物权人对非法进入者承担的注意义务

张民安  中山大学法学院  教授，博士生导师
上传时间:2010-6-24
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一、据以检讨的案例
【案情概要】
原告邱某（女）和池某（男）的女儿（以下简称受害人）于1996年8月12日出生，是小学一年级的学生。受害人于2004年8月6日在没有成年人陪同下，与伙伴到被告校园内的人工湖边沙滩玩耍、在玩耍时失足落水。数分钟后，一路人将受害人救上岸，并采取了紧急抢救措施，后受害人被护送到就近的广州医学院第二附属医院抢救，但经抢救无效而死亡。致受害人溺水的人工湖在被告某大学校园内，该湖水面与湖外小道之间的区间，铺有黄沙从小道边向水面斜缓延伸，小道边放置规则各异的光滑石块，湖内有警示牌，周围没有设置护栏和标示湖水深浅的警戒标线，也没有专人负责进行看管及巡察。被告在正常情况下，对出入校园的一般人员不予限制。
【争议焦点】
原告邝某、池某诉称：受害人是我夫妇的女儿，其是某小学一年级的学生，于2004年8月6日与伙伴到被告校园人工湖玩耍。人工湖只有警示牌，但周围没有护栏、没有湖水深浅的警戒线，也没有人负责进行看管。被告在人工湖边淤泥上铺上黄沙，造成平缓的沙滩，导致受害人在下该沙滩玩耍时，因沙滩太软而失足下水，与其一起玩耍的伙伴即紧急呼救，但人工湖周围空无一人。数分钟后省人民医院心肌外科的一位医生路过该地，发现情况将受害人救上岸，采取了紧急抢救措施，并打电话呼叫120、110台。受害人被护送到就近的广州医学院第二附属医院抢救无效而死亡。由于该人工湖属被告管辖，被告管理和安全设施不完善，造成受害人死亡的后果，现我们与被告对受害人的死亡均负有同等的责任，故我们请求被告承担50％的责任，赔偿死亡赔偿金123804元、丧葬费4744.75元、医疗费2502元给我们。
被告某大学辩称：我学校是事业法人，校园是供校内师生及家属工作和生活的场所，而不是向社会公众开放的场所，我学校属于非经营性主体，不从事经营活动，在法律上没有对外提供安全保障的义务。原告虽称其女儿受害人在我校园的人工湖溺水而死亡，但没有提供法医鉴定、死因解剖报告等证据证实其死因，依法不能予以认定。此外原告也没有证据证实我学校对其女儿受害人有加害行为或致害行为，我学校更无过错，故依法也不应承担民事责任。原告对其未成年女儿未尽监护之责，故无论何种原因导致原告女儿死亡，责任均应由原告自己承担。我校园不是公众场所，而且已经竖立警示牌、已尽警示之责，已尽善良管理人的注意义务，不应承担民事责任，故我学校不同意原告的诉讼请求。
【裁判要旨】
法院审理后认为：被告作为事业单位，对国家划拨其使用的校园用地依法享有自主使用及管理的权利，同时其对使用范围内的设施负有妥善管理的义务，其可拒绝非本校教职员工、家属及学生进入教学区及校园范围内。两原告的女儿（受害人）非被告本校教职工、家属及学生，在受害人无成年人陪同的情况下，被告有权禁止受害人进入校园内。现被告没有禁止受害人进入校园范围，表明被告同意池水恒进入其校园。被告应保证校内设施符合安全、适用的标准，对存在的安全隐患应予以消除。由于被告校园内的人工湖属被告管理的设施，被告在未成年人进入没有设置足够安全设施的人工湖玩耍时应提供必要的保护。而且人工湖边的设施呈优闲设计，岸上黄沙斜缓向水面延伸，也会使儿童不易产生警觉，而被告在湖内只有警示牌，没有提供完善管理和安全设施，造成受害人在湖边玩耍时失足下水溺亡，故应承担过错责任。两原告作为未成年子女受害人的法定监护人，放任其无民事行为能力的子女脱离监护，对造成损害后果亦应承担监护过失的责任。现两原告请求与被告各自承担50％的责任，与原、被告对损害事实发生的过失责任相适应，本院予以准许。两原告请求被告赔偿死亡赔偿金123804元、丧葬费4744.75元，依法有据，本院予以支持。因原告没有提供医疗收费单据的原件、被告对此又不予承认。故此，原告要求被告赔偿医疗费2502元的依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十—七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告在本判决发生法律效力之日起7日内，赔偿死亡赔偿金123804元、丧葬费4744.75元，合共128548.75元给原告邱某、池某。二、驳回原告邝某、池某的其他诉讼请求。案件受理费408l元由被告负担。
二、受害人身份对法院裁判的影响
本案的受害人身份十分特殊：一方面，本案的受害人是未成年人，而且是年龄非常小的未成年人；另一方面，本案受害人并非被告大学的学生、教师或者被许可进入被告大学的人。当这样的人非法进入被告大学并因为被告大学的人为环境或者自然环境存在的危险而遭受人身损害时，被告是否应当对他们承担注意义务和侵权责任？本案法官作出了肯定的回答，认为，即便受害人是非法进入者，被告也要对他们承担注意义务和侵权责任。本案确立的是一项基本原则还是例外，是否可以适用到一切非法进入者受到人身损害的场合？
20世纪90年代末期以来，由于我国市场经济的确立，人们参与经济生活和社会生活的积极性得到前所未有的发挥，人们在广泛享受社会发展和经济繁荣带来的利益的同时，也在时刻遭受社会发展和经济繁荣给他们带来的弊害，其中最为重要的弊害是，他们在参加经济或者社会活动时会可能会遭受财产损害或者人身损害，自觉或者不自觉地成为社会发展和经济繁荣的牺牲品。在当今社会，如何保护人们的财产安全和人身安全，使他们免受他人侵权行为的损害，已经成为21世纪的法律所面临的重大问题。
在20世纪末期以来，中国法官在具体处理涉及物件或者环境引起的侵权案件时，他们实际上会面临两种类型的案件：其一，客人在他人酒店、饭店或者宾馆享受服务时，因为酒店、饭店或者宾馆在控制自己物件或者环境安全方面尽到合理的注意义务，客人遭受被告危险物件或者环境的损害，客人要求酒店、饭店或者宾馆承担侵权责任，法律是否要求被告承担侵权责任？病人在医院接受医师的诊疗时，由于医院在控制物件或者环境方面没有尽到合理的主要义务，使病人遭受物件或者环境的损害，病人向法官起诉，要求医院承担侵权责任，此时，法律是否要求医院对病人承担侵权责任？游客在他人开办的休闲、娱乐场所游玩，由于休闲、娱乐场所的经营者在控制物件或者环境方面没有尽到合理注意义务，使游客遭受损害，他们向法官起诉，要求法官责令被告承担侵权责任，法官是否应当责令被告承担侵权责任？其二，一个捡垃圾的人在他人已经在自己的大门口放置“禁止入内”的牌子时仍然进入他人地面捡拾垃圾，当该人在他人地面遭受人身损害时，他们向法官起诉，要求法官责令他人就其危险物件或者环境引起的损害对自己承担侵权责任，法官是否应当责令他人对该人承担侵权责任？当一个小偷进入他人屋中盗窃财物时，因为被盗者在控制自己屋内的物件或者环境时没有尽到合理的注意义务，使小偷在实施盗劫时遭受物件或者环境的损害，小偷向法官起诉，要求法官责令被盗者对自己遭受的损害承担侵权责任，法官是否应当责令被告对原告承担侵权责任？当一个未成年人独自进入机场，并且钻入某航空公司停放在机场的飞行器内，当飞行器起飞时，该未成年人被机翼所伤害，该未成年人起诉，要求法官责令被告承担侵权责任，法官是否应当责令被告承担侵权责任？同样，当一个社会公众进入被告大学，在被告大学游玩时，因为被告大学校园内的树枝掉下来击中其脑袋受伤，原告要求被告承担侵权责任，法官是否应当责令被告大学对原告承担侵权责任？法官在处理前一类型的案件时和在处理后一类型的案件时是否应当遵行同等对待的原则或者应当采取区别对待的原则？
在我国，虽然法官在日常生活中会经常面临上述两种类型的案件，但是，他们在处理这些案件时，往往并不区分这两种案件，认为这两类案件应当同等对等，无论是那种类型的案件，法官在处理时都要考虑被告行为的合理性和原告行为的合理性，并根据过失相抵规则分别责令被告对原告承担部分责任。因此，我国法官经常在合法进入他人不动产之内或者之上遭受物件损害的案件中适用过失相抵规则，认为被告的行为存在过失；他们同样经常在非法进入他人不动产之内或者之上遭受物件损害的案件中适用过失相抵规则，认为被告的行为也存在过失。应当承认，我国司法判例在第一类案件采取的处理方法是正确的，而在后一类案件中采取的处理方法是错误的。因为，在上述第一类案件中，受害人在遭受损害时，同被告存在合法的某种关系，他们是在合法进入他人不动产之内或者之上后遭受物件或者环境损害的；他们进入不动产权人不动产之内或者之上是获得不动产权人同意或者得到他们鼓励的，不动产权人完全知道这些人在自己的不动产之内或者之上，完全知道或者应当知道进入者会遭受自己物件或者环境的损害，如果不动产权人在控制自己物件或者环境方面没有尽到合理的注意义务的话，因为这样的原因，法官往往会在上述第一类案件中责令被告对原告承担侵权责任，如果法官认定被告已经违反了他们对原告承担的注意义务的话。而在上述第二类案件中，受害人在遭受损害时，同被告没有合法的某种关系，他们是在非法进入他人不动产之内或者之上后遭受物件或者环境损害的；不动产权人无法合理预见他们会来到自己的不动产之内或者之上，无法采取措施保护他们免受自己控制物件或者环境的损害；受害人未经他人许可擅自进入他人不动产之内或者之上，其行为是侵权行为，侵害了物权人享有的物权。因为这样的原因，在上述第二类案件中，法官原本不应当责令被告对原告承担侵权责任，即便被告在控制自己物件或者环境方面的确存在过失，但是，我国大多数司法判例仍然会责令被告对原告承担侵权责任，因为，法官认为，一方面，原告非法进入被告不动产的行为是非法行为，其行为构成过失，原告应当就自己的过失行为承担部分责任，而被告在控制自己的物件或者环境方面没有尽到合理注意义务，其行为也构成过失，被告也应当对自己的行为承担部分侵权责任，根据过失相抵规则，法官责令被告对原告承担部分侵权责任。只有少数司法判例不会责令被告承担侵权责任。
三、合法进入者和非法进入者区分原则的确立
（一）英美法系国家的身份区分原则：三分法或者二分法的区分原则
在现代社会，美国侵权法根据受害人的身份不同将他们分为三种：应邀来访者，被许可进入者和侵入者。所谓应邀来访者，是指那些进入不动产权人不动产之内或之上不仅得到了不动产权人同意、许可，而且其进入还得到不动产权人明示或默示的邀请，基于不动产权人对其进入享有某些经济的、物质的或商事利益的人。[1]在美国，侵权法复述（第二版）规定了两种意义上的应邀来访者：公众应邀来访者(public invitee )和商事应邀来访者(business visitor)。该法第332条规定：应邀来访者或者是公众应邀来访者或者是商事应邀来访者。所谓公众应邀来访者，是指作为社会公众的某一成员，被不动产权人邀请进入不动产权人不动产之内或者之上或者停留在不动产权人不动产之内或者之上，以便从事不动产权人对公众开放自己的不动产时所欲实现的目的；所谓商事应邀来访者，是指被不动产权人邀请进入不动产权人不动产之内或者之上或者停留在不动产权人不动产之内或者之上，以便从事同不动产权人从事的商事交易有直接或者间接关系的活动的人。在美国，公众应邀来访者包括的种类多种多样，诸如公众演讲的听众、教堂的教徒、公园的游玩者、游泳池的游泳者、高尔夫运动的参加者、社区活动中心的参加者、商店或者购物中心的消费者等。所谓被许可进入者，是指经过不动产权人的允许才能够进入不动产权人不动产之内或者之上并且不动产权人对其进入不动产之内或之上从事的活动不享有直接或间接物质利益或经济利益的人。美国有关制定法对被许可进入者的概念作出了说明。美国有关不动产权人侵权法律责任法规定：“所谓被许可进入者，是指为了自己的便利、快乐或者自己的利益或者仅仅为了自己的目的而不是基于对社会公众的暗含邀请而进入他人不动产之内或者之上以便使用他人不动产的人。”[2]美国侵权法复述（第二版）第330条对应邀来访者也作出了界定：所谓被许可进入者，是指仅仅因为不动产权人的许可才进入或者停留在他人不动产之内或者之上的人。被许可进入者的种类多种多样，诸如去不动产权人的承租人那儿拜访承租人的人；使用平交道的社会公众；布置雇主租来作为跳舞大厅的人；经过邻居许可进入其家中捡拾苹果的人；经过船主许可进入船上与朋友告别的人。不动产权人对他人进入行为的许可有两种形式即明示许可和默示许可。所谓明示许可，是指不动产权人明确表示允许进入者进入自己的不动产之内或之上，此时，不动产权人的表示可以是口头的允许，也可以是书面的允许。所谓默示许可，是指不动产权人虽然没有明确表示许可进入者进入其不动产之内或者之上，但是，法律认为（推定）不动产权人通过自己的行为或者言辞使进入者有理由相信他们实际上许可进入者进入不动产权人不动产之内或之上。法律可以基于不动产的性质、进入者进入不动产权人不动产之上或之内的目的以及特定案件的具体事实推定不动产权人许可进入者进入其不动产之内或之上。例如，建筑物区分所有权房屋的参观者，他们进入不动产权人的房屋内使用其楼梯并没有得到不动产权人的许可，因为，在此种情况下，如果要问不动产权人是否许可，人们可以合理期待，不动产权人会允许其进入并使用其楼梯。不动产权人对进入者的默示许可将在侵入者中讨论。不过，即便不动产权人并不打算同意进入者进入自己的不动产之内或者之上，法律有时也认为进入者是被许可进入者，例如，一个警察或者消防员进入他人房屋内执行自己的职责，也许会遭遇到不动产权人的明确反对，但是，法律仍然将他们看作被许可进入者。被许可进入者不是侵入者，因为，他们进入不动产权人不动产之内或者之上得到不动产权人的允许；被许可进入者不是应邀来访者，因为，虽然他们的进入得到了不动产权人的允许，但是，他们是为了自己的利益进入不动产之内或者之上，不是为了不动产权人的经济或者物质利益进入他人不动产之内或者之上。所谓侵入者，是指在没有得到法律的授权或者没有得到不动产权人的许可的情况下进入不动产权人不动产之内或者之上的人。美国侵权法复述（第二版）第329条规定：所谓侵入者，是指在不享有特权的情况下进入或者停留在他人不动产上的人，此种特权或者因为不动产权人的同意而产生或者因为其他原因而产生。应当注意的是，侵入者并非必然是指基于不当的目的进入他人不动产之内或之上的人。小偷、偷猎者、偷捕者当然是侵入者，但是，迷路的成年人或者没有私人财产观念的未成年人进入他人不动产之内或之上，也是侵入者。任何人，只要无权进入他人不动产而进入他人不动产，均为侵入者。由于应邀来访者和被许可进入者的判断标准模糊，使被许可进入者无法获得良好的保护，英国在1957年颁布法律，废除了三分法的区分原则，将受害人分为合法进入者和非法进入者，这就是二分法的区分原则，其中，合法进入者包括美国侵权法规定的应邀来访者和半日许可进入者，非法进入者也就是美国侵权法规定的非法进入者。美国一些州学习英国的经验，将受害人区分为合法进入者和非法进入者两种。
（二）我国司法判例采取的原则
在我国，法律没有规定受害人的身份区分原则，因此，物权人是否要对身份不同的人承担不同的注意义务，法律并没有作出明确的回答，这样的问题只能交由司法判例去解决。
1、不考虑受害人身份的司法判例
一些司法判例认为，在决定被告是否对原告承担注意义务的时候，无须考虑受害人的身份，无论受害人进入被告的不动产之内或者之上是否得到被告的同意，只要他们在被告的不动产之内或者之上受到危险物件或者环境的损害，被告都要承担侵权责任，原告非法进入被告的不动产之内或者之上也仅仅是减轻被告侵权责任的因素而非免除他们责任的因素，这在中国众多的案件中得到说明。在孙某诉王某侵权损害赔偿一案中，法官即采取了这样的规则。在该案中，孙某和王某均系郑州市中原区须水镇村农民,且是邻居。2003年5月下午,孙某准备洗衣服时,发现家中没水,便提了个水桶到正在建筑房屋的邻居王某家中去洗。在未经王某和房屋承建人张某同意的情况下,孙某进入王宅,当其经过院内的施工现场时,被楼上落下的一块砖头砸伤头部，共住院治疗8天。随后双方因治疗费用发生纠纷。孙某便一纸诉状将邻居王某和房屋的承建人张某告上了法院, 请求法院判决二被告支付原告医疗费、误工费等经济损失共计1914.70元。河南郑州市中原区法院审理后认为,原告孙某未经被告同意,擅自进入被告宅院且到施工现场,导致被砸伤,原告应负事故的主要责任。被告王某、张某未采取安全措施,致使孙某被砸伤,也应承担一定的法律责任，判决被告王某赔偿原告孙某医疗费等经济损失1914.70元中的30%,计574.41元；房屋的承建人张某对上述款项承担连带赔偿责任,其余损失由原告孙某自己负担。
2、考虑受害人身份的判例
一些司法判例认为，在决定被告是否对原告承担注意义务的时候，要考虑受害人的身份，如果受害人进入被告的不动产之内或者之上没有得到被告的同意，当他们在被告的不动产之内或者之上受到危险物件或者环境的损害，被告不对他们承担侵权责任，原告非法进入被告的不动产之内或者之上不是减轻被告侵权责任的因素而是免除他们责任的因素，但是，如果原告年龄太小，没有成年人陪同，则被告例外的情况下也要对原告承担侵权责任。这在众多的案件中得到说明。在2001年1月20日晚原告蔡金强的女儿蔡爱君与朋友刘××、石×、林×、张××一起到汕头市“南大”夜总会喝酒唱卡拉OK。次日凌晨1时多刘喝醉了，蔡等人即将刘送回其住所本市金泽花园A幢706房，并在刘家继续喝啤酒、打扑克，至凌晨4时左右刘的未婚妻肖××下班回家，见家里乱糟糟很生气，蔡爱君和石×便下楼回家。约十多分钟后，石向刘等人报称，其下楼时蔡爱君跟在后面，当他到楼下时不见蔡爱君下来，返回找时，发现蔡爱君从206房的大洞摔到楼下。刘等人接情况后即向物业公司报告，并报“110”、“120”。“110”接报警后派警力到现场勘查，“120”接报警后派救护车到现场，将蔡爱君送往汕头大学第一附属医院抢救。22日下午6时蔡爱君经抢救无效死亡，用去医疗费人民币3764.67元。经汕头市公安局法医鉴定，蔡爱君的死因属高坠致重型颅脑损死亡。事后，原告向公安机关控告蔡爱君的死怀疑为他杀，公安机关对此进行一系列的调查，认为蔡爱君是于2001年1月21日凌晨4时多喝酒后从金泽花园A幢706房下楼至二楼时，不慎失足从206房进门处的天井摔落到楼下致重型颅脑损伤，经抢救无效死亡，调查情况未有发现他杀嫌疑。潮汕房产公司系汕头市金泽花园的开发商和物业管理单位，该公司先后于1999年10月、12月分别将金泽花园A幢206房、111之一铺面售与郑立中和郑××，并先后于2000年5月、6月交付使用，该幢楼楼梯装置自动感应路灯。房屋交付使用后郑立中经潮汕房产公司金泽花园物业管理处和郑××同意，在其206房内入门处的楼板开挖一个直径约三米的大洞，拟修往111之一铺面的楼梯。2001年1月21日上午公安机关现场勘查记载；“金泽花园A幢206房未入住，外门为木制门，门框有一脱落的活页锁片，带有一小锁，房门半开，木门上有用粉笔书写的此处危险，儿童勿近字样”。原告遂诉至法院，以郑立中和潮汕房产公司为被告请求予以赔偿。法院最终驳回了原告的诉讼请求。因为法院认为本案当事人的权利义务适用《中华人民共和国民法通则》(下简称《民法通则》)关于一般侵权损害赔偿责任的规定予以规范和调整。《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。”依据这一规定，本案当事人是否有过错，该过错与本案的损害结果是否存在着法律上的因果关系，是确定两被告是否承担民事赔偿责任的前提。而本案的损害结果不是因地上工作物倒塌、脱落或坠落所致，更没有地上工作物倒塌、脱落、坠落的事件发生。潮汕房产公司是金泽花园房产开发商和物业管理单位，对其未出售的房产及住宅区内的公共设施、公共场所负有管理的义务。而金泽花园A幢206房潮汕房产公司已出售给郑立中，潮汕房产公司对206房不再负管理的义务，所以对本案的损害结果不存在过错，不应承担民事赔偿责任。206房系郑立中所有，郑立中有权根据其需要在其所有的房产内进行装修，至于他在楼板上开挖楼梯井是否按规定履行审批手续，与本案的损害结果不存在法律上的因果关系，不属本案审理内容。206房作为郑立中的私人住宅，没有对社会公众开放，故没有义务对社会公众承担任何义务。原告主张郑立中房门没有上锁，未尽管理义务，但未能提供相应的证据予以证明，而被告郑立中却主张其房门一直是锁着的，所以原告关于郑立中违法开挖楼梯井，疏于管理，存在主观过错，应承担本案损害结果的赔偿责任的主张，依据不足，不予采纳。本案实际上反映了后一种观点。
（三）二分法的区分原则的确立
在上述两种判例规则中，那种判例方法更正确？应当承认，后一种判例规则更正确，应当为我国法律和司法判例所坚持，其原因在于：
首先，非法进入者的身份“完全不同于”合法进入者身份，他们无权要求不动产权人对自己承担合理注意义务。合法进入者和非法进入者不能归于同一法律类型，因为，非法进入者进入他人不动产，没有取得不动产权人的许可，属于非法行为人，而被许可进入者和应邀来访者在进入他人不动产时，获得了不动产权人的许可，或者经过法律的授权，属于合法进入者。在Mounsey v.Ellard[3]一案中，Massachusetts州最高法院指出：“我们认为，侵入他人不动产之内或之上的人，其法律身份同根据某种权利而进入他人不动产的应邀来访者和被许可进入者的法律身份也重大区别。基于此种理由和其它理由，我们认为，法律不应将非法进入者和被许可进入者、应邀来访者看作是同种法律类型的人。例如，一个人在游泳池的主人不在场的时候越过6尺高的围栏进入其游泳池游水，该人的身份类型在逻辑上不属于应邀来访者和被许可进入者的身份类型。坦率地说，我们并不认可美国California州最高法院在Rowland v.Christian一案中的逻辑推论和说教，它将非法进入者和应邀来访者、被许可进入者看作相同法律身份的人。”Prosser教授指出：“在以私人财产为基础的文明社会，社会理想的政策鼓励人们以自己的方式使用自己的不动产，他们无需为了提防或保护未经自己许可或没有法律授权而进入自己不动产上的人的利益而发费成本去消除或改进自己土地上存在的危险。”[4]如果责令不动产权人对非法进入者承担合理的注意义务，实际上就是要求他们采取措施对他们根本没法预见到会进入自己不动产之内或之上的人承担警告义务、保护义务，而这对不动产权人而言是不公平的。
其次，如果不区分非法进入者和合法进入者的身份类型，要求不动产权人的非法进入者和合法进入者承担统一的合理注意义务标准，会使不动产权人要对那些没有经过自己许可而进入自己不动产的人承担采取合理措施予以警告或保护的义务，虽然他们的进入是不动产权人可以合理预见的，因为，根据合理的注意义务理论，如果不动产权人可以合理预见非法进入者进入自己的不动产之内或之上，他们即应承担合理的注意义务，当他们没有对非法进入者承担合理注意义务时，应当对非法进入者承担侵权责任。因此，如果不实行非法进入者和合法进入者的区分原则，则当一个人非法进入另外一家公司的不动产之内后，因为不动产权人的不动产存在某些危险环境而受到伤害，他仍然有权要求法官确定被告对他承担什么样的注意义务以及被告是否已经违反了所承担的注意义务。同样，一个小偷意图进入被告的家中盗窃，他在爬过被告家的围栏时受到伤害，他仍然有权要求法官来决定被告是否对他尽到了合理注意义务，因为，该小偷认为，被告在犯罪的高发区完全可以合理预见到小偷来光顾自己的房屋。[5]
再次，物权人对自己的物享有占有、使用，收益和处分的权利；如果物权人许可他人占有、使用自己的物，则他们有权占有和使用其物，此时，他人对物权人物的使用是合法使用，其行为不构成侵权行为；如果物权人不许可他人占有、使用其物，则他人擅自占有、适用其物的行为是非法行为，实际上构成侵害行为。物权的排他效力使物权人有权许可或者不许可他人进入自己的不动产之内或者之上并使用自己的不动产。为了保护物权的效力，使物权人能够充分行使自己对物享有的权利，法律不应当让物权人对侵害自己物权的人承担注意义务和侵权责任。
最后，合法进入者和非法进入者的身份对法官是否适用过失相抵规则产生重要影响。在合法进入者遭受不动产权人物件或者危险环境损害的场合，法官在确定不动产权人是否对原告承担侵权责任时，法官既要考虑被告行为的合理性，也要考虑原告行为的合理性，如果法官认定被告和原告的行为都存在不合理的地方，法官就会适用过失相抵规则，责令被告与原告共同分担损害责任。在非法进入者遭受被告物件或者危险环境损害时，如果非法进入者是精神正常的成年人，法官在确定被告是否对他们承担侵权责任时，无须考虑被告在行为时是否存在过失，法官只要发现被告是成年人，精神正常，即应当直接驳回原告的诉讼请求，除非原告符合侵权法规定的例外情形。因此，法官无须在此时适用过失相抵规则。
（四）进入者身份对不动产权人注意义务的影响
在我国，法官在处理物件或者环境引起的侵权损害赔偿案件时，应当明确区分合法进入者和非法进入者，并根据进入者的不同身份来决定被告是否对进入者承担注意义务和侵权责任以及承担注意义务和侵权责任的范围。对于合法进入者，法律认为，不动产权人应当对他们承担合理的注意义务，在确定被告对合法进入者是否承担侵权责任时，法官要判断被告的行为是否是过失行为，要判断被告在行为是否已经尽到了一个相同或者类似的人在同样或者类似情况下所能尽到的注意程度；如果被告违反了所承担的注意义务，没有控制好自己的物件或者环境，应当对合法进入者承担侵权责任；如果原告在被告不动产上行为时也存在过失，法官可以适用过失相抵规则，责令原告与被告共同分担损害。对于非法进入者，我国法律应当坚持这样的原则：不动产权人原则上不对他们承担注意义务，当他们在被告不动产之内或者之上遭受物件或者环境损害时，法官不应当责令被告对原告承担侵权责任，更不应当确定被告是否违反了所承担的注意义务，因为，在被告是非法进入者时，法律并不要求不动产权人对非法进入者承担注意义务；没有义务即没有责任，不动产权人当然不用对原告承担侵权责任；法官此时根本不用适用过失相抵规则；在例外的情况下，物权人才对非法进入者承担注意义务和侵权责任，此时，法官应当适用过失相低规则。美国侵权法复述（第二版）第333条对此种一般原则作出了明确规定规定：除非本法第334-339条作例外规定，否则，不动产权人不就自己未尽合理注意义务的行为引起的有形损害对侵入者承担侵权损害赔偿责任，此种未尽合理注意义务的行为或者表现为(a)没有将自己的不动产置于合理的安全状态以便侵入者进入或者表现为(b)在自己的不动产上从事活动时没有采取措施防范侵入者遭受活动的损害危险。Prosser教授指出：“不动产权人对自己的不动产享有排他性的占有权，此种权利受到法律的保护。总的说来，任何人，在在没有获得不动产权人允许的情况下进入其不动产之内或者之上。一旦不动产权人许可他人进入，不动产权人也有权对进入的条件作出限制。一个没有获得不动产权人许可而进入他人不动产之内或者之上的人无权要求不动产权人为自己提供安全侵入的地方，无权要求不动产权人为自己非法适用不动产的行为提供保护。如果他们在不享有进入的特权或者没有进入的许可的时候进入他人不动产之内或者之上，则他们自己应当对自己的行为负责，应当承受所遭遇的所有损害危险。此种观点一直以来就成为普通法的规则，因为普通法更注重保护不动产权人享有的私人财产所有权。因此，法律实行这样的一般原则：除非法律规定了例外情况，否则，不动产权人不就自己没有将自己的不动产置于某种安全状态或者没有以某种对侵入者的人身或者财产不具有损害危险的方式从事活动的行为对侵入者承担侵权损害赔偿责任。”[6]因此，如果行为人非法进入他人不动产之内或者之上，当他们遭遇隐蔽陷阱损害时，或者在被告不动产上的水库、湖泊、溪流或者水坑游泳或者嘻水时死亡或者受伤，或者被被告不动产上裸露的电线电击，他们不得要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任。
四、物权人例外地对非法进入者承担的注意义务
（一）充满诱惑力的滋扰理论
如果非法进入者是精神正常的成年人，不动产权人原则上不对他们承担注意义务和侵权责任。如果非法进入者是未成年人，当他们非法进入不动产权人不动产之内或者之上时，不动产权人是否就其危险物件或者环境引起的损害对他们承担注意义务和侵权责任？近些年来，我国司法判例处理了大量涉及非法进入他人不动产之内或者之上并遭受物件或者环境损害的未成年人案件。这些案件都具有共同特点：未成年人非法进入被告不动产之内或者之上；非法进入的未成年人年龄较小，在没有成年人陪同的情况下擅自进入他人不动产之内或者之上；因为他人不动产之内或者之上存在危险物件或者环境而遭受损害。在这些案件中，法官是否要责令不动产权人对非法进入的位成年人承担侵权责任？在我国，司法判例一般在非法进入的未成年人年龄较小时会责令被告对他们承担注意义务和侵权责任，而如果遭受损害的未成年人是年龄较大的未成年人时，法官则不会责令被告对他们承担注意义务和侵权责任。一般而言，法官可以将14周岁作为是否承担注意义务的标准。在本案中，受害人虽然是非法进入者，但是，当他进入被告的大学校园时，仅仅十岁，因此，法官责令被告承担注意义务和侵权责任。
为什么物权人要对非法进入的未成年人承担注意义务？其原因在于：一方面，未成年人还不成熟，年纪太小，缺乏正常的、成熟的认识能力和判断能力，因此，他们无法认识、评估和确定在侵入他人不动产之内或者之后可能会遭遇的危险，也无法采取理性的措施避免损害危险的发生。而成年人则不同，他们已经具备了足够的认识能力和判断能力，应当知道自己非法进入他人不动产的行为是侵权行为，是对他人物权的侵犯，其进入行为是非法行为，非法进入者是非法行为人，因此，当他们非法进入他人不动产之内或者之上时，他们不得要求物权人对他们承担合理的注意义务，他们应当对自己非法进入行为承担后果；另一方面，被告不动产之内或者之上往往存在对小孩有吸引力的危险物件或危险环境，小孩基于此种危险物件或环境而被吸引到不动产权人的不动产之内或之上并因此遭受损害。此时，不动产权人应当合理预见其危险物件或环境会吸引小孩进入，应当合理预见小孩没有足够的知识和能力评估此种美丽的陷阱，应当采取措施防范未成年人遭受损害[7]。这就是充满诱惑力的滋扰理论。所谓充满诱惑力的滋扰理论（the doctrines of attractive nuisance），也称之为吸引力理论，是指不动产权人应当对侵入的小孩承担合理的注意义务，要采取合理的措施保护他们的人身安全，防止他们被不动产权人不动产之内或之上存在的危险物件或危险环境所伤害，如果不动产权人不动产之内或之上存在某种对小孩其有诱惑力、吸引力的东西的话。
如果未成年人侵入他人不动产之内或之上并因为他人不动产之内或者之上存在的危险遭受损害，侵入的未成年人是否有权要求不动产权人对自己承担合理注意义务和侵权责任？我国判例法实际上已经作出了肯定的回答，认为，虽然未成年人是非法进入者，但是，不动产权人仍然要对他们承担合理的注意义务和侵权责任，仍然要采取措施防止侵入的未成年人遭受自己不动产之内或者之上危险物件或者环境的损害，否则，要对非法进入的未成年人承担侵权损害赔偿责任。我国司法判例采取的此种原则同其他国家的法律精神保持一致，因为，一直以来，英美普通法和制定法都认可这样的原则。美国侵权法复述（第二版）第339条对此原则作出了规定：不动产权人应当就侵入的未成年人遭受其不动产之内或之上存在的某种人为环境引起的有形损害承担侵权损害赔偿责任，如果符合下列条件的话：（a）此种环境所在的地方是不动产权人知道或有理由知道未成年人可能会侵入的地方；（b）此种环境是不动产权人知道或应当知道并且意识到或应当意识到会对此种未成年人的生命或身体构成死亡或身体伤害的不合理危险；（c）此种未成年人因为年轻而没有发现此种环境或意识到此种危险所涉及到的风险，当他们来到此种危险所在的区域时；（d）不动产权人维持此种环境和消除此种危险的成本相比于侵入的未成年人遭受的损害危险是很少的；（e）不动产权人在消除此种危险或采取其它措施保护未成年人方面没有尽到合理注意义务。我国将来制定侵权法或者民法典时，应当总结我国司法判例和其他国家的经验，明确规定不动产权人对非法进入的未成年人承担注意义务和侵权责任的原则。
（二）操场规则
所谓操场规则（the playgroung rule）是指，如果不动产权人知道年幼的小孩经常在其不动产之内或之上玩耍，以致于其不动产成了未成年人所熟知的操场，则不动产权人要承担合理的注意义务，要采取合理的措施保障其不动产是安全的，是适合小孩玩耍的，否则，对未成年人遭受的损害要承担侵权责任。[8]
（三）对限定区域的反复侵入规则
如果不动产权人对某种区域作了限制，不允许他人进入，则他人不得侵入，但是，如果未成年人经常违反不动产权人的禁令而进入其不动产之内或之上，而不动产权人知道未成年人经常进入而没有采取实质性的措施加以阻止，则不动产权人即应对侵入的未成年人承担合理的注意义务，否则，即应承担侵权责任。在Harrison v.Southern Ry Co.,[9]一案中，法官指出：“当不动产权人对他人将其不动产作为公路予以通行的行为默许了相当长的一段时期以后，如果对该路段予以阻塞……则应对一个经常从这里通行而没有注意到变化了的环境的人承担损害赔偿责任。”
（四）人为环境规则
如果作为未成年人的侵入者侵入他人不动产之内或之上后，遭受自然环境的损害，则不动产权人不就其损害承担侵权责任；但是，即便侵入者是未成年人，如果导致其损害的环境是人为环境，则不动产权人要对侵入的未成年人承担侵权责任。这就是人为环境规则（the artificial conditions rule）。在Coopev.Overton[10]一案中，法官指出，当侵入的未成年人在其水塘里淹死时，不动产权人不就其死亡承担侵权责任，因为该水塘是自然形成的。
（五）被发现的侵入者规则
如果不动产权人发现了侵入者，他们能否采取措施侵害侵入者的人身或者财产利益？如果他们采取措施侵害侵入者的利益，他们是否要对侵入者承担侵权责任？有关司法判例认为，即便不动产权人发现了侵入者，他们也不能侵害侵入者的人身或者财产安全，否则，要对侵入者遭受的损失承担侵权责任，这就是被发现的侵入者规则（the discovered trespasser rule）。在Yarbrough v. Potter[11]一案中，原告进入被告的不动产之内，住在被告的空房子里，当被告发现原告住在其房屋内时，被告将原告的东西扔进了深沟里，原告提起诉讼，要求被告承担侵权责任。初审法院认为被告不对原告承担侵权责任。原告不服，上诉到了Tennessee最高法院。Tennessee最高法院认为，被告应当对原告承担侵权责任，被告不能在对已被发现的侵入者实施损害行为后不对他们承担侵权责任，因为，当原告将自己的财产放在被告的房屋内，虽然原告的进入构成侵入，但是，被告不得通过将原告的财产抛弃或毁损的方式来惩罚被告，他们只能通过法律规定的方式来使被告将其财产拿走，因为法律已经规定了这样的方式。法官指出：“被告无权采取这样的行为，否则，被告的行为会引起暴乱，会引起流血，会使所有人都成为自己物权保护方面的裁判者，成为判决的执行人。”此案说明，不动产权人虽然不对已被发现的侵入者承担积极的注意义务，但是，不动产权人不得任意（wantonly）地侵害侵入者的利益，即不得故意伤害侵入者的利益或因疏忽而侵入者的利益。
注释:
[1] Lipman v.Clendinnen (1932)46CLR 550,556.
[2] 62 Am.Jur.2d Premises Liability 108(1990).
[3] 297 N.E.2d,52(Mass.1973)
[4] William L.Prosser,The Law of Torts,3d ed,West Publishing Co.,1964,p367.
[5] Ouellette v.Blanchard,364 A.2d 631,637(N.H.1976).
[6] W.Page Keeton,Prosser and Keeton on Torts.pp393-394.
[7] Paraue v.Clty of Sweetwater,54Tenn.App.286,390S.W.2d 685(1965)
[8] Gatlinburg Constr Co.v.Mckinney,37 Tenn,App,543,263S.W.2d.765(1954).
[9] 31Tenn.App.377,215S.W.2d 31(1948)
[10] 102Tenn.211,52S.W.183(1899)
[11] 185 Tenn.696,207 S.W.2d 588(1948)
出处:《判解研究》2006年第2辑