性贿赂为什么不算贿赂

六四年二月廿七。晨起，倦。办公室枯坐一上午。将去办公室，白哥妻来，请为丈夫说话。余颇爱此女，抚其玉颏。未敢唐突，以其性格庄重故。
六四年五月卅一。饭后回办公室，招白哥妻至，独伴余良久。然此女极庄重，余虽动于中，未敢强求。日后必为她丈夫效力，以不负其所托也。
这两段日记，作者叫皮普斯（Samuel Pepys,1633-1703），是英国十七世纪的大人物，事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长（这会长的荣誉和影响力，非其他带‘长’的职衔可比；比如会员牛顿发现万有引力，写下巨著《数学原理》，便是经皮会长亲自盖章批准才发表的）。不过，令皮普斯名垂千古的，既非他一手缔造的帝国海军，也不是皇家学会，而是他的六本日记。日记（一六六零年元旦至一六六九年五月底）是用速记密码写的，死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年，才被人发掘破译，整理出版。从此，《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”（先师杨周翰先生语），率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心，处处打动着读者，激发他们的道德优越感。部长也的确能干，几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账：金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝，有一次谢恩谢得兴奋了，居然闻不见肉香，忘了晚餐（六四年二月二日）。但他做事也有原则，而且向朋友公开宣布过：一是决不为“干坏事”受贿；二是若运气好能替人排忧解难，不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥（Bagwell）听说了，想请皮大人帮忙找一份象样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的，是自己的老婆。
大人本是多血质的性格，在教堂听布道，眼角飘进一个丽人心里也会痒痒。来往几次，便同木匠老婆亲热起来。当年十一月十五日，将她带到一爿僻静的啤酒屋，酒酣之际下手。那女人“侧目叹息……拒斥良久，终于一步一步遂了余的心愿，其乐无比。”后来，十二月二十日那天，木匠夫妇请他到家里吃晚饭。“饭后，寻一事差他[即木匠]外出办理，and then alone avec elle”——一句话中间转调，英语变法语——“随即取她入怀，其力拒，余强合，虽不甚乐。”
有善解日记的心理分析家认为，“强合”一节转用法语，透露出作者人格在宗教伦理、社会道德和腐败风气张力下的分裂。因为日记内容有速记密码保护，别人看到也读不懂，所以法语应付的，就只能是内心那个自审自慰的“我”（ego）了；仿佛下意识里树一道语言栅栏，隔离那“不甚乐”的事件，将它（id，即“我”的另一面）挡在“我”的日常理性与道德领地之外（《日记》卷十，页179）——圈起理性与道德，一场性交易（贿赂）得到了“净化”；删去它危险的“干坏事”（由通奸而强奸）的联想，只留下对一位“极庄重”的女子的关心与效力。据《日记》记载，事后，皮普斯为木匠写过两封不成功的举荐信。
今年三月，春寒料峭，读《三联生活周刊》十二期采访报道：全国人大四川代表赵平女士等响应“以德治国、依法治国”的方针，联署一个《刑法》增设“性贿赂罪”的议案，舆论界反响“空前”。四月回国，又逢“严打”。与法律界的同仁谈及性贿赂入罪，都说难，跟现行法律对贿赂的规定冲突；搞不好还混淆个人隐私、性道德和国家法律的界限，扩大死刑的范围。根据《刑法》，受贿数额巨大、情节特别严重者，是可以处死的。
什么是现行的规定呢？通俗地说，便是“计赃论罪”。贪污贿赂视同盗窃，定罪的主要证据是嫌疑人侵吞、挪用、收取的钱财。故《刑法》将贿赂的范围限定在“财物”（第三百八十五条），排斥了包括“性服务”在内的一切非财物类好处。计赃论罪是我们老祖宗的做法，本本上的规定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用职权贪污受贿属私罪。私罪，即“不缘公事，私自犯者”，或“虽缘公事，意涉阿曲”，例如“受请枉法之类”；以其多出于故意，处罚较因职务上的过失而犯的公罪为重。但《唐律疏义》卷二“诸犯私罪”条，议曰：“受请枉法之类者，谓受人嘱请，曲法申情，纵不得财，亦为枉法。”要点在私受请托，不在得财。私受请托即渎职，是对皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。这一点，比现在的法律严格。
《刑法》计赃论罪原则的直接的源头，是解放初颁布《惩治贪污条例》，发动“三反”、“五反”时，所谓“大贪污”概念：贪污为一切腐败行为的总称，贿赂是贪污的表现形式，所以定罪量刑适用同一个原则（见《读书》零零年第八期拙文《腐败会不会成为权利》）。文革结束，七九年立《刑法》，行贿受贿才正式另立罪名，列在第八章（渎职罪）。贪污则专指“国家工作人员”等“利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他非法手段占有公共财物”（第三百八十二条），学界通称“小贪污”。贪污（和浪费）在毛主席时代固然是“极大的犯罪”，严格说来，却套不上今天的法律概念。那年头反贪，不靠法律手段；相反，官僚化技术化职业化的法律，和官僚主义、“白专道路”、企图削弱摆脱党的领导的各个“独立王国”一样，乃是革命的对象。贪污分子如果中了“糖衣炮弹”丧失阶级立场（或者本来就出身反动，迷恋腐朽生活方式），无论“给出路”让他重新做人，还是斗倒批臭，都有成熟的成套的挽救及专政措施。
改革开放以来，干部的婚外性行为之能够“除罪”，等同于“生活问题”而不负或少负政治和法律责任，除了特权的庇护，主要是政法环境演变、法治意识成长的结果。渐渐地，越来越多的人认为，成年人之间自愿发生的性关系和性行为，只要不伤害他人，都属于个人或家庭的隐私，国家和群众不该监督、干涉。“法律面前人人平等”，干部和老百姓一样，也享有隐私权。事实上，因为特权与腐败同步滋长，干部的隐私和免责范围要比常人大得多。等到腐败变成“心照不宣的惯例”（赵平女士语），性贿赂作为婚外性行为的一种，也就堂而皇之纳入“道德范畴”，跟《刑法》上的贿赂拉开距离。当然，实际生活中“用到色情场所消费来行贿或者招待客人”（同上）的那一方，花的往往是公家的钱，那笔钱可以算成客人收受的“财物”。但如果数额不大（不满五千元），检察机关不予立案侦查，那趟“消费”便只是纪律松懈、随大流的表现。
性非赃物，如何定罪？能够这样提问，非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话，又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴（因而须豁免刑事责任），还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势（所以国家不得强行统一道德标准）。只不过，如此看待性贿赂，在一些腐败丛生的部门和地区，不啻对行贿受贿的容忍、隔离甚至“净化”。我因此想起了皮普斯。他在日记里登录收纳的礼物，总要强调自己为国为家为朋友工作如何卖力。虽直言“受贿”，仍毫不汗颜，向上帝谢恩祈祷不止。写到性贿赂，却百般委婉，有些情节粉饰不了，就换作法语。显然，皮大人觉得，性贿赂和财物贿赂相比，更需要在道德上“净化”了，才可以放心地去想、去干。而性贿赂在当代中国享受的“纯属道德范畴”的礼遇，则来自一种法治精英意识（或无意识？）的委婉辩解：通过维护《刑法》计赃论罪的原则和抽象的个人性自由的道德藩篱，将性贿赂圈在了腐败犯罪行为之外。
有位法官朋友建议，我写文章谈谈在美国法律如何对待“肉弹”案的。美国如何，是时下讨论中国问题常用的参照系；回应强权、同它制定部署的一系列“国际标准”接轨、周旋，也需要了解美国。但是美国之于性贿赂入罪，还有“他山之石，可以攻玉”的一层意义：美国也是腐败大国。
腐败不好统计，因为当事人极少（主动或被迫）公布数字。但仅就传媒揭发、政府承认的贪污贿赂等“白领犯罪”的规模（案件涉及的领域、级别、数额等）而言，美国应该不逊中国。这不是我个人的观察，而是一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐（Hilary Josephs）在她去年发表的论文《美、中腐败考》里总结的（周熙乐，页288）。当然，腐败的国情有别。许多做法，别国法律视为贿赂的，比如大公司向候选人的政党捐款、院外活动集团招待国会议员，在美国都合法。反之亦然。不过，据熙乐的比较研究，美、中两国反腐败的法律总体上差距不大，只是美国司法部门对腐败的惩治之勤、严打之广，略胜中国。所以民意调查，美国人抱怨担心的几大社会问题，腐败不在其中。
贿赂，按照联邦法律，解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”（value）或非法“对价”（consideration）。打引号的两个术语，我写出英文，解释一下：所谓“对价”，即为诱使或换取对方履行或答应履行而给付、应允的某些好处；原指普通法上有效合同成立的一项要件（您可以这么理解：孩子考重点高中一分之差划入另册，您有本事有福气托人批条子找校长或校长家的通融。假如一切顺利，按照不成文惯例，为使孩子入学，该谁出什么对价？）。所谓“价值”，可以用熙乐的文章援引的案例说明，“即[当事人]主观赋予礼物者，哪怕该礼物毫无商业价值”（U.S.v.Williams,705F.2d603,623[2dCir.1983]）。换言之，任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件（比如“公务行为”）也得到满足，就是贿赂。如此宽泛的定义，“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。
相对中国《刑法》简单的计赃论罪，美国法律似乎老练得多，为商业社会层出不穷的“受请枉法之类”预留酌情惩治的空间。其实美国的做法并无特殊高明之处；贿赂的法律定义，在主要西方国家（和日本）的刑法都是尽量宽泛而包含非财物类好处的。这就引出一个重要的道德判断问题：现代西方社会对成年人之间自愿发生的性行为（如肛交）已经普遍除罪（或罪而不禁），为什么同时却保留性贿赂罪，亦即将意图影响官员公务的婚外性行为或“性对价”视为除罪的例外？这无疑反映了一种严厉的伦理态度，值得深入研究。
美国腐败问题权威、联邦上诉法院第九巡回庭法官努南（John Noonan,Jr）先生写过一部《贿赂史》，探讨作为道德观念的贿赂在西方思想史上的流变。他指出，贿赂首先是关于某类互惠行为的道德界定，其概念之核心为一诱惑，以期对本应无偿履行的公务施加不当影响（努南，页xi）。一行为出于互惠的目的（故在形式上表现为自愿）却令人厌恶、引起公愤乃至入罪，的确离不开社会道德、文化价值和政治利益等各方面的甄别和意识形态化的法律定义。也就是说，贿赂和表示友谊、礼节或善良风俗的送礼，在外部行为特征和好处内容上很可能相差无几，例如都是投桃报李；一时一地的法律之所以认定一桃一李为贿赂而禁止，最终只有在产生该法律的社会的政治、文化、经济体制和正义观那里才能找到解说。“贿赂”一词的历史，似乎也可佐证它同“礼物”的渊源关系。查一查词典，古代两河流域、埃及和地中海文明诸语言里，表示贿赂的词的本义，都指礼物、贡献。贿赂（贬义）是后起的意义。古汉语亦不例外。《诗/卫风/氓》：“以尔车来，以我贿迁。”贿谓财物。《诗/鲁颂/泮水》：“大赂南金。”毛传：“赂，遗也。”都是本义。到了中古汉语，才演变为我们现在理解的含义（私赠财物而行请托）。柳宗元《答元饶州论政理书》：“弊政之大，莫若贿赂行而征赋乱。”