对商业银行个人理财业务法律风险的思考 -

刘新军

（中国建设银行宁夏区分行，宁夏银川750001）

摘要：本文针对商业银行个人理财业务所存在的法律风险，分析了其成因，并提出了相关的防控对策。

关键词：商业银行；个人理财业务；法律风险

中图分类号：F830.33   文献标识码：A     文章编号：1671-8089（2009）06-0132-02 

近年来，随着我国经济的快速发展和居民财富的日益积累，我国商业银行的个人理财业务得到了迅速发展，个人理财产品不断丰富。据统计，在金融危机的重创之下，2008年上半年我国个人理财市场仍有快速发展，53家商业银行发行了2165款理财产品，其中40家中资银行发行了1780款产品，10家外资银行发行了385款产品。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力在给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险越来越成为制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。

一、商业银行个人理财业务的法律风险

我国对商业银行个人理财业务的法律界定始于2005年11月1日正式实施的由中国银行业监督治理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督治理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险治理指引》。《办法》和《指引》本着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的法律界定和规范。此外， 2006年4月18日由中国人民银行、中国银行业监督治理委员会和国家外汇治理局联合颁布的《商业银行开办代客境外理财业务治理暂行办法》，2008年4月由中国银监会办公厅颁布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、2009年9月由中国银行业监督管理委员会颁布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》，对商业银行代居民个人进行境外理财和投资管理活动给予了规范。至此，商业银行个人理财业务法律规范基本有了比较清楚的依据和保障。

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能无法估量，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为商业银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险治理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”具体来说，商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1、风险揭示和信息披露中的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分熟悉投资风险，谨慎投资。”

2、理财产品宣传和销售中的法律风险。《办法》和《指引》对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3、理财服务证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证实理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证实自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4、金融分业格局下的法律风险。目前我国仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5、代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇治理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

二、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

1、相关法律法规不健全。随着商业银行个人理财业务的进一步发展，许多新的问题需要法律法规来加以明确。例如目前我国将个人理财业务的法律性质界定为委托代理关系，就模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。

2、分业体制滞后于业务创新的整体趋势。由于国外实行混业经营，商业银行已经实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。而我国实行分业经营、分业监管，金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

3、银行法律风险内部控制机制不够完善。由于我国个人理财业务起步较晚，商业银行相应的风险治理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立，业务制度、治理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾。银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；个别业务人员的法律素质低下，为行客户之便而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

三、我区商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

（一）完善相关法律法规，改善个人理财业务外部法制环境.完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

1、制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定具体的规章和制度，尤其是对轻易出现风险的环节重点防范。同时针对个人理财业务发展的实际，结合国家法律的调整对已有的业务制度、治理规章等进行必要的修改，不断完善业务规章、健全操作程序，使之符合国家法律法规的规定。

2、提高工作人员的法律意识。个人理财从业人员法律意识淡薄是银行风险管理最深刻的隐患之一，其导致的操作风险、信誉风险等将时时刻刻影响银行的安全性和稳定性。因此商业银行要真正树立把法律风险控制放在第一位的治理态度，坚持“依法经营、依法治理”、“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。加强对个人理财业务人员的定期法律培训，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念，同时建立起相应的考核机制和惩戒机制来加以保障。

3、重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。积极正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，为个人理财业务部门的经营治理活动提供支持和保障。法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本，促使业务操作规范进行，最大限度降低风险，提高工作效率。其次，加大个人理财业务法律事务审查力度，针对发现的风险点，及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中碰到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。