什么是斡旋受贿？斡旋受贿如何认定？

斡旋受贿，人们通常称之为“间接受贿”，或“居间受贿” [1]，在我国刑事法律上不是一个独立的罪名，它是受贿犯罪行为的一种特殊类型。斡旋受贿是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，也是司法实践中在犯罪认定上较为复杂、存在争议较多的一种犯罪形态。本文试分析实践中对斡旋受贿犯罪认定上存在的几个疑难问题，并就立法完善上作几点粗浅的探究，以期对当前惩治和预防该类犯罪行为有一定的帮助。
一、斡旋受贿犯罪司法认定上存在的几个疑难问题
根据刑法第388条的规定，斡旋受贿成立受贿罪有三个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职权上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是“不正当利益”，为请托人谋取“正当利益”间接受贿的不构成犯罪；三是无论是索取还是收受财物成立受贿罪，都以“为请托人谋取不正当利益”为要件。在司法实践中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”这两个方面的要件。
(一)关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”
利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有直接利用本人职权范围内的权力，但是因为其本人职权或地位对其他国家工作人员能产生一定的作用，利用这种作用通过其他国家工作人员的职权行为为请托人谋取利益，而向请托人索取贿赂或者收受请托人的贿赂。这里，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为斡旋受贿行为人的国家工作人员，另一个是受斡旋受贿行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。其中，前者的职权或地位能对后者产生一种“作用”（或者说两者在职务上具有某种“关系”），能使后者满足其为请托人谋取不正当利益的请求。对于这种“作用”（或“关系”），当前的刑法学教材和专著几乎千篇一律地认为必须是行为人与其他国家工作人员之间存在着职权上的制约关系，“这种制约关系一般表现为上下级之间的领导与被领导关系，即纵向的制约关系或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职权过程中所存在的横向制约关系。”[2]在举例说明时，横向关系方面几乎举的都是审计部门与被审计单位，供电部门与用电单位，等等。但也有学者对此观点提出质疑，认为斡旋受贿行为人之所以能通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，“不外乎出于以下关系：⑴亲属关系；⑵朋友关系；⑶职权或者地位关系。”单纯属于前二者的，根据最高人民法院、最高人民检察院1989年11 月《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定不应以受贿论处，除此外，皆属于第三种情形，均应以受贿论处。[3]
笔者认为，上述两种观点均有失偏颇。第一种观点从表面看，似乎言之有理，但在司法实践中，面对千变万化的社会关系，就显得无能为力了。最关键的是，根据这种观点，必然会大大限制斡旋受贿犯罪认定的范围：⑴从现实情况看，行为人与其他国家工作人员不具有职权上的制约关系，并不能否定行为人存在利用本人职权或地位形成的便利条件，如政协领导与政府部门负责人之间；⑵国家工作人员的影响力大小往往与其职务的大小成正比，但也并不尽然。有的斡旋受贿行为人职务并不高，但因其职务具有特殊性，使其形成特殊的地位，从而能利用这种特殊地位，为他人谋取不正当利益，如领导的秘书、司机等；有的行为人的职务虽然比其他国家工作人员低，但其他国家工作人员之所以能满足其要求，也是基于其职权或地位的影响，如县委书记通过市委副书记为请托人谋利。同时，从理论上讲，从法律条文分析不能必然推导出行为人只有与其他国家工作人员存在职权上的隶属制约关系才能构成斡旋受贿的结论。
至于第二种观点，因为是针对第一种观点的缺陷提出来的，当然有其合理性，但是，由于它对斡旋受贿行为人之所以能通过其他国家工作人员职权上的行为，为请托人谋取不正当利益，所利用的“关系”的概括过于简单，必然带来两个后果：一是面对错综复杂的社会关系，会显得束手无策。如对于行为人纯粹是利用与其他国家工作人员是同乡关系或者情人关系的，或者两者之间仅仅是一般熟人关系，该归入上述三种关系中的哪一种来处理就不明确。如果硬按非此即彼的作法，必然会导致无限制地适用斡旋受贿罪，造成一大批冤假错案。二是对“职权或者地位关系”表述不清，导致遇到具体问题时却无法适用或处理不能服众。
一般来说，从所在的系统与本人的职务级别来考察，斡旋受贿行为人与其他国家工作人员之间的关系无非是以下几种情形：⑴同一系统上级与下级；⑵同一系统下级与上级；⑶同一系统同级；⑷不同系统相同级别；⑸不同系统高级别与低级别；⑹不同系统低级别与高级别。行为人利用其他国家工作人员的职权行为为请托人谋取不正当利益而向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂的，如果两者之间的关系是属于第一种情形，则应当认为行为人是直接利用了职权的便利，构成直接受贿。除此外，可否认定其是利用了本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿，必须从受贿罪的本质是国家工作人员渎职犯罪的一种、侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性来考察，看是否符合以下两个条件：一是斡旋受贿行为人是以自己的职务为基础，或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利；二是其他国家工作人员之所以满足斡旋受贿行为人的请求为请托人谋取不正当利益，完全或基本上是基于斡旋受贿行为人的职权或身份的原因。否则，就不能认为斡旋受贿行为人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，不能以本罪来处理。具体来说，笔者认为，可以根据以下几方面来判断：
1、利用本人职权或地位形成的便利条件的情形
如果行为人的职权或地位与其他国家工作人员形成以下关系的，应当予以认定为利用本人职权或地位形成的便利条件的情形：
⑴制约关系。如上面第一种观点所述，国家工作人员之间在职权上的制约关系包括两种：其一是纵向的，存在于职务上的上下级领导与被领导关系，即职务上的从属关系；其二是横向的，有关工作人员在执行职权过程中存在着的制约关系。其中第一种制约关系其实就是上文所述及的同一系统上级与下级的关系，应按直接受贿来处理，所以这里说的仅指第二种，即横向的制约关系。“这种横向的制约关系的实质是指因职权相关而产生的利益约束关系，包括政治上或经济上的利益，具体表现为三种情况：①可以使有关单位或个人获得某种利益；②可以使有关单位或个人得不到某种利益；③可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。只要具备了上述三个方面的任何一种，便可成立横向制约关系，”[4]便可以按与职权有关的便利条件来认定，符合构成斡旋受贿的要求。实践中，这种关系主要发生在具有行政管理权或拥有组织人事、监督监察权的国家工作人员与相对的其他国家工作人员之间。例如，某县组织部门的科长，利用其负责干部考察的权力影响，受请托人之托，使本县公安机关的工作人员对该请托人违反治安管理条例的行为不予查处，此种情况即为利用其职权形成的具有横向制约关系的便利条件为请托人谋利。
⑵影响关系。这种关系一般存在于不同系统高级别与低级别之间，如果不存在上面的制约关系，则很容易形成这种关系。在实际工作中有时要界定是否具有职权制约关系有一定的难度。如地方党委书记与本级政府各部门的负责人，从法律上难以认定他们之间具有行政职权上的直接制约关系，但党委书记职权或地位的影响在本行政区域范围内始终是客观存在的。又如地方上四套班子的领导或党委的常委，对于不在一系统的职权级别低于他的国家工作人员，该种影响同样在所难免。这种关系在相同系统（或不同系统）的低级别与高级别（或同级别）之间也可以存在，但前者往往只能是特殊职位者，如领导的秘书、司机等。至于领导身边的“红人”或领导的亲戚，如果其“影响力”主要源于感情或亲情，而不是其本身职权的，不能归入此类。
⑶协作关系。这主要发生在不同系统之间，如有业务合作关系的单位之间、被抽调组成完成某项特殊公务的工作组的不同系统或单位的人员，以及协作履行公务的同系统或单位的人员，基于履行共同的公务而形成的利益约束关系，这种利益也包括政治上或经济上的利益，具体也表现为上述由横向制约关系而产生的三种情况，只要具备了该三种情形的任何一种，也便可以认定为利用与职权有关的便利条件。
⑷信赖关系。国家工作人员之间不存在上述关系的，有时会基于对处在某种特定职位的国家工作人员的某种特殊的信赖，其他国家工作人员会愿意或同意满足其要求而为请托人谋取不正当利益。这时，斡旋受贿行为人实质上也是利用了其职权或地位形成的便利条件，也应当构成犯罪。例如，某银行工作人员斡旋某国有企业向另一企业拆借资金，成功的可能就比一般人斡旋要大，因为该国有企业的财务主管人员正是基于对银行人员的职务信赖而会愿意或同意——银行人员熟悉借款业务、方便办理有关手续及便于保密等。此外，也可存在一种一般人对国家工作人员的普通信赖关系，当斡旋受贿行为人要求其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益时，声明以其“职务担保”，不会“出事”，其他国家工作人员基于对其这种信赖，就有可能满足其请求。比如，某斡旋受贿行为人声明以其“职务担保”，让其他国家工作人员违反有关规定给请托人借款，或者让司法人员为不符合条件的人员办理取保候审手续，等等。
需要明确的是，一般人对国家工作人员的这种普通或特殊的信赖总是客观存在的，但这还不能完全说明问题，只有当其他国家工作人员是基于这种信赖关系而满足斡旋受贿行为人的请求的，才可认定其利用了“职权或地位形成的便利条件”。
⑸利用关系。有职务必有职权，具有一定职务的国家工作人员因其职权或地位形成的便利条件，对一般人而言总会具有多多少少的所谓的“利用价值”。从广义上讲，上述前三种关系均可表述为某种相互利用关系。我们这里指的利用关系仅指除上述前三种关系之外的情形，而且，认定是属于“利用了职权或地位形成的便利条件”的，还必须满足以下条件之一：①其他国家工作人员对斡旋者的职权或职权、地位形成的便利条件正在进行利用（正在相互利用型）；②其他国家工作人员对斡旋者的职权或职权、地位形成的便利条件已经进行了利用，现对其请求认为是一种回报（利用回报型）；③其他国家工作人员即将对斡旋者的职权或职权、地位形成的便利条件进行利用，即即将有求于斡旋受贿行为人的职务行为（即将利用型）；④其他国家工作人员对斡旋者的职权或职权、地位形成的便利条件准备在不定时期予以利用（潜在利用型）。只有其他国家工作人员对斡旋者是基于上述四种情形之一的心态时，才可认定斡旋者是利用了职权或地位形成的便利条件。
2、非利用本人职权或地位形成的便利条件的情形
上述几种关系均基于行为人的职权或地位而形成的，实践中有大量的国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，并非基于上述关系，而单纯是由以下关系形成的，根据最高人民法院、最高人民检察院1989年11 月《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的规定，“对于单纯利用亲友关系、为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”
⑴友情关系。友情关系是指由一定事实或情感为纽带联结而成的具有某种固定方式的人际关系，包括战友关系、同学关系、情人关系等，一般的熟人关系不能归入此类。如果其他国家工作人员对斡旋者纯粹是基于这种关系而满足其请求的，就不能对斡旋者以斡旋受贿犯罪处理。“有的国家工作人员之间因工作关系而彼此熟悉，形成友情，从而能利用这种关系为请托人谋取利益，如果它确与行为人职权上的权力和地位没有联系的，则可以归入这种关系，不能以犯罪论处；有的虽然有工作关系存在，但之所以能通过他人职权之便，为请托人谋取不正当利益，主要是基于本人的职权或地位影响的，仍应以受贿论处。”[5]
⑵亲情关系。亲情关系是指由一定血缘（包括拟制血缘）或婚姻为纽带联结而成的具有某种固定方式的人际关系，包括亲属关系和亲戚关系，同乡、同村关系和一般的同宗同族关系不能归入此类。如果斡旋者纯粹是利用与其他国家工作人员的这种关系的便利而为请托人谋取不正当利益的，不能认定为利用本人职权或地位形成的便利条件。
除上述关系外，人际关系中还存在其他关系，如同乡关系、一般熟人关系、陌生人关系等。如果被斡旋的国家工作人员仅仅是由于与斡旋者是同乡关系、熟人关系或是与同乡、熟人有友情关系、亲情关系的人，碍于面子问题而满足其请求，按照两高的司法解释精神，不能认定为斡旋者利用了本人职权或地位形成的便利条件。
此外，如果被斡旋者仅仅是出于对斡旋者或请托人的同情、怜悯之心而为其谋取不正利益的，也不能认定斡旋者利用了本人职权或地位形成的便利条件。对于被斡旋者是由于受斡旋者的胁迫而为其请托人谋取不正利益的，则应视不同情况来处理：如果斡旋者是利用了与被斡旋者在职权上存在的制约或影响、协作关系的，可以按上面的理论来处理，即可直接认定为利用了本人职权或地位形成的便利条件；如果斡旋者利用的是暴力或揭发个人隐私等手段的，则不能认定构成本罪。
(二)关于“为请托人谋取不正当利益”
“为请托人谋取不正当利益”，是斡旋受贿的另一重要构成要件。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院发出的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定：“谋取不正当利益，是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”同年8月6日《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》在附则中规定：“本规定中有关贿赂罪案中的‘不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”这些规定为判断利益正当与否提供了基本标准，但是，这并未意味着这些规定出台后司法实践中就不存在争议了，实践中对“不正当利益”的范畴还是存在不同的理解。同时，司法解释对“请托人”并没有作进一步的解释，因而对“请托人”仅指请托人本人，还是包括请托人之外的第三人即请托人提出的其他人，亦有分歧意见。
1、关于“不正当利益”的认定问题
有人认为，不正当利益应当而且仅仅是指非法利益，是指“根据法律、法规和有关政策的规定不应得到的利益”。 [6]“利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段。”[7]这也是当前理论界通行的意见。但也有人认为，根据两高1999年3月4日的《通知》，“不正当利益”应当包括两种，一种是非法利益，另一种是“通过不当途径获得的利益”，即虽然该谋取的利益本身没有违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，但却要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。两高的《通知》是对上述通说的扩大化。[8]有人则认为，“不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。”但是，“对‘不正当利益’的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员间接受贿，通过其他国家工作人员的职权行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。”[8]
笔者认为，不正当利益除根据法律、法规及有关政策的规定不应得到的非法利益外，还应当包括一些虽然符合法律、法规及有关政策，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态的利益。对于后者，应视不同情况区别对待：⑴如果请托人取得的该利益是以损害国家、集体或者他人的合法利益为对价的，应认为是不正当利益；⑵如果没有损害国家、集体或者他人的合法利益，不应视为不正当利益。比如，虽然请托人通过不正当手段在竞标中中了标，取得了本来对于他是属于不确定的利益，但是，如果其标价或方案确实最有利于国家、集体或者他人的利益的，相反如果让其他通过公平竞争参与竞标的人中标不能实现国家、集体或者他人的利益，便不宜将其取得的这种利益定性为不正当利益。这也是符合社会危害性决定犯罪性质的原理。
至于上面第二种观点，认为“不正当利益”包括“通过不当途径获得的利益”，显然是错误的。由于我们研究所涉及的“利益”均是通过采用送钱财的“不当手段途径”得到的利益，如按此说，便均属“不正当利益”了，这将使得我们的所有研究变得毫无意义。
2、关于为请托人之外的第三人谋取不正当利益的处理问题
如果请托人不是为本人而是为第三人利益向斡旋受贿行为人行贿请托，亦即斡旋受贿人不是为请托人而是为第三人谋取不正当利益，其行为是否还构成斡旋受贿犯罪？实践中有不同的理解。有人认为，既然刑法在第385条将受贿罪规定为“为他人谋取利益”，而在第388条将斡旋受贿犯罪特地规定为“请托人”，说明两者有明显的不同——“他人”的范围很明显宽于“请托人”，包括请托人本人与第三人，故应该严格按照刑法条文的规定来理解，刑法第388条谋取不正当利益和行贿两方面都只限于“请托人”本人，斡旋受贿人只能是为请托人谋取不正当利益。但大多数人认为，为请托人谋取不正当利益，不仅包括请托人本人，还应包括第三人，即请托人提出的本人之外的人。
笔者支持后一种观点。第一种观点有点机械地理解和适用法条。因为：⑴刑法和司法解释都没有明确指出“请托人”仅限于其本人。⑵刑法第388条与第385条的规定不同仅仅是表达的角度不同。刑法第388条之所以规定为“请托人”，是因为对于斡旋受贿者来说，行贿人实际上是委托其帮忙，利用其职权或地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，而为行贿人谋利，行贿人与受贿人之间进行了一种非法的“委托帮忙”的钱权交易，但行贿人“委托帮忙”的并非仅限于帮其本人的忙，还完全可能是为第三人帮忙。而在刑法第385条所规定的一般受贿行为中，行为人可以直接通过自己的职权便利为行贿人解决问题，不存在“委托帮忙”即“请托”一说，故将之规定为“为他人谋取利益”，而不存在“他人”与“请托人”的区分问题。⑶从社会危害性角度讲，通过收买国家工作人员的职权行为为他人谋取不正当利益和为本人谋取不正当利益其实质和危害结果根本无丝毫区别。实践中，大多请托人往往不是为了本人的利益，而是为第三人的利益而行贿，如果按上述观点来处理，必将使大量的斡旋受贿犯罪得不到处罚，完全背离立法本意；⑷从刑法对其他罪的规定来看，也有相类似的情形。如侵占罪，刑法第270条表述为“非法占为己有”，但理论和实践一般都认为并非仅限于直接由本人占有，也包括让第三人占有。盗窃、贪污等其他类犯罪同样有类似的情况。所以，为请托人谋取不正当利益，应理解为为请托人本人或者其提出的第三人谋取不正当利益。
二、完善斡旋受贿犯罪立法的几点思考
(一)斡旋受贿应当是一个独立的罪名
修订后的刑法没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用暗含推理式的立法方式，因而在对刑法第388 条的罪名确定问题上出现了不同的意见。一种意见认为，该条不成立独立罪名，它只是一般受贿罪的补充。[10]其代表性的理由有：⑴从刑法规定上看， 该条明确规定“以受贿论处”；⑵该条文其犯罪主体、性质、客体均能含于受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件；⑶该条文统一定受贿罪有利于打击受贿犯罪。[11]这种意见已被高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和高检《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》所认可。两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种意见认为，该条文应具有独立的罪名。[12]
笔者认为，第二种观点较为合理。
首先，界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要的是看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定的受贿罪与第385条规定的一般受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职权行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”，但是：⑴从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，并不是指适用该条文确定的罪名；⑵从立法情况看，这一论理并不具有普遍意义。如刑法典第236条第二款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”两高的上述两个司法解释就曾将该款定为奸淫幼女罪（虽然2003年3月15日高法、高检《关于罪名的补充规定》又将该罪名取消，将强奸幼女行为纳入强奸罪的加重情节中）。
其次，从犯罪的危害性上来看，斡旋受贿的社会危害性相对来说要小于直接受贿。“与其以司法解释的形式来规定利用第三者的职务便利‘以受贿论处’，不如在我国刑法中明确设立斡旋受贿罪之罪名，　对受贿罪的罪名进行更加细化的分类，并设立相应的量刑幅度。”[13]
另外，对于斡旋受贿行为，“各国刑法均将其视为一个独立罪名”。[14]因而，将刑法第388条规定视为独立罪名，也有利于与国际接轨。同时，将该条确立为独立的罪名，“还有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。”[15]
(二)“为请托人谋取不正当利益”要件应当取消
修订后的《刑法》规定，在斡旋受贿犯罪行为中，无论是索贿还是非法收受贿赂，都必须以“为请托人谋取不正当利益”作为要件。对于这个问题，从刑法的立法原意来看，明显是作为客观要件来规定的，这从高法和高检的各次司法解释也都能表明。在理论界，大多数人都认同这一点，认为“为请托人谋取不正当利益”应当属于斡旋受贿犯罪的客观要件，是本犯罪行为的客观表现，有的还指出“这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件”。但也有人持截然相反的意见，认为“为请托人谋取不正当利益”只是请托人与斡旋受贿行为人之间货币与权力互相交换达成的默契。就请托人来说，是对斡旋受贿行为人的一种要求；就斡旋受贿行为人来说，是对请托人的一种许诺或者答应。只能是斡旋受贿行为人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。有的认为，对这一问题不能一概而论。“为请托人谋取不正当利益”既不单纯是主观要件，也不仅仅是客观要件，而是两者的有机结合与统一。[16]有的则提出一种新的折衷的观点，称为“新客观要件说”，认为斡旋受贿行为人在索贿或非法收受财物之前或之后许诺为请托人谋取不正当利益，就在客观上形成了以权换利的约定，这本身就是对本罪的直接客体即职务行为的廉洁性或说是不可收买性的侵犯，并非待实施了为请托人谋取不正当利益的行为之后才侵犯；为请托人谋取不正当利益的许诺本身是一种行为，为请托人谋取不正当利益只要求是一种许诺，不要求有谋取不正当利益的行为与后果，只要接受了财物就构成犯罪既遂，而且许诺可以明示的，也可以是暗示的。
笔者认为，把“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿犯罪的构成要件，无论是作客观要件还是主观要件，在理论和司法实践上均存在诸多缺陷和弊端：
第一，如果把为请托人谋取不正当利益视为斡旋受贿犯罪的客观要件，那么，斡旋受贿犯罪就具有了双重行为的性质：一是索取请托人财物或者非法收受请托人的财物，二是为请托人谋取不正当利益。因此，本犯罪行为的既遂也就应当同时具备这两行为。但问题在于，认为是客观要件的学者们又认为，本犯罪行为应以实际收受了财物为既遂，未收受财物则为未遂，而不问是否实施了为请托人谋取不正当利益的行为。这就存在不一致的地方。
第二，如果将为请托人谋取不正当利益视为斡旋受贿犯罪的主观要件，则在证据的收集上存在不现实性。斡旋受贿犯罪是行贿、受贿双方的对合行为，证明主观故意的证据，主要依靠言辞证据。言辞证据难以收集，而其他证据又不能证明主观故意存在的状况，即使在侦查阶段经过法律、政策教育，行为人交待主观故意，在庭审中也极可能发生变化，造成证据认定上的不确定，将直接导致犯罪得不到法律的有效惩罚。
第三，“新客观说”将“为请托人谋取不正当利益”理解为是斡旋受贿行为人对请托人的一种许诺，这样可以解决司法实践中遇到的诸多问题，尤其使收受了财物但还未来得及或根本不想（没有拒绝，认为是暗示许诺）为请托人谋利的行为人受到了法律惩处。但是，该学说仍然是把“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿犯罪的客观要件，同样不能避免作为客观要件的理论缺陷。同时，对“许诺”的认定上，往往由于缺乏客观事实的佐证，在取证上必然遇到将其作为主观要件一样的困难。
第四，认为是主观要件与客观要件的统一，未免显得有点荒谬。其一是该观点从立法本意上根本找不出支持点；其二，更重要的是，如此一来，将集中了上述作为主观要件和客观要件存在的诸多缺陷，在实践中使问题更复杂化，更不好操作。
最后，将“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿犯罪的要件还存在几个理论缺陷：⑴斡旋受贿犯罪行为的本质在于行为人侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员利用其职权或地位形成的便利条件收受或索取贿赂，不管是否为请托人谋取了利益，其收受贿赂行为本身已经造成了对其职务行为的廉洁性的侵犯和破坏。为他人谋取不正当利益只能作为社会危害性程度大小的判断标准，而不可根本决定这种行为是否具有社会危害性，作为认定是否构成犯罪的客观标准之一；⑵把“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿犯罪构成要件，也违背了刑法“禁止对同一罪行进行重复评价”的原则。在司法实践中，对于因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，一般应按数罪并罚的规定处罚，而“为请托人谋取不正当利益”的行为往往又会触犯渎职罪中的多种犯罪（与其他国家工作人员共同犯罪），这样，“为请托人谋取不正当利益”的行为既要受到受贿罪有关法条的评价，同时又要受到渎职罪中相关法条的评价，即同一行为受到两种不同刑事法律条文的评价，并产生两种不同的法律后果，违背了刑法的基本原则。
总之，以“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿犯罪的构成要件，造成了刑法理论和司法实务的混乱，不如将其从条文中删除，或仅作为一种量刑情节来规定。　来源：新华网
【2009-8-18 16:30:12】