性行为及同性恋者之间的性行为获得了人们的宽容。与性保守主义和性温和主义两者不同，性自由主义不但不以婚姻作标准，而且也不以爱情为标准。它所强调的是唯一基础就是“合意”，只要双方同意，则一切形式的性行为都具有合理性。性自由主义认为，所有的性行为就其自身而言都是道德中立的，任何特殊的性关系皆没有正确与错误之分。性行为被判定为道德错误，不是因为它们是“性的”，而只是因为它们违反了理性证明的道德法则。例如，强奸的非道德性不在于它是性的，而在于它不公正地伤害了他人。 [13] 性自由主义强调意思自治，为婚内强奸在法律上的成立提供了法理基础，但同时，也为基于双方自愿的卖淫嫖娼提供了借囗。

　　性权利为人权之一，这一观点，最终在世界性学会议通过的《性权宣言》中得到了充分的肯定 [14] ：“性 sexuality )是每个人人格之不可分割的部分，其充分发展端赖于人类基本需要，诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱之满足。性由个人与社会结构之间的互动而构建，其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性的权利乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权，故性健康亦为基本人权。为确保人与社会得以发展健康的性，所有社会必须尽其所能承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃为承认、尊重与实施此类性权之环境所产生。” [15]

　　二、 性权利的主体及性权利的内容

　　性权利的主体是谁?在“夫妻一体主义” [16] 的社会里，也就是在男权社会里，女性的性活动是根据与男人的关系确定的。 [17] 妇女的身体是男子的私有财产，女性的性意义在于其身体而不在于其性感受。因此，那种只将婚姻内以生育为目的的性行为看作是合乎道德的观点，于女性而言，性为其生育的义务，而不是其权利。自然，妇女也就不能成为性权利的主体;只有男人为了生育的目的而拥有性的特权时，男子才成为性权利的主体。

　　当“夫妻一体主义”渐被“夫妻别体主义” [18] 所代替，性权利也就要求男女平等，在性权利方面，妇女与男子为同等的性权利主体。如果承认妇女也是公民社会中的法律主体，那么，妇女在性权利方面的主体地位就应当为法律所肯定。毕竟，妇女的身体是自己的，不是教会的，也不是国家的，而是妇女自己必须控制她们的命运。 [19] 因此，妇女的身体及其意志相对于男人而言具有独立性，而不是依附性。尽管文化观念上，人们对男子与妇女在性方面的权利往往还带有历史上遗留下来的道德偏见，但当代各国法律的实践，莫不以男女平等构筑法律的权利义务。

　　问题是，在男女平权的社会，性权利的主体是夫妻的，还是个体的，这仍是一个很需要讨论的问题，因为这关系到“婚姻强奸”这个概念在法律上能否成立。如果说，性权利只表现为夫妻的性自由，那么，婚姻内的性行为就纯粹是夫妻私生活的内容，婚内强奸也就不是国家公权干预的对象;如果说，性权利是一个公民人身权利的必然延伸，那么，不仅公共领域中的性为公权所关注，甚至，婚姻内的性也不完全可摆脱公权的干预而为所欲为，只要国家公权的干预是基于保护公民性权利的目的。

　　性权利的核心内容为性自由权， “一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容。” [20] 但是，婚姻内的性权利只是一种相对性权利，“这种相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。基于现代平等的观念，夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对的权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务，否则权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。” [21] 婚姻内的性权利是因结婚而产生，它是建立在婚姻契约的基础之上，因契约所生的权利只具有彼此相对抗的属性，但这种彼此对抗的属性并不可以改变性权利的绝对权性质，亦即：相对性的权利，不可以对抗性自由的绝对性权利。说得直白一点，婚姻内的性权利是一种请求权，而不是一种支配权。婚姻内的性权利遭到侵犯只可诉诸离婚，但不可诉诸暴力。暴力的非法性在于其手段，而不论其动机。正如《性权宣言》所提出的“性自由排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性凌虐，无论何时，亦无论出于何种情况。”因此，丈夫基于婚姻，而对妻子享有性要求的请求权，但并不因为有了丈夫的身份而有强奸妻子的权利，否则，可以理解为，妻子对于丈夫的要求而有绝对服从的性义务;否则，可以理解为，结婚证成了强奸妻子的通行证。况且，纵观各国刑事法律，也并没有哪个国家明文赋予丈夫具有强奸罪的豁免权。关于婚内强奸的法律概念，结合《性权宣言》所明确的性权利的具体内容，就更具有说明力。

　　性的权利，包括哪些具体的权利内容，《性权宣言》对此作了极为充分的阐述：

　　第一项，性自由权。性自由包括个人表达其全部性潜力这可能性;然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削、性辱虐， 无论何时，亦无论出于何种情况。

　　第二项，性自治权、性完整权与性身体安全权。该权利包括在个人的与社会的伦理脉络中，个人就其性生活自主决定之能力，亦包括掌握与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤害与暴力。

　　第三项，性私权。个人应其亲密关系自主决定与和行为之权利，只要他们未侵犯他人之性权。

　　第四项，性公平权。此权利指免于一切形式之歧视， 不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍。

　　第五项，性快乐权。性快乐，(包括自体性行为)，是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。

　　第六项，性表达权。性表达之内容多于性快乐与性行为。个人有权通过交流、接触、情感表达与爱恋表达其性欲。

　　第七项，性自由结合权。该权意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性。

　　第八项，自由负责之生育选择权。该权包括是否生育，生育之数量与间隔，以及获得充分的生育调节措施之权利。

　　第九项，以科学调查为基础之性资讯权。即性资讯必须经由不爱限制但科学的性探究而产生，并以适当方式传播到所有之社会阶层。

　　第十项，全面性教育权。该过程始于出生，终于死亡，并须所有社会组织之介入。

　　第十一项，性保健权。性保健须为所有人所享有以预防和治疗一切性忧虑、性问题与性失调。 [22]

　　《性权宣言》以性自由权为核心，构筑了一个完整的性权利体系。其积极意义表现在：第一，它明确了性权利的主体是公民个人并以性的合意作为性行为的基础，这为婚内强奸提供了法理基础;第二，它强调了性行为的私隐性，为反对外在干涉，包括公权的不正当干预提供了理论依据。第三，它提倡公平，反对性歧视，有利于剔除历史残留的性别对立以及道德偏见。不过，需要指出的是，《性权宣言》并非正式的国际人权文件，并不具有直接的法律效力，但由于世界性学会这一组织的广泛性和代表性 [23] ，其对世界各国法律的影响仍不可低估。当然，《性权宣言》关于性权利的具体内容尚有可争论之处，这种争议主要集中在这样三个方面：( 1 )基于自愿的卖淫是否为公民的性权利?( 2 )色情作品的创作与传播是否为性权利的自由表达的法律范畴?( 3 )发展中国家基于人口的现状而强行推行的计划生育政策是否侵犯公民的性权利?

　　基于自愿的卖淫是否为公民的一项性权利，历史上一直存在激烈的争论。可以预料，在《性权宣言》面世后，这种争论将更为激烈。《性权宣言》所昭示的是性自由主义思想，基于自愿的卖淫行为正是反映了《性权宣言》中所明示的性自由权与性自自治权，况且，正如前文所指出的，女性性权利意识的觉醒最初就是从卖淫中蒙生。因此，持肯定观点的学者坚持认为，基于自愿的卖淫充分反映了女性对自己身体的完全支配，是女女性行使其性权利的一种方式。因为“所有人都有权利拥有他们自己的身体。一个人的身体不属于父母、伙伴或社会。每个人有权以其选择自由地处置自己的身体。每个人有权决定如何、何时被另一个人接触。每个人都有权拒绝任何的人类接触，也有权接受。” [24] 这种赞成卖淫合法化的观点显然将妇女是否“自愿”作为区分强奸与卖淫的分水岭，漠视了妇女“自愿”背后女性整体上受压迫的历史，遭到了女权主义者的强烈抨击。女权主义学者凯瑟林 - 巴里指出：“卖淫是一个男性的消费市场。公众对于妇女的愿望，对于她的选择和她‘卖淫权力’的热切关注，分散了公众对以下这一基本事实的注意：即卖淫的存在首先是因为男性顾客的需要。” [25] 因此，卖淫是男权制度的反映，它整体上反映了男性对妇女的性压迫与性剥削。卖淫与强奸的不同只在于，后者是赤裸的暴力征服，前者是以金钱为购买的基础。由于男性经济上的优势，使得卖淫得以违反女性意志的情况下屈从于男性的压迫。这种“性剥削——一种客体化，是对人类经历的一种连续性的破坏，是对处于从属地位的女性的性发展的一种不断损害。” [26] 因此，卖淫行为应该从整体上而不是从个案上去审视。因为卖淫行为是女性整体上遭受歧视与奴役的结果，个案“自愿”的形式掩盖了整体上的屈辱。

　　色情作品的创作与传播是否为性权利的自由表达的法律范畴，理论上与实践都存在分歧。赞同者认为，即使是“淫秽品”，公民也发表与欣赏的权利。何况由公权者规定统一的标准，规定什么是“淫秽的”，什么是“不淫秽的”，正如由公权者规定什么是真理一样，在理论上是荒诞的，在实践上也必然产生荒谬的结果。 [27] 美国联邦法院曾就以宪法保护的言论自由为依据，判决印地安纳州的印地安纳波利斯市颁布的反色情文学的命令违反了美国宪法第一修正案。 [28] 但许多女权主义者认为，由于色情作品贬低女性，因此促成了性骚扰以及其他形式的或大或小的性别歧视和压迫。苏珊 - 格里芬在《色情文学和沉默》中所说：“在色情文学中，女人的身体是无言的，它被征服，被束缚，被殴打，甚至被残杀，它是自然情感和自然力量的象征，而这正是色情者所痛恨和惧怕的 ------ 就像反犹主义中的犹太人、种族歧视下的黑人，色情文学中的女人仅仅是 ------ 色情狂或种族歧视者试图忘却和否认的存在领域。” [29] 正如印地安纳波利斯市命令的主要提议者们的作品中的评论：“色情文学使性活动中的男性至上约定俗成化，将色情场景中的优势和屈从与男人和女人组成的社会构架相融合 ------ 男人把女人当作一个他们视为生物的群体，色情文学构建了这个群体的组合。男人拥有压倒女人的权力意味着，男人视察女人的方式界定了妇女能成为什么样的人。” [30] 我们认为，上述观点其实并不直接对立，色情作品是否正当不在于是否描写了性，而在于是否含有性别歧视。如果没有性别歧视的内容，纯粹的性描写只是一种性表达自由的范畴。因此，法律应该关注的是如何消除色情作品中的性别歧视，而不是因噫费食，一律否认公民的性表达与性欣赏的权利。

　　发展中国家基于人口的现状而强行推行的计划生育政策是否侵犯公民的性权利?分析这一问题，必须分析性与生育的关系。如果说性与生育具有直接的因果关联，两者具有同一关系，那么，为限制生育而限制性就侵犯了公民的性权利。在过去，由于生殖技术的不完善，这种侵权行为就很难避免;今天，当性与生育无论是在文化观念上还是在医学技术上都出现了分离，这种侵权行为至少从法律上可以避免。不过，我国婚姻法许多的条款，仍然无视性与生育分离的这一事实，为贯彻计划生育政策，为禁止或限止公民生育而禁止或限制公民结婚，这就多少有侵犯公民性权利之嫌。毕竟，现代的性已不再是生育的工具而负有生育的义务。 [31]

一、 公权对性行为控制的基本原则

关于公权对性的控制，福柯有很多见地的思想。福柯认为，权力对性的管制是从禁止乱伦开始的。“在人类文明史上，禁止乱伦是文化的序幕，而从禁止乱伦起，性欲就再也无法摆脱权力的笼罩。” [1] 福柯认为，我们现在所拥有的“性”、我们把它当做“事实”的性，并不是一种与生俱来的东西，而是被 18 世纪的性的机器制造出来的产品，是不断变换的性的话语的产物，是社会建构的产物。 [2] 在国家和个人之间，性是一个国家权力控制个人的工具。“在国家和个人之间，性成为一个话题，一个社会话题；它被话语的整个网络，被知识、分析和告诫的崭新形态所笼罩。” [3]

福柯反对权力对性的任何干涉。福柯认为，私人生活与法律无关，性不应成为立法惩罚的对象。“国家和司法对性的干预越多，个人的自由就越少；而国家对性干预越少，则个人自由越多。 [4] “在任何情况下，性都不应该服从任何形式的立法。就是这样。但是还有两个领域对我来说存在着问题。一个是强奸，一个是儿童。” [5] 对于强奸，“如果我们惩罚强奸，我们只是在惩罚暴力，而不是其他。这只不过是身体侵犯的一种：用拳头击打某人的脸和把阴茎插到他人的 ------ 这两者之间没有什么原则性的差别。（强奸）不是性，而是必须受到惩罚的身体暴力，却不需要把性的问题考虑在内。” [6] 而对于儿童，福柯主张：“能够建议有这样的法律吗：一个人能够与一个同意的孩子、一个不拒绝自己的孩子发生任何一种关系——而这将与法律无关？ ------ 我忍不住要说：如果孩子并不拒绝，就没有理由惩罚任何行为。” [7]

福柯对性持绝对自由的观点。但事实上，强奸的非法性并不在于对女性身体的侵犯而在于对女性性自由的侵犯。虽然，性与身体不可分离，但其意义并非同一。前者是人身权，后者是人格权，侵犯人格权与侵犯人身权的性质与法律责任并不相同。如果将强奸只看作是对女性身体的侵犯，那么，当强奸并未对女性身体构成伤害时，女性的性自由就得不到应有保护，其建立在性自由之上的性权利也就没有独立存在的价值。因此，福柯的这种性自由的主张恰恰不是性的自由而是身体的自由，其结果是否认性的权利性质。福柯的观点是建立在性不具有独立价值的假设的基础上，而只要这种假设在现实生活中不存在，福柯的这种自由主张就会将妇女再一次沦为性暴力的牺牲品。同样道理，在儿童处于未成年阶段，其对性权利的价值的认识并不完整，因此，其行使性权利的行为自然应受到法律的特别限制，以保护未成年的性权利。如果说只要孩子同意，就与法律无关，那么，不仅是性、其任何行为法律都没有必要进行限制。况且，只要法律有“同意”的要求，那么，就必须有同意的能力。不问同意的能力，只看同意的形式，其结果也是将儿童的性沦为成人剥削的境地，最终，儿童的性权利事实上也被否定。这种“同意”论，其实并不新奇。一直排斥着“婚内强奸”在法律上的成立，其中一个最主要的理由就是认为婚姻是双方同意的。 [8] 因此，福柯的这种绝对性自由的主张，其实从根本上动摇了性的权利性质的基础，非但不能保护女性与儿童的性权利，反倒为性暴力张目。这一点，福柯也许并未料到，就是解读福柯的学者恐怕也未注意到福柯观点的极端性与片面性。 [9]

一般来说，公权力对公民性权利并不构成侵犯，因此，性权利与公权力并不具有直接的对抗意义。对性权利的侵犯主要来自于个人，因此，性权利首先针对的是平等主体，而建立在性别基础上的性，主要针对的就是异性。由于历史上残余的父权思想的延续，性权利确立的最大意义在于保护妇女以对抗男人的性压迫与性强制。正如学者所批判的：“迄今为止，所有现存的有关女性性行为的定义（至少在有关记载的历史上是这样）均为男性定义，因此，性行为本身的分类基本上被男权和“男子气概”的实际活动败坏了。” [10] 因此，公权力对性的介入，其意义在于对性权利提供保护而不是限制，而最主要的意义在于保护女性的性权利。

公权对性的介入，首要的是维护公民的性的权利，性秩序的维护附属于性权利的保护之中，而不是为维护的性的秩序而牺牲公民的性权利。因为，只有在性领域中将公权力定位于维护公民的性权利，公民才可以以权利对抗权力，以抗衡公权力的扩张与压迫。而“性秩序”则是社会建构的产物，秩序的建构离不开强权的支撑，男权文化始终在性秩序的建立中扮演着重要的角色。因为，“性秩序”这一概念不可避免地涉及到“性文化”与“性模式”。前者因为男权文化的悠久历史而有可能牺牲妇女的性权利，后者，“异性恋”的顽固模式则有可能侵犯同性恋的行为自由。公权以“性秩序”维护者的面目出现，为置女性于性压迫的处境及排斥同性恋行为提供了合法性依据，最终，公民的性权利将沦为性秩序的牺牲品而不再有法律的意义，妇女的性权利仍然可能沦为维护男性建构的性秩序而重蹈历史覆撤而为性的义务。

但是，在不承认性权利的时代，公权对性的干预，其主要目的就在于维护性的秩序，即；维护男人建构的性秩序。在古代男权制家庭里，家庭成员包括有生命的和无生命的财产，如妻子、孩子、奴隶、土地和私人财产。 [11] 于是，传统上，强奸被看作一个男人对另一个男人财产的侵犯，是对“他的女人”的伤害； [12] 而婚内强奸的合法性就在于这是男人对自己财产的处理方式。女权主义者在解释强奸这种暴力行为时就尖锐地指出：“强奸文化的信徒视女性性征为一种财产，只有男人才能真正拥有，妇女常常是储存者，因此，男人理所当然地从我们身上夺取，而女人只能把自身托付给一个合法的主人。所以强奸变成了一个男人对另一个男人财产权的偷窃和侵犯。” [13] 因此，强奸行为的“受害者”并非女性，而是男人，法律对强奸的惩处与其说是保护妇女的人身权利，勿宁说是维护男子的财产利益。而婚内强奸其实只是男人对自己财产的一种处理，由于行为者与所有者主体混同，自然也就没有诉请法律救济的必要。女性为男人财产的观点不仅可以解释强奸，也可为历史上惩处女性的通奸提供注解，因为女性通奸也是对男人财产的一种侵犯，并且因为有可能生下一个不是丈夫的孩子，而延续对丈夫财产的侵害。于是，历史上对女人的通奸的惩处远远重于男性。无论女权主义者这种解释是否过于情绪化，但婚内强奸在法律上越来越得到各国法律的肯定，正是性权利对性秩序的代替，反映了人类性权利的觉醒，更反映了女性性权利的法律诉求。终于，公权在这一问题上从维护男人的性秩序转向了对公民性权利的性别平等的维护。

这种性秩序的建构还包括建立在异性性行为单一模式基础上的话语霸权，于是，同性恋行为就成了破坏这种性秩序的最大异已而遭到了最为强烈的排斥甚至残酷的惩处。从古希腊的苏格拉底、亚里斯多德和柏拉图到今天的“酷儿理论” [14] ，从中国的“余桃”、“断袖” [15] 到英国的“沃尔芬顿报告” [16] 。古今中外，同性恋的故事一直与人类历史同在。但是，长期以来，西方对同性恋的看法一直持宗教的观点，视同性恋为“妖巫”、“恶魔”，将同性恋作为犯罪与违法行而加以严惩。直到十七、十八世纪以后，同性恋问题才逐渐医学化，被视为是一种精神病。然而，随着医学的进步，一些精神病专家逐渐认识到同性恋与精神病并非同类，因而又致力于同性恋的非医学化的努力。终于，美国于 1994 年精神病学代表大会一 58 ％赞同， 38 ％反对， 4 ％弃权的表决结果通过决议，将同性恋从精神病中予以删除。 [17] 伴随着同性恋的非医学化，人们对同性恋的观念也从同性恋为身体或心灵的病态，转而认为它不是一种疾病，只不过是一种异于常人的非正常性行为的个人倾向，最终在同性恋解放运动的影响下，进而认为同性恋只不过是一种与众不同的性行为方式而已，其作为一种性取向在生物学上不仅是正常的，而且是自然的。 [18] “同性恋完全受生物学决定，因此无论是同性恋者征召还是社会环境的任何其他特征都不会影响同性恋者的数量；以及同性恋者同我们其他人都一样，只是他们有不同的性偏好和行为而已。” [19] 正是由于西方国家对同性恋的认识和态度发生了这样根本性的变化，加上西方普遍盛行个人主义的价值观念，私生活不受国家干预，使得同性恋在西方国家成为一种普遍的社会现象，并逐渐演变为政治生活领域中的一个重要话题。 [20] 同性恋的这种从“异常”而为“正常”的这一历史演变过程折射了性秩序到性权利的转变，公权力在这一方面的介入最终从对性秩序的维护也逐渐让位于对性权利的保护。

不过，公权力从性秩序的维护过渡到性权利的保护这仅仅是一个大致的描述，或者说它代表了一种“应然”，是公权力处置性的一个发展方向。但这绝不意味着，公权力从维护传统性秩序的领域中已经完全退出。时至今日，公权力在对待性权利与性秩序孰优先的问题上，总是或多或少游离于性权利的保障之外，打着维护传统性道德的名义，滥用公共权力干涉性权利的事件并不少。在西方最为残烈的莫过于对同性恋的迫害，而在我国则有经常运动式的“扫黄打非”。

有学者从社会学角度在对卖淫行为进行分析后认为，卖淫嫖娼似乎在现存制度下很难避免，“如果人们一方面坚持婚姻制度，另一方面又规定，男性只能在性成熟出现了很长时间之后才允许结婚，如果人们最终既不想压抑婚前的欲望（因为没有办法最终做到），也不想让女孩子供婚前的欲望使用，那么结果必然是：某种卖淫机构是必要的。” [21] 但是，将卖淫嫖娼归咎于妓女则很不公正，“让那些屈服于这种社会要求的女孩子为此付出代价，是完全不公正的。现在的市民这一点明显做得太过分，妓女成了替罪羊，她们因男人给‘社会’犯下的罪恶而受惩罚。似乎这种独特的伦理转移可以使社会的内疚得到宽解，社会使自己罪恶的牺牲品越来越彻底地远离自己，并由此使她们陷入了越来越糟糕的道德败坏中。社会因此获得这样的权利：将她们当做罪犯对待。” [22] 社会将不幸的人看作自己的敌人，而根本不是把不义（ Unrecht ）当作敌人。仿佛不幸是道德上的过错，理应承担起人们义愤的出气筒。 [23] 简单的打击卖淫的背后隐藏的潜意识是，妓女是道德沦丧的罪恶祸水，理应承担起纯洁社会风气的责任。正如前面分析的，卖淫是女性整体受性别歧视的结果，而公权力这种简单粗暴的打击办法非但不能弱化性别歧视，反而是对这种性别歧视的强化。也正因为，公权力仍然承担着性道德的维护与性秩序的建构，公民的权利就无法抗衡以“纯洁社会风化”为已任的公权力的侵犯，于是，就有了轰动一时的麻旦旦的“处女卖淫案”的悲剧。 因此，既然，卖淫是女性遭受压迫的集体的历史体验的反映，如果不是假心假意而是真正要将妇女从历史上受压迫与受奴役的屈从处境中解放出来，就不能仅仅孤立地“打击卖淫嫖娼”，而应该着力于建设真正的男女平权的制度环境，这才是公权力之根本。

同样道理，公权力对色情作品的清理整顿，也是建立在这样的一个假设上，那就是，色情再现会导致强奸的增加，因为，色情作品激发了男子的性欲，从而增加了强奸女性的机率，破坏了社会建构起来的性秩序。同时，色情作品败坏了社会风气与社会道德。因为，色情物品的全部目的就是对人很下作，剥夺了人的很特别的人性维度，摒弃了人类性活动中所涉及的“情感因素和理念”，只剩下一个空壳，即“动物交配”。针对上述理由，理查德 -A- 波斯纳对此进行了条分缕析的批驳。波斯纳认为，由于色情作品便利了自慰，因而也许实际上减少了强奸的冲动。“暴力的色情作品（但仅仅是暴力的色情作品）确实会有一些可预见的后果。但是，这些后果也许是来自暴力本身，而不是来自其中的情色成份。” [24] 丹麦在于 20 世纪 60 年代后期废除了反色情法，也没有发现与强奸案的发生存在因果联系；日本的色情文化非常发达，但它的强奸发生率却反而很低。因此，波斯纳认为，色情物品与强奸之间并不存在正相关的因果联系。 [25] 至于说色情作品是否会导致对女性的性骚扰和性歧视？波斯纳认为，许多主张打击色情的保守派人士之所以如此，恰恰是因为他们认为色情促成了性自由及其伴随者——现代的“解放了的”妇女，而不是屈从了妇女。更进一步讲，如果女权主义者的主张是对的，那么人们又如何解说同性恋色情品的存在？因为这很难看出这与男子威胁和贬低妇女的欲望到底有什么关系？ [26] 至于色情作品是否败坏了人类的性道德与性秩序这一问题。波斯纳批判道：

人类的性行为确实与动物的性行为很相像。差别主要在于，有时人类的性行为植根于一种更丰富的情感关系中，比我们概括的动物配偶之间的哪怕是单偶者动物牿配偶之间的关系更为丰富。色情则对这种关系不感兴趣。这一点使色情对一些人来说空空如也，另一些人则非常震惊，但是对于消费者来说则更有情色的意味。但是，为什么把人类性行为的动物成份和情受成份分离开来就会具有一种腐败的效果，我指的是，使一个人或一个社会的行为或态度变得更糟，却很不清楚。 [27]

我国在经常性的查禁淫秽书刊运动的背后隐藏的其实就是公共秩序的优先理论，个人的权利总是屈于公权力认可的所谓的“社会风尚”的从属地位，于是，公权力成为判定色情物品是否“淫秽”的裁判者；于是，打着纯洁性道德与性秩序的目的，公权力便肆无忌惮地扩张到了市民社会的最为“隐私”的领域； [28] 于是，所谓“夫妻看黄片”案的荒唐也就堂而皇之地登上了大雅之堂。

需要说明的是，作者并非对查禁淫秽书刊特绝对反对的观点， [29] 只是认为，必须明确“淫秽书刊”的概念如何界定？谁有权界定？查禁淫秽书刊的目的是保护公民的性权利，还是维护所谓的传统道德的性秩序？没有明确这些问题，公共权力的滥用就不可避免，公民性自由的表达与欣赏的权利遭到公权力的肆意侵犯与粗暴践踏的悲剧就还可能再次发生。

二、 公权控制性行为的难度与限度

人类的性行为与人类其他行为相比较，具有如下特点。

1 、自然性。人类的性行为与动物的性行为从生物学角度而言，都是建立在生物学本能的基础上的生理的自发反映，因而，都具有自然性。所谓“食色，性也。”就反映恰当反映了自然性的这一特点。不过，与动物相比，动物的交媾短暂而迅速，并且因为有发情期的限制，其性只局限于一年中的一个或几个短短的时期内；而人类的性经验则不受行为本身特定时间的限制。 [30] 也正因为人类性行为的这种自然性，决定了人类在性行为方面的冲动源于生理的本能，其理智远远低于人类在其他行为方面的控制能力。自然的性本能决定了人类性行为欲望的自然性，尽管人类的这种欲望对社会具有一定的破坏性，但是公权的干预与控制也不能消灭这种欲望，而只能引导这种欲望。在婚姻为性行为唯一合法形式的国家，法定婚龄就必须尊重这一自然规律。无视这一点，为计划生育而一味地拨高准予结婚的法定年龄，其结果最终仍然是人类性的冲动破坏婚姻与性行为的统一性，或者要求未婚同居，或者导致卖淫行为的市场需求。 [31]

2 、私密性。从亚当和夏娃偷尝禁果之际，人类就已蒙生了性的羞耻感，从此，无论性如何具有自然性，性也不再是与其他行为一样可以在大庭广众之下为之。虽然食色并举，但性却并没有因为其自然的本性而象饮食一样可以获得公开与展示的权利。人类的这种性羞耻感决定了人类性行为的私密性特征。这种私密性给公权对性的控制带来了操作上难度，并且，这种私密性反映了性行为的私生活性质，而这种私生活性质也制约着公权对性干预和控制的限度。

3 、伦理性。伦理即“人伦物理”，指人们之间的正常关系和次序及事物的规矩与准则。伦理发端于人类的性禁忌，许多伦理规范就是从最早的性禁忌规范演变而来的，因此，人类关于性行为的伦理规范也就最多，它反映了人类对性行为的规范与约束的要求。性事的伦理规范与法律往往存在相互支持同时又相互冲突的关系。法律如果获得了伦理的支持，法律就具有生命力，而法律一旦与伦理相悖，伦理也就构成了对法律实施的最大破坏性。

公权干预性行为的原则以及性行为本身的自然性、私密性与伦理性的特点决定了国家公权对性干预与控制在操作方面存在着非同一般的难度。西方学者赫伯特 - 派克（ Herbert Packer ）曾撰写过一本很有名的关于刑事制裁的著作，对同性恋问题，作者不是从价值评价，而是从社会学视角进行了分析，列举了一些不惩罚双方同意的成人间同性恋行为的理由：

1 、执法很少，这造成了一个专断的警方和检方裁量权问题。

2 、极其难以察觉这类行为，因此导致了一些不可欲的警方做法。

3 、这种排斥趋向于造成一种不轨的次文化。

4 、普遍知道每天都有数千人在违反该法，而不受处罚，这造成了对法律普遍不尊重。

5 、无法展示这种行为可能导致世俗的伤害。

6 、理论上可能受到刑事制裁，这造成了一种可能发生敲诈以及有时发生警察腐败的境况。

7 、有一些实质性证据证明，社区道德感对刑事制裁之使用不再具有重大压力。

8 、规定双方同意的成人间私下的性行为为犯罪，这对任何刑事惩罚的功利目标都没有实质性推进。 [32]

上述理由都直接或间接地表明了公权对在成人同性恋行为的干预上存在操作上的困难，而这些困难也反过来制约着公权对性干预的限度。不仅同性恋行为是如此，婚内强奸也存在这样的问题。理查德 -A- 波斯纳在其著作《性与理性》中，列举了很多不规定婚内强奸的理由，其中第一条就是取证的困难，因为 “在‘熟人强奸’案中，很难提出令人满意的“无同意”的证据。” [33] 其他如通奸、嫖娼、强奸等行为都无一例外涉及到证据获取的难度。针对操作上的困难，许多国家的法律或规定严厉的惩罚 [34] 或干脆从法律上除名。前现代社会的婚内强奸的非法律化，以及近现代社会的同性恋行为、通奸的去罪化，除了其他原因外，其操作上的难度一直是其中的一个原因。

不过，操作的难度不能成为公权放弃介入的充分理由。如果涉及到公民的权利，操作的难度只能成为完善法律的理由而不能成为权力不作为的借口。就婚内强奸而言，无论其取证难度有多大，妇女的权利也不能为公权力所抛弃，毕竟人权的保障高于一切。这一点，在男权社会是完全被漠视了，而在今天的平权社会，则常常以此作为借口。当然，如果不涉及到人的权利，仅仅出于传统的性秩序与性道德的维护，或者仅仅是出于历史的惯常行为，那么，操作的难度本身从法律上亦可成为阻却公权介入的理由。毕竟，法律的生命在于实践，而不是道德卫士的宣言书！

公权干预性行为的原则以及性行为本身的自然性、私密性与伦理性的特征在决定国家公权对性干预与控制的难度的同时，也决定了国家公权对性干预与控制的限度。

1． 私生活性质的限制

人类的性行为的私密性决定了性行为的私生活性质。人类法律在区分公共生活与私生活之际就为公权力的干预设定了范围，旨在保护公众的私生活，排除公权力对私生活的无端介入。私生活之所以可以抗拒公权的干预是因为私生活具有自治的性质，私生活事务只与自己有关，与外在的他人和国家均无直接的关联。其自治的性质决定了私生活领域以意思自治为行为之特征，拒斥他治与强制。 [35] 如果法律允许国家公权闯入公民的私生活领地，那么公民的权利就会因为缺乏基本的生活空间而不能自足。法律中的公 / 私两分法之划分就是为保障私生活自治实现的法律屏障。一般而言，对于不涉及他人的自娱自乐的性表达与性欣赏，公权力不得基于任何理由进行干涉。以所谓“扫黄”的名义处罚在家中看黄牒的夫妻，或者拘禁非夫妻而同居的男女 [36] ，无论其维护性秩序的理由如何言之凿凿，均为侵犯公民私生活之行为。如果公民在私生活领域的性权利尚不得对抗公权力，那么，国家公权力设立的目的就颇值得怀疑。正因此，公权力对性的介入必须受到了公民私生活这一性质的严格限制。

不过，任何限制都是相对的，私生活对公权的限制也不具有绝对的性质。以行为的性质为私生活而绝对抵抗国家公权的介入，其结果只能是部分人对权利的滥用，部分人则受制于他人，最终，性别歧视的加剧又获得了公权的默认与支持，性权利也因为缺乏公权力的保护而不成为法律之上的权利。发生中家庭领域中的性暴力之所以演变为一个历史性的话题，与强调家庭自治的绝对性不无关系。历史与现实是，国家公权一方面不该介入时却以维护性秩序的名义介入了，另一方面应该介入时却以纯粹家庭事务为由而拒绝介入，这与公权力在面对公民私生活时未能正确定位自己的角色有着密切的关系。

2． 道德方面的限制

道德是人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等的观念，以及与这些观念相适应的，由人们的内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。 [37] 道德的基本含义是正当、必须或适宜。道德是人的一种建构，而性是自然中的一种强大力量。理性和道德看起来恰恰是那些区分人类与动物的标志。 [38] 因此，道德对性的约束就成为外在力量干预性的正当性理由，公权干预性就是因为获得了人类道德的支持而有了正当性与生命力。因此，人类的性道德对公权干预性设置了一些基本的限制维度，主要表现在以下三个方面。

第一，公权介入性领域必须获得性道德的充分支持。法律必须是合乎道德的，不道德的法律不是法律或者不能继续成为法律，因此，国家权力作为法律的产物其正当性与生命力源于人类公共道德的支持。缺乏道德的支持，任何权力都不具有正当性；与道德相悖，公权力即使存在也不具有执行上的生命力。公众对抗权力反而因为获得了道德上的支持而具有了伦理上的正当性，其最终结果是导致权力的道德危机，从而引发权力的合法性危机。前现代社会以性与婚姻合一为其道德，公权力对通奸的惩罚就迎合了当时的公众道德心理；而今天，如果公权力以维护传统性道德为名惩处通奸者，就会遭到公众的唾弃而视为不良动机者的阴暗心理。因此，公权介入性相对于其他领域，包含有更多的伦理成份。如果公权对性的介入偏离了公认的道德标准，其动因是权力者基于私利而对权力的滥用，而其结果是，权力的行使受到了公众道德的消解，其执行的法律效力最终消弥于公众的反感与对抗之中。

第二，当道德多元时，公权的介入必须慎重。道德区别于法律就在于道德支配人们的内在动机，因而，道德标准也就具有个体差异。我们不否认人类存在共同的道德，但我们也不能否认在个体的道德标准上存在差异，而后一方面在性道德上表现得就更为淋漓尽致。康德就认为自慰、肛交以及其他阴道性活动都不道德，他的这一观点是基于两方面的理由，一是动物从不进行这样的行为，二是——由于性的唯一目的就是生育——非生育的性行为就违反了自然。 [39] 康德的道德观显然不具有代表性，并且其所谓的理由在今天看来也不成立。以性道德作为公权干预性的正当性依据是建立在人类在对性行为方面具有一种共同的道德标准这一假设的基础之上，而这一假设历史已经证明为一假命题。以同性恋为例，中世纪视为邪恶，而现代则视为自然；在西方也许是一个道德问题，而在东方似乎并没有那么多道德困惑和道德负重。在性道德呈现出如此差异而不是一致性时，我们“根据什么标准，得到谁的认可，我们能说这个活动、愿望、风格、生活方式比其他任何人的更好还是更坏，在道德方面更加可取还是不那么可取？” [40] 正如一些女权主义者和其他批评家所认为，医生、性学家、心理学家、社会工作者甚至政治家，而不是教士，越来越成了价值的仲裁者。” [41] 在性道德呈现多元化时，公权的强行介入为多数人压迫少数人籍以了冠免堂皇的理由，其结果只能是强权意志的大行其道，致少数人沦为“公众道德”的牺牲品。中世纪欧洲同性恋在异性恋者的残酷迫害下的呻吟声至今仍不绝于耳，历史的教训不应该过早的淡出人类的记忆。

第三，道德的支持不能成为公权介入性的唯一理由，换言之，仅有道德的支持是不够的。性道德的支持只是公权介入性的必要理由，而不是充分理由。正如美国学者马多佛所言：“法律不曾亦不能涉及道德的所有领域，若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。所幸的是，这是不可能的事。没有任何法典，能够直觉到人间这如许的变化不一的情状，而这些情状正是决定道德责任的权威——他们要求立法，以禁止奸淫和未婚男女的同居。他们不知道，有种种行为，他们极有视为道德上罪恶的理由，却不一定就是政治立法的相当对象。” [42] 公权对性的介入除了必须有道德的支持外，还必须考虑社会功利的算计。因为，即便存在统一的性道德，如人兽交媾的非道德性为人类所共有，但人们却很难接受公权力的强行干预，一个其中最主要的理由是这种行为并不存在一个明显的“伤害”，如果有，也是一种对公众道德情感受伤害的一种推定。古典主义派约翰 - 斯图加特 - 密尔就认为以“推断的伤害”即“那些认为任何自己不喜欢的行为就是伤害了自己的人”的感觉作为公共规制的基础很糟。因为，“在他（爱管闲事的人）干预个人行为之际，他很少思考任何事情，而只想着与自己的行为或感觉不同的巨大程度。”如果允许人们下命令“任何人不得享有任何他们认为错误的愉悦”（尽管这种享用除了激起了这种愤怒之外不伤害任何人），那就敞开了迫害的大门，其根本精神就是惩罚与实施惩罚者不同的，冒犯他人的思想或行为。 [43] 因此，公权对性的介入除了获得公共道德的支持外，其社会功利的算计还必须从理性的角度考虑社会效果及利益衡量。

不过，需要提出的是，公权干预性必须获得道德支持这只是在立法上的要求，而执法的层面则必须尽量排斥道德的考量。 1957 年英国沃尔芬登报告就宣称，国家的作用并不是将某种特定模式强加在私生活道德上，那是教会的作用，是个人道德的作用。法律的作用是坚持可接受的公共秩序和体面行为的标准。 [44] 美国学者理查德 -A- 波斯纳也坚持认为：“在规范分析中，性规制将依据规则的实际后果来评判，而不是以是否符合一些道德的、政治的或宗教的观点来评” [45] 。如果从执法的层面去理解，“把法律的东西还给道德，把法律的东西还给法律” [46] 的实证主义的观点就不无道理。否则将法律与道德混为一谈，那就真成了社会学家所抨击的法律道德主义， [47] 公权在对性的介入中也就可能兑变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上赋予的性权利就可能在执法的层面被公权力所消蚀而化为乌有。

看来，如何摆正国家公权力与公民性权利的关系也是本文一个未尽的话题！