神马文学网谁主张谁举证
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/25 00:15:43
如何理解“谁主张谁举证”
王森波
【关键词】证明责任
【全文】
为什么要打官司？打官司是因为出现了争议。争议可分为好多种，比如：张三说李奶奶家的公鸡死了，李四却坚持说还活着；有人说朝阳最好看，有人却坚持说夕阳最好；还有人说明天太阳出不来了，不过偏有人说明天的太阳照常升起。上述争议都是常见的争议，如果我们将这些争议进行一下分类的话，可以说：关于鸡是死是活的争议是事实争议，关于朝阳夕阳的争议属于价值争议，对于明天太阳是否出来的争议属于可能性争议。当出现诉讼的时候，一般情况下争议都不出这些范围。不过价值争议与可能性争议所涉及的问题过于复杂，为讨论问题的方便，我们今天只拿事实争议说事。
同学们可能要说，事实争议太容易解决了，不就是李奶奶家的鸡是死了还是活着吗，看看就是了，这有什么可争议的。这活不错，对事实争议只要澄清事实就可以解决了。但是问题往往并不这样简单。还是说李奶奶家的鸡的问题，张三说死了，李四说活着，谁也不让谁，也说是说产生了争议。两个人于是找李奶奶家去看，结果到鸡窝里一看，鸡窝里没有鸡。这怎么办呢？李四找王大爷主持公道：张三说，李奶奶家的鸡确实死了，你看鸡窝旁边现在还有血迹，还有零乱的鸡毛。李四说有血迹不错，但不一定是李奶奶家公鸡的血迹，再说了即使是，也不能说公鸡就一定死了呵。王大爷说是呵，你说的并不能说明鸡已经死了，只能说可能死了。于是王大爷判决张三的主张不成立。到底死没死，我不管，我只是说你张三的说法不能让人信服，不成立。张三不服，于是又找了刘大爷，刘大爷说，张三说的有道理呀，你李四为何说没死呢？李四说，今天早上我看到公鸡了，还听到公鸡打鸣了呢，并且找来李奶奶来作证，李奶奶说，没错，早上公鸡确实打鸣了。张三说，早上打鸣，不能说明现在还活着呀。刘大爷说，是呵，早上打鸣关现在什么事呀，于是判决李四的说法不能成立，张三胜诉。
这是一个很有意思的话题，我们可以想象王大爷或间大爷是一个法官，要对争议作出判决。现在公鸡找不到，活不见鸡、死不见尸。张三李四说的都有道理，怎么办？法官总不能说，这个问题现在搞不清，等见着鸡再说。见着鸡还找你法官干嘛，再说了，如果这只鸡两年见不着，难道案子两年就不处理了嘛？许多案件同样也存在真伪不明的情况。出现这种情况法官又不能拒绝判决。所以在法律上应该寻求解决的办法。这个办法就是证明责任问题。
什么叫证明责任呢？简单地说，说是当事实真相难以查清的时候，将把说清问题的责任推给其中的一方，你说不清，你就要承担败诉的责任。我们可以再回到鸡的死活问题，王大爷说你张三说的不能证明鸡确实已经死了，所以你败诉。这是把证明责任推给了张三，只要张三没能说明鸡死了，张三就败诉。而刘大爷却说，你李四不能说明鸡现在还活着呀，所以李四败诉，这显然是把证明责任推给了李四。
可见，证明责任分配的不同直接影响案件判决的结果，这个问题很重要。重要到什么程序呢，如果说诉讼法的灵魂是公平，那么证明责任问题就是脊梁。只有这个脊梁才能支撑起诉讼法的公平。如果说诉讼法是为解决实体问题的，那么证明责任问题就是连结实体法与程序法的唯一桥梁。比如说打伤人要赔偿，这是实体法的规定，谁都明白，但是谁来证明这个问题呢，这是程序法的问题，确切地说，这是证明责任问题，没有这个问题，实体法的问题就不好解决。张三说李四打人了，打人要付什么样的责任，什么样的情况下应负责任，什么情况下可以免责，这都由实体法来解决。但是如何通过诉讼的方式来交这些事说清楚，如何说清楚，则要通过证明责任的分配来解决。这是不是说明证明责任问题是连结实体法与程序法的桥梁？其他的问题都解决不了这个问题。
既然这个问题这么重要，我们就要谈一谈。不过遗憾的是，对这么重要的问题，我国的民事诉讼法只有一条规定，这就是64条说的原告对自己的主张，有责任提供证据。也就是我们平常说的“谁主张谁举证”。
同学们可能会说。这不是已经说得很明白了吗，谁主张谁举证，没必要非得订很多的条文呀。是的，咋一看，确实是很明白了，谁提出的主张谁负有证明责任，你证明不了怨不得别人。不过，如果细致分析一下，就会发现还是有问题。
比如还是公鸡问题，张三说公鸡死了，这是不是张三的主张，当然是了，所以张三举证，这没错。不过李四偏说公鸡活着，这是不是李四的主张，那么是不是李四也该负证明责任。到底谁该负证明责任呢？同学们可能会说，这好办，原告负证明责任，张三起诉的，就由张三负，李四起诉的，就由李四负。这样行不行？表面上看，证明责任是分清，但这样一来有两个问题：第一个问题是这样一来，张三和李四谁都不起诉，都等对方起诉。都不起诉争议就不能解决，最后只能是打起来，谁打赢了谁就是对的，或者一方吃个哑巴亏拉倒。这算什么？第二个问题是法律上的问题，因为民诉法解释还说，被告对原告陈述的事实否认的，由被告举证。张三说鸡死了，李四否认，岂不是说由李四举证吗？可见，我国目前的法律没能解决这一问题。所以打官司的时候，当事人没底。证明责任这个桥梁太简陋了，谁过的时候就要战战兢兢。
既然不清楚，我们就要讨论一下。我想这个问题可以从三个方面说。第一个方面要先说清楚什么是“主张”；第二个问题要说一说针对主张所产生的证明责任的具体分配；第三个问题要说一说例外情况，关于例外情况指的是举证责任倒置的问题，这个问题很复杂，应当专门讨论，本节只说前两个问题。
先说什么是主张？一般说来，主张是看法、要求。但这样解释还不行，因为在诉讼法上主张应有其特定的含义。我们说，诉讼是一种对抗，所以还有立足于诉讼的这一基本特点来考虑主张的含义。又由于主张问题解决的是证明责任问题的，也就是说当事实真伪不明时，由谁承担败诉责任的问题。所以一个主张只能产生一个证明责任。这是一个原则，如果一个主张产生两个证明责任的话，那么到底谁承担责任就说不清了，这与证明责任制度是相背的。
立足于诉讼对抗的特点，从一个主张只产生一个证明责任这一原则出发，我们可以讨论在具体的案件中“谁主张谁举证”是怎样应用的。
先看这样一个案例：张三起诉李四说李四借了其10万元钱，但当时未打欠条，不过当进给李四一张10万元的存单，李四亲自将款取走，要求判令李四还款。李四说我取款是事实，但根本不是我借张三的钱，而是张三还他曾借我的10万元钱，欠条已于还款时被他拿走了。如果是我借他的钱，他不可能不让我打条的，事实上我并没有打条。......
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反思“谁主张，谁举证”
李秀芬 山东大学法学院 副教授
2007-08-01 09:22:56 法学
关键词: 客观事实/法律事实/消极事实/间接证明/民事诉讼
内容提要: 证明是民事诉讼的核心。证明的基本原则是“谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”。主张不同,证明责任的分配与证明的难易也就不同。在民事诉讼中,事实主张之证明是诉讼证明的重点和难点。其中,消极客观事实的证明要比积极客观事实的证明难得多,其根本原因在于,消极的客观事实是以“虚无”的方式存在的,且不能直接地被人们所感知。
自罗马法确立的“, 谁主张,谁举证”这一原则以来,它一直被视为证据制度的最基本的原则而较少受到人们的质疑。实际上,并不是所有的诉讼过程都需要举证;在民事诉讼中,“谁主张,谁举证”并不具有普遍意义;此外,在民事诉讼中也不存在所谓的“举证责任倒置”的情形。重新审视和界定我国民事诉讼证据制度的有关规则具有十分重要的理论意义和现实意义。
一、 民事诉讼中的主张
虽然“谁主张,谁证明”或“谁主张,谁举证”这一证明原则频繁地被学者们所引用,但是,对“主张”这一问题的研究却不多。学者们将注意力集中在“证据”、“证明”以及“举证”上,而忽视了对“主张”的研究。对“主张”这一习以为常的法律现象的轻视,是造成这一现状的主要原因。
在民事诉讼中,诉讼因主张而产生,而主张是否成立需要证明;证明过程需要借助证据,而证据则需要搜集。无需证明则无需证据,无需证据则无需举证。因此,在民事诉讼中,主张责任决定了证明责任,证明责任决定了举证责任。证明责任的研究是举证责任研究的前提与基础。简言之,民事诉讼证明的基本原则就是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。[1]
主张问题的研究,要比想象的困难得多。举例来说,下面有9 句话,你能指出其中哪些是当事人的主张,哪些是当事人的陈述吗?[2]
(1) 甲,男; (2) 甲,12 岁; (3) 甲打了乙; (4) 乙受伤了; (5) 乙去了A 医院; (6) 乙花去医疗费300 元; (7) 乙要求丙赔偿医疗费; (8) 甲说他没打乙; (9) 甲不同意赔偿乙的医疗费。
民事诉讼中的主张可解释为:诉讼参与人提出的,需要进行证明的,关于案件事实和权益保护的任何见解或看法。
实际上,当事人的主张与当事人的陈述是很难划分清楚的。但是,在民事诉讼中又应当将主张与陈述划分开来。因为,主张只是当事人的一种见解,是诉讼证明的对象;而当事人的陈述是证明材料,是为证明主张服务的,如果当事人的陈述能够证明民事案件真实情况,则该陈述就是证据。[3]例如,在上述例(3) 中,乙说:“甲打了乙”。乙所说的这句话究竟是乙的陈述还是乙的主张呢? 笔者以为,上述的9 句话都可看作是当事人的主张,这些主张是否成立都需要进行证明。这种证明往往需要借助于证据(如身份证、户口本、住院病历、发票等) 。
根据不同的标准,可以将主张分为不同的类型。从主体来看,主张可分为原告的主张、被告的主张、法官的主张、证人的主张等。在当事人主义的英美法系,主张主体主要是指诉讼当事人,但是,这并不是意味着法官就没有自己的主张。法院所认定的事实以及以此为基础所做的判决实际上都是一种主张。
从内容来看,主张可分为事实主张和权益主张。事实主张是指诉讼当事人对与案件有关的事情的真实情况所持的见解,如上例中的第(1) 至第(6) 和第(8) 项主张。权益主张是指诉讼当事人提出的有关自身权益的见解,如上述第(7) 、第(9) 项主张。事实主张与权益主张是相互联系的,事实主张是权益主张的前提,而权益主张则是事实主张的必然结果。事实主张是为权益主张服务的,从诉讼目的来看,诉讼当事人追求的是权益主张而不是事实主张。
从判断来看,主张可分为肯定性主张和否定性主张。肯定性主张是指承认事物的存在或事物真实性的主张,如上述的第(1) 至第(7) 项主张;否定性主张是指否认事物的存在或事物真实性的主张,如上例的第(8) 、第(9) 项主张。
从重要性来划分,还可将主张分为关键主张和次要主张。关键主张往往决定了案件判决的性质,如上例中的(3) 、(7) 。次要主张一般是对关键主张的说明,不决定案件判决的性质,如(1) 、(2) 、(4) 、(5) 、(6) 等。
二、 民事诉讼中的证明
在民事诉讼学领域,证明的概念问题堪称证据理论研究的“重中之重”。但是,在证据学研究中,证明这一概念并没有引起学者们的重视。[4]最通常的定义是“人民法院和诉讼参与人运用证据证实和查明案件事实的活动”[5]。根据这一传统概念,人们很容易地得出这样的观点,“整个诉讼过程,实际上就是证据的发现、收集、审查、判断和运用的过程”,并由此引出有关证据、证明责任以及举证责任等相关概念。其结果是,一方面,使本就不甚明了的有关证明责任与举证责任的争论“越发错综复杂,莫衷一是”;另一方面,“传统诉讼证明概念中所体现的指导思想与价值理念,不可避免地会对诉讼制度产生直接与间接的影响。”[6] 例如,为学者们所熟悉的三种比较典型的证据制度,即神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度,严格说来,这三种制度不是证据的三种制度,而是关于证明的三种制度。因为上述三种制度的最大区别是证明方法或证明标准不同,而不是证据的不同。在法定证据制度和自由心证证据制度中,有关证据的要求有许多是相同的,但证明的规则却存在很大差异。笔者以为,整个诉讼过程主要是证明的过程,而不是举证的过程。证明贯穿于诉讼的每一阶段,是民事诉讼的核心过程。[7]
在诉讼证明中,裁判者对案件事实的认识是借助命题的形式展开的。“有关纠纷事实的命题的证实,在客观效果上被直接等同于该命题所表述纠纷事实的实际存在。”[8] 证明的目的在于确定某个命题为真。法律上的证明“就是引用确认为真的命题为根据,从而得出某一命题为真的推演过程。”[9]
从原告的角度来看,起诉书宛如原告所做的一道数学证明题。诉讼请求是原告起诉时要求法院保护其合法权益的内容,是这道证明题所要求证的答案。事实是指那些引起法律关系的发生、变更或消灭的事件,是这道证明题的小前提;小前提含有结论中的主词,是用以表达具体事物的命题。诉讼理由是指原告向法院提出诉讼请求的法律依据,是这道证明题的大前提;大前提含有结论中的宾词,是作为结论依据的命题。
从被告的角度来看,在整个诉讼过程中,被告的主要任务就是证明原告起诉书所可能存在的各种错误。如果被告能够证明原告的诉讼请求不成立,则可能得到对被告无害的法院判决。从法院的角度来看,法官是这道证明题的“评判者”。如果法官认为原告的证明过程是符合逻辑的、证明结论是正确的,法官则会支持原告的诉讼请求;否则就要驳回或修正原告的诉讼请求。
从以上分析我们可以看出,证明是诉讼的核心的、基本的过程。不同学科所使用的证明方法也有所不同。法律思维是人类思维的一种特殊形式。我们可以将法律特有的思维方法和规律称为法律逻辑,诉讼中的证明,使用的是法律逻辑,法律逻辑有其特殊的规律。法律逻辑包含了形式逻辑、辩证逻辑和数理逻辑,但又不是它们的简单组合。例如:
大前提:借债还钱
小前提:甲借了乙500 元钱
结 论:甲应偿还乙500 元钱
在上例中,就使用了形式逻辑、数理逻辑和法律逻辑三种思维方法。其中,法律逻辑典型地表现在法律对利息率、利息的起止时间、还款的方式等问题所做出的明确规定等。
形式逻辑一般按三段论方式进行,即:以假言命题的法规为大前提,以已认定的事实为小前提,按照三段式的演绎逻辑程序,得出作为归结命题的结论。具体规律是:
“大前提正确,小前提正确,推论必定正确;
大前提、小前提只要有一个错误,推论必定错误。
换成法律上的术语,其逻辑规律就是:
事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;
事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”[10]
形式逻辑强调的是大前提、小前提与结论之间的关系,而法律的逻辑更关注大前提与小前提本身的真假性的证明。就大前提而言,一方面,大前提形成的本身就是法律思维的结果;另一方面,虽然诉讼参与人对本案的法律适用可能存在不同的见解,但是,在通常的情况下,诉讼参与人对大前提的真假较少存在异议;诉讼参与人争议的焦点往往是对小前提即原告所叙述的事实的真假。更为重要的是,对案件事实真假性的证明要比法律适用正确性的证明困难得多。正确认定事实是民事诉讼的基础性工作,为确定案件事实的真假而展开的诉讼证明常常被视为诉讼活动的核心。[11] 对案件事实的真假性证明也将是本文的焦点。
此外,应当提及的是,证明的对象和证明的主体不同,证明的手段、规则和难易程度也有所不同。
一方面,主张的内容不同,证明的方法也不同。权益主张所使用的证明手段或方法一般是形式逻辑,即“事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”而事实主张的证明方法却是多种多样。在民事诉讼中,由于大前提通常来源于法律条文的直接规定,所以大前提的真假是较易判断的,但是对小前提即事实的认定却是一件非常复杂的证明,也是民事证明中“重中之重”。
另一方面,证明主体不同,证明方法也有差异。在事实主张的证明过程中,主张者与裁判者的思维方式是不同的。主张者通常是以客观事实(即案件的真实情况) 作为证明的依据,而裁判者主要以法律事实作为定案的依据。客观事实是不以人的意志为转移的客观存在,而法律事实是一种主观事实,是审判人员根据掌握的证据和相关法律规定对客观事实的主观反映,又称“证据所证明的事实”。例如,客观事实是:乙向甲借了1 万元钱(甲有乙的借据) ,则法律事实就是:乙借了甲1 万元钱。此时,法律事实与客观事实是统一的。若客观事实是乙向甲借了1 万元钱(但甲没有任何凭证,乙又不承认) ,则法律事实就是乙没有向甲借钱。此时就出现了客观事实与法律事实的冲突。由此来看,法律所依据的事实是法律事实而不是客观事实;但是法律所努力追求的是客观事实与法律事实的统一。
三、 诉讼证明的证据与举证
大陆法系的证明责任分配起源于罗马法。当时提出的证明责任分配原则是:“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”;“根据事物的性质,否定无须证明”。这一原则源于罗马法中这样的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。对这一规则,有人称之为“谁主张,谁举证”,有人称之为“谁主张,谁证明”,也有人认为举证责任,就是证明责任。[12] 笔者以为,将这一原则称为“谁主张,谁证明”比称为“谁主张,谁举证”更有意义,更能体现现代法学的精神。
其一,证明与举证是两个不同的概念。
举证即提供和收集证据,而证明则是指对主张做出判断的过程。但是,在学术界,有不少学者混淆了这两个概念。例如,有人认为“, 当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,称为举证责任”; [13] 也有人认为“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任”。[14]很显然,这里所说的责任都是有关证明的责任而不是举证的责任。
其二,证据是为证明自己的主张服务的;离开了证明,证据毫无意义。
主张与证明是所有诉讼的必备要件,但是,证据,尤其是关于案件事实的证据却不是诉讼过程所必须,因为并不是所有的证明都需要证据的。若诉讼证明不需要证据,当然也就无需举证。例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72 条第1 款规定“: 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的”“, 当事人无需举证”。在类似的案件中,证明是不可或缺的,而举证则是可忽略的。因此,证明比举证更具普遍意义“, 谁主张,谁证明”比“谁主张,谁举证”更能体现民事诉讼的证明规则。
其三“, 举证责任倒置”实为“证明责任倒置。”
从现有文献来看,还没有人对“举证责任倒置”这一概念提出质疑,也没有人提出“证明责任倒置”这一概念。实际上,在民事诉讼实际中,不存在或不大可能出现“举证责任倒置”这一现象。一方面,由于诉讼双方存在一定的对抗性,在通常的情况下,一方当事人不可为对方当事人说话, 不可能为对方提供不利于自己的证据。当事人要想证明自己的主张,只能自己举证或要求法院取证。另一方面,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条所规定的内容,即学者们经常提到的所谓的“举证责任倒置”的情形,实际上应为证明责任倒置。第74 条是这样规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负举证责任。”本条的涵义不是由被告提供证据证明原告的主张,而是,由被告提供证据证明自己的主张———即证明自己没有对原告实施侵权行为或证明原告被侵权的事实不是由自己造成的。在这种情况下,证明的原则仍然是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。例如,原告提出的主张———被告饲养的动物致其损害,这一主张需要原告自己举证、自己证明(包括致其损害的具体动物、损害的具体情节、损害程度等都需要原告自己证明与举证) 。在该诉讼中,如果被告对原告提出的主张予以承认的,就不存在所谓的”举证责任倒置”。反之,如果对原告提出的侵权事实被告否认的,被告就要证明这样的主张———自己饲养的动物没有伤害原告或原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的。如果被告不能证明其主张,被告要承担对其不利的法律后果。因此,民事证明的最基本的原则就是谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。
四、 事实主张的证明
“谁主张,谁证明”这一原则,后经罗马法注释时期、德国普通法时期,逐步演变为各种学说,大致可归为三大类:即待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。[15] 分别着眼于从待证事实本身的性质(即以待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任) 、实体法规定的法律要件事实的不同类别以及实体法条文的规定来分配举证责任。虽然关于证明责任的理论有不同的学说,但其核心问题仍然是客观事实的法律认定,也可以说是待证事实的认定。
在证据理论发展史上,待证事实说曾遭到国内学者的广泛批评,其批判的焦点是:由于积极事实与消极事实难以分辨,所以不能依此作为确定当事人证明责任的依据。[16]
笔者以为,待证事实说还是有其科学性的。待证事实说遭到广泛批评的原因是批评者片面或错误地理解了被批评者的理论。
待证事实说分为消极事实说和外界事实说两大学说。消极事实说将待证事实分为积极性事实和消极性事实;而外界事实说将待证事实分为外界事实与内界事实。按外界事实说的见解,内界事实指人的心理状态,如知与不知、故意与恶意、真实与虚伪。
依笔者之见,存在于人的内心的“内界事实”根本不是待证事实,现有科学技术也无法证明其真假。即使其能够证明,对民事审判也不会产生多大影响。例如,“借债还钱”强调的是借的行为,至于借钱的动机法官可不予考虑。这样,问题的焦点就集中在消极事实与积极事实的划分及证明。积极的客观事实,简称积极事实,是指存在于外界的、看得见、摸得着的事实,包括需要借助于一定工具才能被人们所感知的物质事实,如电波、射线、空气等。关于积极事实理解、认定与证明,学者们存在的争议较少。然而,关于消极事实却存在较大争议。
消极事实是消极的客观事实的简称,也就是说,消极事实也是一种客观事实,也是一种客观存在。但是,有的学者认为,消极事实是指“即否定事实,也就是主张不存在某种事实”,也有人认为“, 消极事实指的是未曾发生的事实”。那么,究竟什么是消极事实呢?
理解消极事实需要借助于积极事实。消极事实的证明,需要使用辩证逻辑的思维方法,即在相互矛盾与对立的两个命题中只能推定一个命题是真的。[17]
客观事实总是存在于一定的时空中,我们可以将这种存在理解为时空坐标上的一个点。这个四维坐标系由三维空间和一维时间构成。假定A 和B 是这个坐标系中的不同的两个点,那么,在某一时间点上,客观事实要么在A 点存在,要么在B 点存在,即任何客观事物在同一时间内不可能同时存在于坐标中的两点。任何客观事实必定发生或存在于一定的时空中,已经发生的案件事实在时空坐标中必会留下轨迹。据此,我们可以对积极事实和消极事实做这样的诠释:凡是在时空坐标留下轨迹的存在就是积极事实;凡是在时空坐标中没有留下轨迹的存在就是消极事实。在时空坐标系中,积极事实在某一时刻表现为一点,而在某一时段则表现为连续的点的轨迹。
从证据学的角度来看,由于积极事实能够直接在坐标系中定位,人们可以以证据的方式“记录”其存在的“轨迹”,因此证明积极事实的存在就相对容易的。但是,消极事实是以一种极其特殊的形式存在———“虚无”,它不能在坐标系中直接定位,也没有留下任何“轨迹”,确切地说是消极事实根本没有证据证明而不是没有留下起证明作用的“证据”。消极事实不是不存在,而是指存在的状况为“虚无”。人们对消极事实只能主张其存在,而不能直接地证明这种存在的存在。即“虚无”的存在不能直接证明。[18] 没有证据的事实当然难以证明,正因如此,才演绎出“主张积极事实的人应承担证明责任,主张消极事实的人则不承担证明责任”的证明规则。
举例来说,假定“甲10 月1 日10 点10 分住在乙医院”是积极事实,那么,“甲10 月1 日10点10 分不在商场(或除乙医院的任何场所) ”就是消极事实。对于“甲住院”的积极事实,可以通过甲的住院记录或其他证明材料予以直接证明。虽然“甲不在商场”也是一种客观存在的事实,但是对于这样的消极事实的存在不能直接证明,而只能间接证明,即只要证明在某一时间点上“甲住院”,就能间接证明在这一时间点上“甲不在商场”。其理论依据是:客观事物在某一时间点只能占据时空坐标上的一点。
应当注意的是,要正确区分积极事实与肯定主张、消极事实与否定主张之间的关系,正确理解“肯定者应负证明责任,否定者不负证明责任”的涵义。
积极事实与消极事实都是客观事实,能否成为法律事实取决于当事人的证明。主张积极事实的一方,是要证明时空坐标系中存在某一事实,即要肯定事实的存在;而主张消极事实的一方则要陈述时空坐标系中存在“虚无”事实,由于“虚无”事实的不可直接证明性,所以人们通常证明某一事物在某一时刻存在于A 点而证明其B 点上是“虚无”。例如,在专利侵权诉讼中,原告主张“被告使用其专利Y”,假定被告确实没有使用过Y专利,那么,被告“没有使用过原告的Y专利”的客观存在的事实,在时空坐标上就是“虚无”。如果被告否认原告的主张,那么,被告所要作的工作不是(也不能) 直接证明“没有使用Y专利”的主张,而是通过直接证明其生产的产品使用的专利是Z 或其他技术) 而间接地证明“没有使用Y 专利”。也就是说,从严格意义上讲,“否定者不负证明责任”的涵义,不是说否定者不承担证明责任,而是说否定者承担的是不直接证明的责任;只有在法律规定的情况下,即人们通常所说的举证责任倒置的情形下,否定者才承担间接证明责任。
综上所述,主张是民事诉讼的起点,主张者应当承担其主张是否成立的证明责任。由于一方当事人通常不可能为对方当事人提供对自己不利的证据,所以“举证责任倒置”的情形严格说是不存在的。“举证责任倒置”实为“证明责任倒置”,但是,所谓“证明责任倒置”并不是指一方当事人承担另一方当事人的证明责任,而是指否定对方主张的一方,在法律规定的情形下承担间接证明“否定主张”的证明责任。否定者通过直接证明一个肯定的主张的成立而间接地证明否定主张的成立。总之“, 谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”才是诉讼证明最基本的规则。
注释:
[1] 有关证明规则的研究请参见拙文《论民事诉讼中的证明及其规则》《山东公安专科学校学报》2003 年第9 期。
[2] 在证据学中,有必要将“主张”与“陈述”这两个概念区分开来,尽管这是一件很困难的事情。笔者以为,当事人的陈述不能作为证据,或不能直接作为证据。因为陈述属于主观意识的范畴,是人对客观事实的主观反映,是可以随着人们的意志的转移而改变的。而证据则是客观的,是不以人的意志为转移的,能够证明案件真实情况的客观材料。如书证、物证、视听资料等。
[3]柴发邦:《民事诉讼法学》,北京大学出版社1998 年版,第173 页。
[4]卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19～21 页。
[5] 柯昌信、崔正军:《民事证据在诉讼中的运用》,人民法院出版社1998 年版,第104 页。
[6]卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19～21 页。
[7]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
[8]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
[9] 周礼全:《逻辑———正确思维和有效交际的理论》,人民出版社1994 年版,第572 页。
[10]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003 年版,第9 页。
[11]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年,第10 页。
[12] 陈刚《: 证明责任概念辨析》《, 现代法学》1997 年第2 期。
[13]王怀安:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992 年版,第154 页。
[14]柴发邦:《民事诉讼法新编》,法律出版社1992 年版,第223 页。
[15]单国军:《诉讼法论丛》(第4 卷) ,法律出版社2000 年版,第686 、690 页。
[16]例如,黄栋培认为,积极事实有时因对同一事实当事人主张方式不同而导致两者界限难以辨别,并且当事人可能为避免举证责任而任意将其主张或陈述由肯定变否定,由积极变消极,从而无法确定当事人的证明责任。参见:黄栋培《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982 年版,第468 页。
[17][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第497 页。
[18]消极事实非常类似于物理学中的“真空”的概念。真空是一种客观存在,但是在时空坐标系中却找不到它的位置。真 空只能间接地证明其存在,即只要证明某一时刻的某一时空点上存在任何物质,就能间接地证明该时空点上不是真空。真空的 存在不能被直接证明。消极事实是客观存在的一种现象:在某一时空点上不存在任何事实(这是一种存在) ,或者说是没有发生任何事情。
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简单地说，你提出了某种说法，就必须找出证据来支持自己的说法。庭审中有个“无罪推断”的术语，其实就是谁主张谁举证的应用。如果原告控告被告，原告就首先要列出被告侵权（或违法）的证据。如果原告举不出证据，或证据不足，法庭自然就会驳回原告的诉讼请求，以维护被告的利益。只有在原告举证后，才需要由被告对证据答辩或举反证，再由审判团衡量双方证据和答辩力度。在科学上，你提出了某个学说，就需要主动对该学说作出诠释，并列出理论依据或实证。如果你提出这个概念后，既举不出依据又拿不出实证，那么，你的新学说就是在信口开河。总之，谁主张谁举证的原则运用很广泛。
这个案件跟我要求的案件不一样，这个案件中的证据是存在的，而且是可以由原先保留的。只是由于原告没有保留而已。这个案件中，如果原告要维权，就要保留相关的证据，虽然有些恶心，但恶心的证据也是证据。可以有多种手段可以保全。只是，保全的成本法官不会支持，这也是目前法律的问题，这个问题完全是由法官造成的，那就是维权成本本来应当由侵权人来承担，而我们的法官大人，往往对被告很仁慈，不忍心让被被告蒙受损失，所以吐口水的人大可以理直气壮的吐，放心大胆的吐，只要不吐在法官的脸上就不用怕。
比如a把痰吐在b脸上，没有第三个人看到，b要维权要告a，但显然b立刻把证据，就是脸上的一口黄痰给擦掉了。b告a的时候，法官让b举证，b说了一大堆a怎么欺负他的，绘声绘色，就是没有任何证据，结果不了了之。谁主张谁举证是说，法律能做出的裁定基于原告主动提供的证据，这种举证制度是先做被告无罪的假设。一般存在取证困难、证物不易保存的特点，不知道适用在哪些类型的案件。
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王森波
【关键词】证明责任
【全文】
为什么要打官司？打官司是因为出现了争议。争议可分为好多种，比如：张三说李奶奶家的公鸡死了，李四却坚持说还活着；有人说朝阳最好看，有人却坚持说夕阳最好；还有人说明天太阳出不来了，不过偏有人说明天的太阳照常升起。上述争议都是常见的争议，如果我们将这些争议进行一下分类的话，可以说：关于鸡是死是活的争议是事实争议，关于朝阳夕阳的争议属于价值争议，对于明天太阳是否出来的争议属于可能性争议。当出现诉讼的时候，一般情况下争议都不出这些范围。不过价值争议与可能性争议所涉及的问题过于复杂，为讨论问题的方便，我们今天只拿事实争议说事。
同学们可能要说，事实争议太容易解决了，不就是李奶奶家的鸡是死了还是活着吗，看看就是了，这有什么可争议的。这活不错，对事实争议只要澄清事实就可以解决了。但是问题往往并不这样简单。还是说李奶奶家的鸡的问题，张三说死了，李四说活着，谁也不让谁，也说是说产生了争议。两个人于是找李奶奶家去看，结果到鸡窝里一看，鸡窝里没有鸡。这怎么办呢？李四找王大爷主持公道：张三说，李奶奶家的鸡确实死了，你看鸡窝旁边现在还有血迹，还有零乱的鸡毛。李四说有血迹不错，但不一定是李奶奶家公鸡的血迹，再说了即使是，也不能说公鸡就一定死了呵。王大爷说是呵，你说的并不能说明鸡已经死了，只能说可能死了。于是王大爷判决张三的主张不成立。到底死没死，我不管，我只是说你张三的说法不能让人信服，不成立。张三不服，于是又找了刘大爷，刘大爷说，张三说的有道理呀，你李四为何说没死呢？李四说，今天早上我看到公鸡了，还听到公鸡打鸣了呢，并且找来李奶奶来作证，李奶奶说，没错，早上公鸡确实打鸣了。张三说，早上打鸣，不能说明现在还活着呀。刘大爷说，是呵，早上打鸣关现在什么事呀，于是判决李四的说法不能成立，张三胜诉。
这是一个很有意思的话题，我们可以想象王大爷或间大爷是一个法官，要对争议作出判决。现在公鸡找不到，活不见鸡、死不见尸。张三李四说的都有道理，怎么办？法官总不能说，这个问题现在搞不清，等见着鸡再说。见着鸡还找你法官干嘛，再说了，如果这只鸡两年见不着，难道案子两年就不处理了嘛？许多案件同样也存在真伪不明的情况。出现这种情况法官又不能拒绝判决。所以在法律上应该寻求解决的办法。这个办法就是证明责任问题。
什么叫证明责任呢？简单地说，说是当事实真相难以查清的时候，将把说清问题的责任推给其中的一方，你说不清，你就要承担败诉的责任。我们可以再回到鸡的死活问题，王大爷说你张三说的不能证明鸡确实已经死了，所以你败诉。这是把证明责任推给了张三，只要张三没能说明鸡死了，张三就败诉。而刘大爷却说，你李四不能说明鸡现在还活着呀，所以李四败诉，这显然是把证明责任推给了李四。
可见，证明责任分配的不同直接影响案件判决的结果，这个问题很重要。重要到什么程序呢，如果说诉讼法的灵魂是公平，那么证明责任问题就是脊梁。只有这个脊梁才能支撑起诉讼法的公平。如果说诉讼法是为解决实体问题的，那么证明责任问题就是连结实体法与程序法的唯一桥梁。比如说打伤人要赔偿，这是实体法的规定，谁都明白，但是谁来证明这个问题呢，这是程序法的问题，确切地说，这是证明责任问题，没有这个问题，实体法的问题就不好解决。张三说李四打人了，打人要付什么样的责任，什么样的情况下应负责任，什么情况下可以免责，这都由实体法来解决。但是如何通过诉讼的方式来交这些事说清楚，如何说清楚，则要通过证明责任的分配来解决。这是不是说明证明责任问题是连结实体法与程序法的桥梁？其他的问题都解决不了这个问题。
既然这个问题这么重要，我们就要谈一谈。不过遗憾的是，对这么重要的问题，我国的民事诉讼法只有一条规定，这就是64条说的原告对自己的主张，有责任提供证据。也就是我们平常说的“谁主张谁举证”。
同学们可能会说。这不是已经说得很明白了吗，谁主张谁举证，没必要非得订很多的条文呀。是的，咋一看，确实是很明白了，谁提出的主张谁负有证明责任，你证明不了怨不得别人。不过，如果细致分析一下，就会发现还是有问题。
比如还是公鸡问题，张三说公鸡死了，这是不是张三的主张，当然是了，所以张三举证，这没错。不过李四偏说公鸡活着，这是不是李四的主张，那么是不是李四也该负证明责任。到底谁该负证明责任呢？同学们可能会说，这好办，原告负证明责任，张三起诉的，就由张三负，李四起诉的，就由李四负。这样行不行？表面上看，证明责任是分清，但这样一来有两个问题：第一个问题是这样一来，张三和李四谁都不起诉，都等对方起诉。都不起诉争议就不能解决，最后只能是打起来，谁打赢了谁就是对的，或者一方吃个哑巴亏拉倒。这算什么？第二个问题是法律上的问题，因为民诉法解释还说，被告对原告陈述的事实否认的，由被告举证。张三说鸡死了，李四否认，岂不是说由李四举证吗？可见，我国目前的法律没能解决这一问题。所以打官司的时候，当事人没底。证明责任这个桥梁太简陋了，谁过的时候就要战战兢兢。
既然不清楚，我们就要讨论一下。我想这个问题可以从三个方面说。第一个方面要先说清楚什么是“主张”；第二个问题要说一说针对主张所产生的证明责任的具体分配；第三个问题要说一说例外情况，关于例外情况指的是举证责任倒置的问题，这个问题很复杂，应当专门讨论，本节只说前两个问题。
先说什么是主张？一般说来，主张是看法、要求。但这样解释还不行，因为在诉讼法上主张应有其特定的含义。我们说，诉讼是一种对抗，所以还有立足于诉讼的这一基本特点来考虑主张的含义。又由于主张问题解决的是证明责任问题的，也就是说当事实真伪不明时，由谁承担败诉责任的问题。所以一个主张只能产生一个证明责任。这是一个原则，如果一个主张产生两个证明责任的话，那么到底谁承担责任就说不清了，这与证明责任制度是相背的。
立足于诉讼对抗的特点，从一个主张只产生一个证明责任这一原则出发，我们可以讨论在具体的案件中“谁主张谁举证”是怎样应用的。
先看这样一个案例：张三起诉李四说李四借了其10万元钱，但当时未打欠条，不过当进给李四一张10万元的存单，李四亲自将款取走，要求判令李四还款。李四说我取款是事实，但根本不是我借张三的钱，而是张三还他曾借我的10万元钱，欠条已于还款时被他拿走了。如果是我借他的钱，他不可能不让我打条的，事实上我并没有打条。......
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反思“谁主张，谁举证”
李秀芬 山东大学法学院 副教授
2007-08-01 09:22:56 法学
关键词: 客观事实/法律事实/消极事实/间接证明/民事诉讼
内容提要: 证明是民事诉讼的核心。证明的基本原则是“谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”。主张不同,证明责任的分配与证明的难易也就不同。在民事诉讼中,事实主张之证明是诉讼证明的重点和难点。其中,消极客观事实的证明要比积极客观事实的证明难得多,其根本原因在于,消极的客观事实是以“虚无”的方式存在的,且不能直接地被人们所感知。
自罗马法确立的“, 谁主张,谁举证”这一原则以来,它一直被视为证据制度的最基本的原则而较少受到人们的质疑。实际上,并不是所有的诉讼过程都需要举证;在民事诉讼中,“谁主张,谁举证”并不具有普遍意义;此外,在民事诉讼中也不存在所谓的“举证责任倒置”的情形。重新审视和界定我国民事诉讼证据制度的有关规则具有十分重要的理论意义和现实意义。
一、 民事诉讼中的主张
虽然“谁主张,谁证明”或“谁主张,谁举证”这一证明原则频繁地被学者们所引用,但是,对“主张”这一问题的研究却不多。学者们将注意力集中在“证据”、“证明”以及“举证”上,而忽视了对“主张”的研究。对“主张”这一习以为常的法律现象的轻视,是造成这一现状的主要原因。
在民事诉讼中,诉讼因主张而产生,而主张是否成立需要证明;证明过程需要借助证据,而证据则需要搜集。无需证明则无需证据,无需证据则无需举证。因此,在民事诉讼中,主张责任决定了证明责任,证明责任决定了举证责任。证明责任的研究是举证责任研究的前提与基础。简言之,民事诉讼证明的基本原则就是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。[1]
主张问题的研究,要比想象的困难得多。举例来说,下面有9 句话,你能指出其中哪些是当事人的主张,哪些是当事人的陈述吗?[2]
(1) 甲,男; (2) 甲,12 岁; (3) 甲打了乙; (4) 乙受伤了; (5) 乙去了A 医院; (6) 乙花去医疗费300 元; (7) 乙要求丙赔偿医疗费; (8) 甲说他没打乙; (9) 甲不同意赔偿乙的医疗费。
民事诉讼中的主张可解释为:诉讼参与人提出的,需要进行证明的,关于案件事实和权益保护的任何见解或看法。
实际上,当事人的主张与当事人的陈述是很难划分清楚的。但是,在民事诉讼中又应当将主张与陈述划分开来。因为,主张只是当事人的一种见解,是诉讼证明的对象;而当事人的陈述是证明材料,是为证明主张服务的,如果当事人的陈述能够证明民事案件真实情况,则该陈述就是证据。[3]例如,在上述例(3) 中,乙说:“甲打了乙”。乙所说的这句话究竟是乙的陈述还是乙的主张呢? 笔者以为,上述的9 句话都可看作是当事人的主张,这些主张是否成立都需要进行证明。这种证明往往需要借助于证据(如身份证、户口本、住院病历、发票等) 。
根据不同的标准,可以将主张分为不同的类型。从主体来看,主张可分为原告的主张、被告的主张、法官的主张、证人的主张等。在当事人主义的英美法系,主张主体主要是指诉讼当事人,但是,这并不是意味着法官就没有自己的主张。法院所认定的事实以及以此为基础所做的判决实际上都是一种主张。
从内容来看,主张可分为事实主张和权益主张。事实主张是指诉讼当事人对与案件有关的事情的真实情况所持的见解,如上例中的第(1) 至第(6) 和第(8) 项主张。权益主张是指诉讼当事人提出的有关自身权益的见解,如上述第(7) 、第(9) 项主张。事实主张与权益主张是相互联系的,事实主张是权益主张的前提,而权益主张则是事实主张的必然结果。事实主张是为权益主张服务的,从诉讼目的来看,诉讼当事人追求的是权益主张而不是事实主张。
从判断来看,主张可分为肯定性主张和否定性主张。肯定性主张是指承认事物的存在或事物真实性的主张,如上述的第(1) 至第(7) 项主张;否定性主张是指否认事物的存在或事物真实性的主张,如上例的第(8) 、第(9) 项主张。
从重要性来划分,还可将主张分为关键主张和次要主张。关键主张往往决定了案件判决的性质,如上例中的(3) 、(7) 。次要主张一般是对关键主张的说明,不决定案件判决的性质,如(1) 、(2) 、(4) 、(5) 、(6) 等。
二、 民事诉讼中的证明
在民事诉讼学领域,证明的概念问题堪称证据理论研究的“重中之重”。但是,在证据学研究中,证明这一概念并没有引起学者们的重视。[4]最通常的定义是“人民法院和诉讼参与人运用证据证实和查明案件事实的活动”[5]。根据这一传统概念,人们很容易地得出这样的观点,“整个诉讼过程,实际上就是证据的发现、收集、审查、判断和运用的过程”,并由此引出有关证据、证明责任以及举证责任等相关概念。其结果是,一方面,使本就不甚明了的有关证明责任与举证责任的争论“越发错综复杂,莫衷一是”;另一方面,“传统诉讼证明概念中所体现的指导思想与价值理念,不可避免地会对诉讼制度产生直接与间接的影响。”[6] 例如,为学者们所熟悉的三种比较典型的证据制度,即神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度,严格说来,这三种制度不是证据的三种制度,而是关于证明的三种制度。因为上述三种制度的最大区别是证明方法或证明标准不同,而不是证据的不同。在法定证据制度和自由心证证据制度中,有关证据的要求有许多是相同的,但证明的规则却存在很大差异。笔者以为,整个诉讼过程主要是证明的过程,而不是举证的过程。证明贯穿于诉讼的每一阶段,是民事诉讼的核心过程。[7]
在诉讼证明中,裁判者对案件事实的认识是借助命题的形式展开的。“有关纠纷事实的命题的证实,在客观效果上被直接等同于该命题所表述纠纷事实的实际存在。”[8] 证明的目的在于确定某个命题为真。法律上的证明“就是引用确认为真的命题为根据,从而得出某一命题为真的推演过程。”[9]
从原告的角度来看,起诉书宛如原告所做的一道数学证明题。诉讼请求是原告起诉时要求法院保护其合法权益的内容,是这道证明题所要求证的答案。事实是指那些引起法律关系的发生、变更或消灭的事件,是这道证明题的小前提;小前提含有结论中的主词,是用以表达具体事物的命题。诉讼理由是指原告向法院提出诉讼请求的法律依据,是这道证明题的大前提;大前提含有结论中的宾词,是作为结论依据的命题。
从被告的角度来看,在整个诉讼过程中,被告的主要任务就是证明原告起诉书所可能存在的各种错误。如果被告能够证明原告的诉讼请求不成立,则可能得到对被告无害的法院判决。从法院的角度来看,法官是这道证明题的“评判者”。如果法官认为原告的证明过程是符合逻辑的、证明结论是正确的,法官则会支持原告的诉讼请求;否则就要驳回或修正原告的诉讼请求。
从以上分析我们可以看出,证明是诉讼的核心的、基本的过程。不同学科所使用的证明方法也有所不同。法律思维是人类思维的一种特殊形式。我们可以将法律特有的思维方法和规律称为法律逻辑,诉讼中的证明,使用的是法律逻辑,法律逻辑有其特殊的规律。法律逻辑包含了形式逻辑、辩证逻辑和数理逻辑,但又不是它们的简单组合。例如:
大前提:借债还钱
小前提:甲借了乙500 元钱
结 论:甲应偿还乙500 元钱
在上例中,就使用了形式逻辑、数理逻辑和法律逻辑三种思维方法。其中,法律逻辑典型地表现在法律对利息率、利息的起止时间、还款的方式等问题所做出的明确规定等。
形式逻辑一般按三段论方式进行,即:以假言命题的法规为大前提,以已认定的事实为小前提,按照三段式的演绎逻辑程序,得出作为归结命题的结论。具体规律是:
“大前提正确,小前提正确,推论必定正确;
大前提、小前提只要有一个错误,推论必定错误。
换成法律上的术语,其逻辑规律就是:
事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;
事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”[10]
形式逻辑强调的是大前提、小前提与结论之间的关系,而法律的逻辑更关注大前提与小前提本身的真假性的证明。就大前提而言,一方面,大前提形成的本身就是法律思维的结果;另一方面,虽然诉讼参与人对本案的法律适用可能存在不同的见解,但是,在通常的情况下,诉讼参与人对大前提的真假较少存在异议;诉讼参与人争议的焦点往往是对小前提即原告所叙述的事实的真假。更为重要的是,对案件事实真假性的证明要比法律适用正确性的证明困难得多。正确认定事实是民事诉讼的基础性工作,为确定案件事实的真假而展开的诉讼证明常常被视为诉讼活动的核心。[11] 对案件事实的真假性证明也将是本文的焦点。
此外,应当提及的是,证明的对象和证明的主体不同,证明的手段、规则和难易程度也有所不同。
一方面,主张的内容不同,证明的方法也不同。权益主张所使用的证明手段或方法一般是形式逻辑,即“事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”而事实主张的证明方法却是多种多样。在民事诉讼中,由于大前提通常来源于法律条文的直接规定,所以大前提的真假是较易判断的,但是对小前提即事实的认定却是一件非常复杂的证明,也是民事证明中“重中之重”。
另一方面,证明主体不同,证明方法也有差异。在事实主张的证明过程中,主张者与裁判者的思维方式是不同的。主张者通常是以客观事实(即案件的真实情况) 作为证明的依据,而裁判者主要以法律事实作为定案的依据。客观事实是不以人的意志为转移的客观存在,而法律事实是一种主观事实,是审判人员根据掌握的证据和相关法律规定对客观事实的主观反映,又称“证据所证明的事实”。例如,客观事实是:乙向甲借了1 万元钱(甲有乙的借据) ,则法律事实就是:乙借了甲1 万元钱。此时,法律事实与客观事实是统一的。若客观事实是乙向甲借了1 万元钱(但甲没有任何凭证,乙又不承认) ,则法律事实就是乙没有向甲借钱。此时就出现了客观事实与法律事实的冲突。由此来看,法律所依据的事实是法律事实而不是客观事实;但是法律所努力追求的是客观事实与法律事实的统一。
三、 诉讼证明的证据与举证
大陆法系的证明责任分配起源于罗马法。当时提出的证明责任分配原则是:“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”;“根据事物的性质,否定无须证明”。这一原则源于罗马法中这样的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。对这一规则,有人称之为“谁主张,谁举证”,有人称之为“谁主张,谁证明”,也有人认为举证责任,就是证明责任。[12] 笔者以为,将这一原则称为“谁主张,谁证明”比称为“谁主张,谁举证”更有意义,更能体现现代法学的精神。
其一,证明与举证是两个不同的概念。
举证即提供和收集证据,而证明则是指对主张做出判断的过程。但是,在学术界,有不少学者混淆了这两个概念。例如,有人认为“, 当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,称为举证责任”; [13] 也有人认为“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任”。[14]很显然,这里所说的责任都是有关证明的责任而不是举证的责任。
其二,证据是为证明自己的主张服务的;离开了证明,证据毫无意义。
主张与证明是所有诉讼的必备要件,但是,证据,尤其是关于案件事实的证据却不是诉讼过程所必须,因为并不是所有的证明都需要证据的。若诉讼证明不需要证据,当然也就无需举证。例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72 条第1 款规定“: 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的”“, 当事人无需举证”。在类似的案件中,证明是不可或缺的,而举证则是可忽略的。因此,证明比举证更具普遍意义“, 谁主张,谁证明”比“谁主张,谁举证”更能体现民事诉讼的证明规则。
其三“, 举证责任倒置”实为“证明责任倒置。”
从现有文献来看,还没有人对“举证责任倒置”这一概念提出质疑,也没有人提出“证明责任倒置”这一概念。实际上,在民事诉讼实际中,不存在或不大可能出现“举证责任倒置”这一现象。一方面,由于诉讼双方存在一定的对抗性,在通常的情况下,一方当事人不可为对方当事人说话, 不可能为对方提供不利于自己的证据。当事人要想证明自己的主张,只能自己举证或要求法院取证。另一方面,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条所规定的内容,即学者们经常提到的所谓的“举证责任倒置”的情形,实际上应为证明责任倒置。第74 条是这样规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负举证责任。”本条的涵义不是由被告提供证据证明原告的主张,而是,由被告提供证据证明自己的主张———即证明自己没有对原告实施侵权行为或证明原告被侵权的事实不是由自己造成的。在这种情况下,证明的原则仍然是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。例如,原告提出的主张———被告饲养的动物致其损害,这一主张需要原告自己举证、自己证明(包括致其损害的具体动物、损害的具体情节、损害程度等都需要原告自己证明与举证) 。在该诉讼中,如果被告对原告提出的主张予以承认的,就不存在所谓的”举证责任倒置”。反之,如果对原告提出的侵权事实被告否认的,被告就要证明这样的主张———自己饲养的动物没有伤害原告或原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的。如果被告不能证明其主张,被告要承担对其不利的法律后果。因此,民事证明的最基本的原则就是谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。
四、 事实主张的证明
“谁主张,谁证明”这一原则,后经罗马法注释时期、德国普通法时期,逐步演变为各种学说,大致可归为三大类:即待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。[15] 分别着眼于从待证事实本身的性质(即以待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任) 、实体法规定的法律要件事实的不同类别以及实体法条文的规定来分配举证责任。虽然关于证明责任的理论有不同的学说,但其核心问题仍然是客观事实的法律认定,也可以说是待证事实的认定。
在证据理论发展史上,待证事实说曾遭到国内学者的广泛批评,其批判的焦点是:由于积极事实与消极事实难以分辨,所以不能依此作为确定当事人证明责任的依据。[16]
笔者以为,待证事实说还是有其科学性的。待证事实说遭到广泛批评的原因是批评者片面或错误地理解了被批评者的理论。
待证事实说分为消极事实说和外界事实说两大学说。消极事实说将待证事实分为积极性事实和消极性事实;而外界事实说将待证事实分为外界事实与内界事实。按外界事实说的见解,内界事实指人的心理状态,如知与不知、故意与恶意、真实与虚伪。
依笔者之见,存在于人的内心的“内界事实”根本不是待证事实,现有科学技术也无法证明其真假。即使其能够证明,对民事审判也不会产生多大影响。例如,“借债还钱”强调的是借的行为,至于借钱的动机法官可不予考虑。这样,问题的焦点就集中在消极事实与积极事实的划分及证明。积极的客观事实,简称积极事实,是指存在于外界的、看得见、摸得着的事实,包括需要借助于一定工具才能被人们所感知的物质事实,如电波、射线、空气等。关于积极事实理解、认定与证明,学者们存在的争议较少。然而,关于消极事实却存在较大争议。
消极事实是消极的客观事实的简称,也就是说,消极事实也是一种客观事实,也是一种客观存在。但是,有的学者认为,消极事实是指“即否定事实,也就是主张不存在某种事实”,也有人认为“, 消极事实指的是未曾发生的事实”。那么,究竟什么是消极事实呢?
理解消极事实需要借助于积极事实。消极事实的证明,需要使用辩证逻辑的思维方法,即在相互矛盾与对立的两个命题中只能推定一个命题是真的。[17]
客观事实总是存在于一定的时空中,我们可以将这种存在理解为时空坐标上的一个点。这个四维坐标系由三维空间和一维时间构成。假定A 和B 是这个坐标系中的不同的两个点,那么,在某一时间点上,客观事实要么在A 点存在,要么在B 点存在,即任何客观事物在同一时间内不可能同时存在于坐标中的两点。任何客观事实必定发生或存在于一定的时空中,已经发生的案件事实在时空坐标中必会留下轨迹。据此,我们可以对积极事实和消极事实做这样的诠释:凡是在时空坐标留下轨迹的存在就是积极事实;凡是在时空坐标中没有留下轨迹的存在就是消极事实。在时空坐标系中,积极事实在某一时刻表现为一点,而在某一时段则表现为连续的点的轨迹。
从证据学的角度来看,由于积极事实能够直接在坐标系中定位,人们可以以证据的方式“记录”其存在的“轨迹”,因此证明积极事实的存在就相对容易的。但是,消极事实是以一种极其特殊的形式存在———“虚无”,它不能在坐标系中直接定位,也没有留下任何“轨迹”,确切地说是消极事实根本没有证据证明而不是没有留下起证明作用的“证据”。消极事实不是不存在,而是指存在的状况为“虚无”。人们对消极事实只能主张其存在,而不能直接地证明这种存在的存在。即“虚无”的存在不能直接证明。[18] 没有证据的事实当然难以证明,正因如此,才演绎出“主张积极事实的人应承担证明责任,主张消极事实的人则不承担证明责任”的证明规则。
举例来说,假定“甲10 月1 日10 点10 分住在乙医院”是积极事实,那么,“甲10 月1 日10点10 分不在商场(或除乙医院的任何场所) ”就是消极事实。对于“甲住院”的积极事实,可以通过甲的住院记录或其他证明材料予以直接证明。虽然“甲不在商场”也是一种客观存在的事实,但是对于这样的消极事实的存在不能直接证明,而只能间接证明,即只要证明在某一时间点上“甲住院”,就能间接证明在这一时间点上“甲不在商场”。其理论依据是:客观事物在某一时间点只能占据时空坐标上的一点。
应当注意的是,要正确区分积极事实与肯定主张、消极事实与否定主张之间的关系,正确理解“肯定者应负证明责任,否定者不负证明责任”的涵义。
积极事实与消极事实都是客观事实,能否成为法律事实取决于当事人的证明。主张积极事实的一方,是要证明时空坐标系中存在某一事实,即要肯定事实的存在;而主张消极事实的一方则要陈述时空坐标系中存在“虚无”事实,由于“虚无”事实的不可直接证明性,所以人们通常证明某一事物在某一时刻存在于A 点而证明其B 点上是“虚无”。例如,在专利侵权诉讼中,原告主张“被告使用其专利Y”,假定被告确实没有使用过Y专利,那么,被告“没有使用过原告的Y专利”的客观存在的事实,在时空坐标上就是“虚无”。如果被告否认原告的主张,那么,被告所要作的工作不是(也不能) 直接证明“没有使用Y专利”的主张,而是通过直接证明其生产的产品使用的专利是Z 或其他技术) 而间接地证明“没有使用Y 专利”。也就是说,从严格意义上讲,“否定者不负证明责任”的涵义,不是说否定者不承担证明责任,而是说否定者承担的是不直接证明的责任;只有在法律规定的情况下,即人们通常所说的举证责任倒置的情形下,否定者才承担间接证明责任。
综上所述,主张是民事诉讼的起点,主张者应当承担其主张是否成立的证明责任。由于一方当事人通常不可能为对方当事人提供对自己不利的证据,所以“举证责任倒置”的情形严格说是不存在的。“举证责任倒置”实为“证明责任倒置”,但是,所谓“证明责任倒置”并不是指一方当事人承担另一方当事人的证明责任,而是指否定对方主张的一方,在法律规定的情形下承担间接证明“否定主张”的证明责任。否定者通过直接证明一个肯定的主张的成立而间接地证明否定主张的成立。总之“, 谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”才是诉讼证明最基本的规则。
注释:
[1] 有关证明规则的研究请参见拙文《论民事诉讼中的证明及其规则》《山东公安专科学校学报》2003 年第9 期。
[2] 在证据学中,有必要将“主张”与“陈述”这两个概念区分开来,尽管这是一件很困难的事情。笔者以为,当事人的陈述不能作为证据,或不能直接作为证据。因为陈述属于主观意识的范畴,是人对客观事实的主观反映,是可以随着人们的意志的转移而改变的。而证据则是客观的,是不以人的意志为转移的,能够证明案件真实情况的客观材料。如书证、物证、视听资料等。
[3]柴发邦:《民事诉讼法学》,北京大学出版社1998 年版,第173 页。
[4]卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19～21 页。
[5] 柯昌信、崔正军:《民事证据在诉讼中的运用》,人民法院出版社1998 年版,第104 页。
[6]卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19～21 页。
[7]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
[8]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
[9] 周礼全:《逻辑———正确思维和有效交际的理论》,人民出版社1994 年版,第572 页。
[10]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003 年版,第9 页。
[11]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年,第10 页。
[12] 陈刚《: 证明责任概念辨析》《, 现代法学》1997 年第2 期。
[13]王怀安:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992 年版,第154 页。
[14]柴发邦:《民事诉讼法新编》,法律出版社1992 年版,第223 页。
[15]单国军:《诉讼法论丛》(第4 卷) ,法律出版社2000 年版,第686 、690 页。
[16]例如,黄栋培认为,积极事实有时因对同一事实当事人主张方式不同而导致两者界限难以辨别,并且当事人可能为避免举证责任而任意将其主张或陈述由肯定变否定,由积极变消极,从而无法确定当事人的证明责任。参见:黄栋培《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982 年版,第468 页。
[17][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第497 页。
[18]消极事实非常类似于物理学中的“真空”的概念。真空是一种客观存在,但是在时空坐标系中却找不到它的位置。真 空只能间接地证明其存在,即只要证明某一时刻的某一时空点上存在任何物质,就能间接地证明该时空点上不是真空。真空的 存在不能被直接证明。消极事实是客观存在的一种现象:在某一时空点上不存在任何事实(这是一种存在) ,或者说是没有发生任何事情。
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简单地说，你提出了某种说法，就必须找出证据来支持自己的说法。庭审中有个“无罪推断”的术语，其实就是谁主张谁举证的应用。如果原告控告被告，原告就首先要列出被告侵权（或违法）的证据。如果原告举不出证据，或证据不足，法庭自然就会驳回原告的诉讼请求，以维护被告的利益。只有在原告举证后，才需要由被告对证据答辩或举反证，再由审判团衡量双方证据和答辩力度。在科学上，你提出了某个学说，就需要主动对该学说作出诠释，并列出理论依据或实证。如果你提出这个概念后，既举不出依据又拿不出实证，那么，你的新学说就是在信口开河。总之，谁主张谁举证的原则运用很广泛。
这个案件跟我要求的案件不一样，这个案件中的证据是存在的，而且是可以由原先保留的。只是由于原告没有保留而已。这个案件中，如果原告要维权，就要保留相关的证据，虽然有些恶心，但恶心的证据也是证据。可以有多种手段可以保全。只是，保全的成本法官不会支持，这也是目前法律的问题，这个问题完全是由法官造成的，那就是维权成本本来应当由侵权人来承担，而我们的法官大人，往往对被告很仁慈，不忍心让被被告蒙受损失，所以吐口水的人大可以理直气壮的吐，放心大胆的吐，只要不吐在法官的脸上就不用怕。
比如a把痰吐在b脸上，没有第三个人看到，b要维权要告a，但显然b立刻把证据，就是脸上的一口黄痰给擦掉了。b告a的时候，法官让b举证，b说了一大堆a怎么欺负他的，绘声绘色，就是没有任何证据，结果不了了之。谁主张谁举证是说，法律能做出的裁定基于原告主动提供的证据，这种举证制度是先做被告无罪的假设。一般存在取证困难、证物不易保存的特点，不知道适用在哪些类型的案件。
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