2011司考大纲

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2011司法考试教材
法理学 第一章 法的本体 第一节 法的概念
一、法的定义
法律职业是指以专业法律知识为基础的法律工作。它有两个基本涵义:
第一,法律职业与其他需要以专业知识为基础的工作一样,是一种专门的行业;
第二,从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。
从考试命题的角度来说,法律职业的概念不重要,重要的是法的定义。重点应该掌握的是法的定义。然而官方的教材并没有直接给法下一个明确的定义。为了大家的学习方便,我们觉得有必要给法专门下一个定义。
根据马克思主义的一般理论,结合国内外法学研究的成果,可以把法定义为:法是由国家机关专门创制的,以权利义务为调整机制,并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。它是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,他应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。
以上法的定义,来自张文显主编的《法理学》(二十一世纪法学规范教材)(法律出版社,2004年4月版)
二、法的现象
法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象--法本身;
法的现象和法的本质是法学认识的统一对象的不同方面。在认识法的本质时,必须首先揭示法的现象。法的现象是具体的、活生生的、无限丰富的。
其次,法学研究又不能仅仅停留在现象阶段(尽管现象本身同样具有研究价值),而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质,就抓住了法的根本。
三、法的本质
法的本质即法的根本性质,与法的现象相对称,是法的内在矛盾,或者说是法这一事物的决定因素。对法的本质问题,不同社会历史时期的法学家给出了不同的解答。主要有以下几种:
(1)神意说,认为法即神意。托马斯•阿奎那持此观点。
(2)理性说,认为法是理性。其中又有对理性的不同认识而产生的不同观点。西塞罗持此观点。
(3)意志说,认为法是意志。比如卢梭就认为法是公意的宣告。
(4)权利说,认为法即权利的表现或派生物。商鞅持此观点。
(5)自由说,认为法是自由得以协调实现的全部条件。康德持此观点。
(6)利益说,认为法是为了社会利益的体系。耶林持此观点。
(7)社会控制说,认为法是社会控制的形式。庞德持此观点。
与上述诸学说不同,马克思主义法的本质学说认为:
1)法的关系既不能从它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,相反,它们都根源于物质的生活关系。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。
2)法体现统治阶级意志,要经历一个复杂的过程。它取决于统治阶级同被统治阶级的阶级斗争状况,也取决于统治阶级内部各阶层、集团或个人的矛盾和斗争。在一定情况下,法的内容规定不仅反映统治阶级的意志,而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。
3)不仅统治阶级意志的内容,而且包括法本身,都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。
四、法的特征
1.法是调整人们的行为或社会关系的规范,具有规范性
法不是一般的规范,而是一种社会规范。其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)或交互行为,在这一点上,法作为社会规范,不同于思维规范、语言规范,也不同于技术规范。
法作为社会规范,如道德规范、宗教规范一样,具有规范性。所谓法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式。指导人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向,法所规定的行为模式包括三种:
(1)人们可以怎样行为(可为模式);
(2)人们不得怎样行为(勿为模式);
(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。
从效力上看,具有规范性的法,不是为某个特定的人而制定的,它所适用的对象是不特定的人;它不仅仅适用一次,而是在其生效期间内反复适用的。
2.法是由国家制定或认可的,体现了国家对人们行为的评价,具有国家意志性
国家的存在是法存在的前提条件。一切法的产生,大体上都是通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定,就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法,称为制定法或成文法,即具有一定文字表现形式的规范性文件,如中国的各种法律(宪法、刑法、民法通则)即属此类。所谓法的认可,是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式:
(1)明示认可,即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力,这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。
(2)默示认可,即国家没有明文规定哪些社会规范是法律,而是通过法院判决时援引的方式承认它们的实际法律效力。以这种方式存在的法,往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法,如经国家认可的家法族规、村落规约(乡规民约)、行业(行会)规范等。
“法由国家制定或认可”还意味着:体现国家意志的法具有统一性和权威性。也就是说,一个国家只能有一个总的法律体系,而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的表现形式可能是多种多样的(如成文法和不成文法),但这只是形式上的差别。不能因为这种形式差别,而认为一个国家并存二元或多元的法。从体现国家意志的角度讲,法总是一元的。
3.法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系,具有国家强制性
一切社会规范都具有强制性,都有其保证实施的社会力量。所谓强制性,就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。例如,道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持,违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接地蔑视和批评,承受相应的道德责任和道德制裁,而且也将受到自我良心的谴责,由此而在一定程度和一定范围内制约着人们的行为。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式,但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。
法不同于其它社会规范,它具有特殊的强制性,即国家强制性。法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。在此意义上,所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说,不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干涉,受到相应的法律制裁。国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。
4.法在国家权力管辖范围内普遍有效,因而具有普遍性。任何社会规范都是有约束力的。所谓约束力,就是指规范的效力。法与其它社会规范相比较,其约束力有自己的特点,表现在:
(1)范围不同。
(2)形式不同,法的约束力与法的强制性是相关联的,以国家强制力为后盾,以相应的法律制裁措施来保证。
在此意义上,法具有普遍性。所谓法的普遍性,也称“法的普遍适用性”,“法的概括性”,就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言,它包含两方面的内容:其一,法的效力对象的广泛性,在一国范围之内,任何人的合法行为都无一例外地受法的保护;任何人的违法行为,也都无一例外地受法的制裁。法不是为特别保护个别人的利益而制定,也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二,法的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下,法可以反复适用,而不仅适用一次。
法具有普遍性,在国家权力管辖范围内普遍有效,是从法的属性上来讲的。就一个国家的具体法律的效力而言,则呈现出不同的情况,不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的(如宪法、民法、刑法),有些则是在部分地区或仅对特定主体生效(如地方性法规、军事法规)。而那些经国家认可的习惯法,其适用范围则可能更为有限。因此,不能将法的普遍性作片面的理解。
5.法是有严格的程序规定的规范,具有程序性
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说,法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石,程序性也是法的一个重要特征。
说法律具有程序性,其理由在于:一方面,法律在本质上要求实现程序化;另一方面,程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。在一定意义上可以说,法治发展的程度,事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家,就不会是一个法治(法制)国家。
通过以上对法的外在特征的分析,我们看到:法是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看,法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范(规则)所构成的相互联系的整体(体系),其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式,即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系,维护一定的社会秩序。
五、法的作用
法的作用是指法对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。法的这两种作用之间的关系,是一种手段和目的的关系:规范作用是手段,社会作用是目的。
(一)法的规范作用
法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
1.指引作用。法的指引作用表现为:法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为,必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。法对人们行为的指引,也相应有两种方式:确定的指引和有选择的指引。
2.评价作用。法的评价作用表现在:法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用。
3.预测作用。法的预测作用,也是法的可预测性,表现在:人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
4.强制作用。法的强制作用,亦即法的强制性,表现在:法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
5.教育作用。法的教育作用表现在:通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
(二)法的社会作用
法的社会作用是法为实现一定的社会目的(尤其是维护一定阶级的社会关系和社会秩序)而发挥的作用。按照马克思主义法学观点看,在阶级对立的社会中,法的社会作用大体上表现在两个主要方面:
1.法在维护阶级统治方面的作用
(1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。
(2)调整统治阶级内部的关系。
(3)调整统治阶级与其同盟者之间的关系。
2.法在执行社会公共事务方面的作用
社会公共事务是相对于纯粹的政治活动而言的一类社会活动。其特征是:
这些事务的直接目的并不表现为维护政治统治,而在客观上对全社会的一切成员均有利,具有“公益性”。调整社会公共事务的法律,在主要方面体现着社会性(非政治性),但按照马克思主义法学的观点:它在本质上与法在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。因为,至少从统治阶级的角度看,调整和维护社会公共事务方面的法律,在根本上与维护政治统治是一致的。
(三)正确认识法的作用
1.法的作用的重要性
法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响:
首先,自从有了国家之后,法律在人类社会中扮演的角色愈来愈重要,逐渐代替了宗教、道德、习俗等社会规范在调整人们的行为和社会关系中原有的影响力,成为最主要的社会调整手段。
其次,法律是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具,它以其稳定性和可预测性为激变的社会生活确立相对稳固的规范基础。
第三,法律具有其他社会规范所不具有的优点,例如它的国家强制性、权威性、公开性、程序性等等。
2.法的作用的有限性
法并非无所不能,它也有其有限性,表现在:
1)法只是众多社会调整手段中的一种。
2)法作用的范围不是无限的,而是有限的。
3)法自身特点而产生的有限性。
2011司法考试笔记
法理学 第一章 法的本体 第一节 法的概念
一、法律职业与法的定义
1. 法律方法和法律思维具有三个特点:
(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
(3)必须在程序的范围内,通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
* 这其中,根据法律说理是核心。对于法律职业者来说,是否能够忠于法律,就是他最大的职业道德和操守问题。
2. 法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。
(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式,才可能成为法律职业者行为的准则。
(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平,从而准确地把握法律。
二、法的现象与法的本质
1.以往的法律理论从方法论的角度看,可以分为三类:
(1)从法本身理解法律,认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。
(2)虽然是从法的外部结实法律的根源,又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量,将法视为人类精神一般发展的产物。
(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
2. 从人类精神的一般发展角度概括法的有:
(1)神意论。(历史上最早出现的观点)
(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)
(3)正义论。(古罗马法学家塞尔苏士认为:法乃善良公正之艺术。)
3. 从法本身理解法的有:
(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)
(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系,所不同的是,规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部,而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)
(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为,法不是写在规范性法律文件中的东西,而是法官的倾向和意见,法官关于案件的处理意见才是真正的法。)
4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象:
(1)19世纪末,尤其是20世纪初以来,西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。
(2)这种观点总体上看,不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象,而是作为社会的组成部分,作为一种与其他社会现象交互作用的产物。
5.法的本质的展现过程,反映了法的本质的层次性:
(1)法的本质最初表现为法的正式性:
A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。
B.法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。
C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。
(2)法的本质其次反映为法的阶级性:
A.法所体现的国家意志,从表面看,具有一定的公共性、中立性。
B.按照马克思主义观点,由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期,因此,它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志。
(3)法的本质最终体现为法的社会性:
I 马克思主义法律理论分析社会的特点在于:
A.认为法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;
B.社会关系的核心是经济关系,经济关系的中心是生产关系;
C.生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发展变化的;
D.生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。
II 按照这种观点,国家不是在创造法律,而只是在表述法律。所以,法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。
三、法的特征
(一)法是调整人的行为的社会规范
1.法律与自然法则:
(1)自然法则是自然现象之间的联系,自然现象的存在与人的思维和行动无关,因此它不具有文化的意蕴。
(2)社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说,社会规范也是一种文化现象。
2.法律与其他社会规范
(1)法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。
(2)而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,通过人们的内心发生作用。因此,它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。
(二)法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
目前,国家形成法律有两种基本方式:
1.制定法律
2.通过国家认可的方式形成法律
国家认可有两种情况:
(1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律;
(2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。
(三)法是具有普遍性的社会规范
法的普遍性的含义:
1.在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力。
2.法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。
3.近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一直的趋向。
(四)法是以权利义务为内容的社会规范
可以进一步看出国家法律与自然法则的区别:
1.法律以权利义务为内容,意味着一定条件具备时,人们可以从事或不从事某种行为,必须做成或必须不做某种事。至于法律的要求对或不对,人们的选择正确与否,就是另外的一个问题了。
2.而自然法则则不是人们的选择问题,一定的条件具备,必然出现一定的结果。
(五)法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范
1.没有保证手段的社会规范是不存在的。
2.法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。
四、法的作用
1.唯物史观认为:
(1)法的作用体现在法与社会的交互影响中,在社会发展的过程中,法作为上层建筑的组成部分,其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时,也具有相对的独立性。
(2)法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。
(3)法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用,法对社会作用的程度,法对社会所发生作用的效果,不是法律自身能够决定的。
2.法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容,对法的作用的分类。
3.法的规范作用可分为:
(1)指引作用:指法对本人的行为具有引导作用。
A.对人的行为的指引有两种形式:
(A) 个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;
(B) 规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
B.从立法技术上看,法律对人的行为的指引通常采用两种方式:
(A) 确定的指引,即通过设置法律义务,要求人们作出或抑制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
(B) 不确定的指引,又称选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。
(2)评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
(3)教育作用:指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。
(4)预测作用:凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
(5)强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
4.法的社会作用主要设计三个领域和两个方向。
(1)三个领域:
A. 社会经济生活
B. 政治生活
C. 思想文化领域。
(2)两个方向:
A. 政治职能(阶级统治的职能)
B. 社会职能(执行社会公共事务的职能)
5.尽管法在社会生活中具有重要作用,但是,法律不是万能的,原因在于:
(1) 法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;
(2) 法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;
(3) 法律自身条件的制约,如语言表达力的局限。