神马文学网法的渊源
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/25 09:11:21
2011司法考试教材
法理学 第一章 法的本体 第四节 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
（二）法的正式渊源与非正式渊源
法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
二、法的渊源的分类
法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：（１）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。（２）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（３）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（４）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。在法律实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
三、当代中国法的渊源
（一）宪法
在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。
（二）法律
法律狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类法的渊源。
（三）行政法规
行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。
（四）地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。根担宪法和１９８６年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国委院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域有效。
经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。经济特区的这些规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。
（五）规章
规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：一是部门规章。规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；另一种是地方政府规章。省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。
（六）特别行政区的法律
特别行政法依法享有高度的自治权，除外交、国防事务属中央人民政府管理外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，现行的法律基本不变，现行的社会、经济制度和生活方式不变。
（七）国际条约、国际惯例
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。
政策也是当代中国法的渊源之一。政策是国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则。
此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
１．法律汇编
法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
２．法律编纂
法律编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编纂。它是国家的立法活动之一。
五、法的分类
（一）法的一般分类
１．国内法与国际法
２．根本法与普通法
３．一般法与特别法
４．实体法与程序法
５．成文法与不成文法
（二）法的特殊分类
１．公法与私法
２．普通法与衡平法
３．联邦法与联邦成员法
2011司法考试笔记
法理学 第一章 法的本体 第四节 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。
1．在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。
2．形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
（二）法的渊源的分类
1．根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。
2．从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法规范、法条纹直接相关的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条纹间接相关的渊源为法的间接渊源。
3．根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。
4．根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
5．在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
（1）法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。
（2）法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
二、当代中国法的渊源
（一）当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括
1．宪法
2．法律
3．行政法规
4．地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
5．特别行政区的法律
6．规章
7．国际条约、国际惯例
（二）国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。
（三）在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。
三、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化
1．规范性法律文件的规范化是指有权大国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。
2．规范性法律文件的规范化要求
（1）不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定；
（2）应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；（3）不同登记或不同层次的规范性法律文件的名称，特定表达方式；
（4）法律文字的简练明确，法律术语的严禁统一等。
（二）规范性法律文件的系统化
1．规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编篡，使之集中起来作有系统的排列的活动。
2．法律汇编与法律编篡是规范性文件系统化的两种基本方法。法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法。
四、法的分类
1．国内法与国际法 （按照法的创制与适用主体的不同）
2．根本法与普通法 （按照法的效力、内容和制定程序的不同）
3．一般法与特别法 （按照法的效力范围的不同）：特别法如戒严法、兵役法、教师法等。
4．实体法与程序法 （按照法规定的具体内容的不同）：实体法一般为主法，程序法一般为辅助法。
5．成文法与不成文法 （按照法的创制和表达形式的不同）：不成文法主要为习惯法。
法理学 第一章 法的本体 第四节 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
（二）法的正式渊源与非正式渊源
法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
二、法的渊源的分类
法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：（１）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。（２）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（３）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（４）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。在法律实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
三、当代中国法的渊源
（一）宪法
在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。
（二）法律
法律狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类法的渊源。
（三）行政法规
行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。
（四）地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。根担宪法和１９８６年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国委院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域有效。
经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。经济特区的这些规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。
（五）规章
规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：一是部门规章。规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；另一种是地方政府规章。省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。
（六）特别行政区的法律
特别行政法依法享有高度的自治权，除外交、国防事务属中央人民政府管理外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，现行的法律基本不变，现行的社会、经济制度和生活方式不变。
（七）国际条约、国际惯例
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。
政策也是当代中国法的渊源之一。政策是国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则。
此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
１．法律汇编
法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
２．法律编纂
法律编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编纂。它是国家的立法活动之一。
五、法的分类
（一）法的一般分类
１．国内法与国际法
２．根本法与普通法
３．一般法与特别法
４．实体法与程序法
５．成文法与不成文法
（二）法的特殊分类
１．公法与私法
２．普通法与衡平法
３．联邦法与联邦成员法
2011司法考试笔记
法理学 第一章 法的本体 第四节 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。
1．在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。
2．形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
（二）法的渊源的分类
1．根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。
2．从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法规范、法条纹直接相关的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条纹间接相关的渊源为法的间接渊源。
3．根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。
4．根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
5．在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
（1）法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。
（2）法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
二、当代中国法的渊源
（一）当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括
1．宪法
2．法律
3．行政法规
4．地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
5．特别行政区的法律
6．规章
7．国际条约、国际惯例
（二）国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。
（三）在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。
三、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化
1．规范性法律文件的规范化是指有权大国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。
2．规范性法律文件的规范化要求
（1）不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定；
（2）应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；（3）不同登记或不同层次的规范性法律文件的名称，特定表达方式；
（4）法律文字的简练明确，法律术语的严禁统一等。
（二）规范性法律文件的系统化
1．规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编篡，使之集中起来作有系统的排列的活动。
2．法律汇编与法律编篡是规范性文件系统化的两种基本方法。法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法。
四、法的分类
1．国内法与国际法 （按照法的创制与适用主体的不同）
2．根本法与普通法 （按照法的效力、内容和制定程序的不同）
3．一般法与特别法 （按照法的效力范围的不同）：特别法如戒严法、兵役法、教师法等。
4．实体法与程序法 （按照法规定的具体内容的不同）：实体法一般为主法，程序法一般为辅助法。
5．成文法与不成文法 （按照法的创制和表达形式的不同）：不成文法主要为习惯法。