定金高于法定比例是否影响违约金的赔付？ 中国厂商网

问：
最近，我为儿子准备婚房，看中浦东的一套商品房。这套商品房是期房，开发商允诺出卖人（即房屋的所有人）：将于2005年5月20日，可以拿到该房屋的小产证。当时，我觉得房子虽然是期房，但考虑到在两个月后就能拿到小产证了，应该不会出问题的。于是，2005年3月20日我通过房产中介公司与出卖人签订了《房地产买卖居间协议》，购买出卖人这套坐落于浦东的房屋。
我们双方约定：房屋总价人民币86万元，为防止双方违约，在签订《房地产买卖居间协议》的当天，乙方（指我买受人）向甲方（指出卖人）支付定金人民币26万元。签订本协议10日后，双方到中介公司签署《上海市房地产买卖合同》。等出卖人拿到小产证后，买受人支付首付款24万元，之后出卖人与买受人办理过户以及贷款事宜。同时在协议中约定：“如果任何一方不能履行本协议条款，则应向对方支付违约金（相当于本协议约定定金的总额，可用定金抵扣）。”
当天，我就向出卖人支付了定金26万元。2005年3月30日这天，出卖人并没有如约而至，与我签订正式的买卖合同。我便向中介公司询问情况，中介公司告知我：出卖人不打算售房给我了。
2005年4月10日，我甚至收到了法院寄来的传票以及诉状副本：出卖人居然将我告上了法庭。理由是这套商品房是期房，根据上海市政府的相关规定，期房是限制转让的，因而双方签订的《房地产买卖居间协议》是无效合同，出卖人愿意退还定金人民币26万元，并且不再履行交易义务。出卖人还强调：总房价为86万元，定金却约定了26万元，远远超过了法律规定的“标的的20%”，因此，居间协议约定的违约金（相当于定金总额）也是不符合法律规定的，出卖人不能支付该笔违约金。
对此，我既气愤又吃惊：作为买受人，没有如约买到房子，却被出卖人告上法庭，觉得很是冤枉。我想请问杜律师：
（1）我与出卖人通过中介公司签订的《房地产买卖居间协议》是否有效？
（2）出卖人能否以上述理由抗辩其违约？
（3）约定的定金高于法定比例，是否影响违约金的赔付？
答：
您好！您所遇到的问题，是当今房产交易中具有普通性的问题之一。您所咨询的案例主要解决两个问题：第一，期房限转是否影响合同的效力以及构成违约的行为人能否以此逃避责任；第二，定金与违约金的概念是否相同，当约定定金高于法定比例时，是否制约违约金的赔付。下面，我将逐一解答您的疑惑。
先来分析您的第一个问题：您与出卖人通过中介公司签订的《房地产买卖居间协议》是有效的。不因上海市期房限转而无效。
我们结合您咨询的案例来看您和出卖人签订的《协议书》的有效性。其一，该份《协议书》的签订，系您与出卖人真实意思的表示；其二，该份《协议书》并不违反强制性法律规范及社会公共利益与公序良俗。
须特别指出的是：出卖人称上海市政府《关于预售商品房转让问题的决定》，规定限制期房转让，所以该份《协议书》无效，这种说法是不成立的。因为《关于预售商品房转让问题的决定》是上海市颁布的行政政策规定，是国家对期房转让的宏观调控，是一种行政政策干预手段，不属于强制性法律规范的范畴。现在，期房的确不能交易及办理登记过户手续。但是，根据您的叙述，您和出卖人并不是现在就去房地产交易中心交易该房屋。而是，您和出卖人在出卖人拿到小产证的若干天内，再去房地产交易中心办理交易过户手续。就是对合同效力的附条件，就是出卖人拿到小产证为条件成就的生效。因此，你们双方订立的《协议书》，同时具备上述生效要件，应视为有效。
再来分析您的第二个问题：出卖人不再履约卖房的行为已构成违约，其不能以期房限转为由进行抗辩、逃避责任。
您的下家即出卖人应承担违约责任。其行为符合合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的特征。
从您的案例来看，完全可以证明其违约后果是出卖人不履行合同义务之行为引起的，故您可以要求出卖人承担责任。
最后，重点分析您咨询的第三个问题：约定的定金高于法定比例，不影响违约金的赔付。
首先，定金与违约金是两个不同的法律概念。
定金是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。根据《中华人民共和国合同法》第115条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。”
违约金是指合同约定的在不履行或不适当履行时，违约一方给付另一方的一定数额的货币。我国《合同法》第114条对违约金作了规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”
其次，定金和违约金不能同时适用。
交付违约金、适用定金罚则都是违约方承担违约责任的方式。根据《中华人民共和国合同法》第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
再次，结合您咨询的案例。
您和出卖人约定的定金26万元，比照总房价86万元这一情况，的确不符合我国《担保法》关于“定金应以书面形式约定，不得超过主合同标的额20%”的规定。但是，您们约定的承担民事责任的方式是支付违约金。而您和出卖人约定了违约金的数额（相当于定金总额），即26万元。您们这种方式对违约金的约定是合法的，违约金的计算标准以之前您已支付的26万元定金为标准，也是正确的。不能以26万元定金数额超过86万元之合同标的而认定26万元的违约金标准为无效。也即：不能因您们的定金不符合我国《担保法》的规定，而剥夺您享有获得赔付违约金的权利。
综上所述，在您的案例中，出卖人应当返还您已支付的定金26万元，并且，根据《房地产买卖居间协议》的约定，向您支付违约金26万元。当然，您也可以选择调解方式解决您和出卖人之间的纠纷。