江平：立法“民告官”(《财经》 2008-4-11)

【改革忆事】立法“民告官”
□ 江平/文《财经网》 　[2008-04-11]


中国改革需要制约公权力，否则就没法建立市场经济。行政诉讼法是宪政道路上里程碑式的法律
在中国，“民告官”是改革开放中出现的很独特的东西。封建社会没有“民告官”，国民党时期没有“民告官”，新中国成立的前30年也没有“民告官”。
改革开放到现在30年，最核心的两个问题是市场和法治。这两者是相辅相成的。经济改革当然要建立市场经济制度，而改革开放的法治建设有两个任务，其一，是要完善市场经济的法律制度；其二，就是要制约政府权力。
从现在的情况来看，在第一个方面，我们不仅制定了外商投资等市场经济导向的一系列法律，更重要的是制定了一部市场经济的民事方面的法律。1986年，民法通则确立的原则，实际上明确了四大原则，就是“平等原则，自由原则，公平原则，诚信原则”。民法通则颁布之后，国外把它称作“中国的民事权利宣言”。
解决了第一个问题，接下来就是解决第二个问题。中国是历史上行政权力最大、但又是行政立法最不完善的国家。实际上，凡是法治国家，都必须保障私权，限制公权的滥用，把公权对私权的侵害提升到宪政和人权的理念高度。中国改革也需要制约公权力，否则就无法建立市场经济。行政立法是改革开放以来，中国法制建设的核心问题之一。
成立立法研究组
1986年，中国还没有明确提“市场经济”。但是，已经开始朝市场经济体制转变，因此，对政府权力作出限制就显得非常重要了。
1987年4月，全国人大法工委、最高法院、中央宣传部、司法部等单位，组织了纪念民法通则颁布一周年的座谈会。全国人大常委会秘书长、全国人大常委会法制工作委员会主任王汉斌参加。原来民法典起草领导人陶希晋，以及我们几位担任顾问、参与起草民法通则的教授也参加了。这次开会的目的显然不仅仅是纪念性的，也含有对未来中国民事立法和相关立法的展望。
陶老的发言很引人注目。他说，新中国成立快40年了，我们还没有建立自己的法律体系。国民党时期是“六法”，我们应该是几法呢？
他接着说，新中国应该建立自己的“新六法体系”，这就是宪法下面的刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法。现在，刑法、刑事诉讼法、民法（通则）、民事诉讼法都有了，缺的就是行政法和行政诉讼法。因此，今后要加紧行政法方面的立法工作。
陶希晋是新中国第一任国务院法制局局长，学法律出身，对法律是懂行的，又有多年立法经验。上世纪80年代初期，他参加、领导了有关民事法律草稿的起草工作。民法通则颁布以后，他意识到，民事权利受到的威胁不仅来自平等主体的侵害，更危险的是来自公权力的侵犯。私人之间的纠纷可以通过民法来解决，而国家公权力，诸如行政干预，如果造成对民事权利的侵害，那应该怎么办？就需要有救济的途径。
从陶老的这个建议中，可以看出他的两个想法：一是要建立法律体系，而且要建立科学的法律体系；二是要加强行政法的立法工作。
王汉斌在总结发言时表示，要重视陶老提的建议，但是，我们对行政立法知之甚少，缺乏经验。他提出，成立一个行政立法研究组，由专家学者、法工委和实际部门（最高法院和法制局）参加，由陶老直接领导，具体工作以及经费等由法工委负责。这样，在我国立法实践中，又出现了一种新的“三结合”模式。
陶老接受这个任务后，提出要我担任这个研究组组长。这是出乎意料的，我既不是行政法专家，又与陶老没有很深的交往。也许是因为民法通则的关系，或者因为我当时任中国政法大学副校长，而政法大学又拥有当时相当强大的行政法学科研人员，所以，他希望由我来牵头组织这项工作。由于这项工作可以给中国政法大学行政法队伍开创巨大学术空间，我也就欣然答应了。
当时的副组长是罗豪才与应松年教授，小组成员还有姜明安、朱维究、江必新，法工委的肖峋，还有国务院法制办等部门的同志，共十几人。罗豪才教授在行政法学界的地位很高，但是，他当时任北大副校长，社会活动也很繁忙，所以，行政立法研究组的相当一部分工作就由应松年负责了。研究组还请王名扬教授与当时的行政法研究会会长张尚教授担任顾问。
从程序法入手
就如何展开行政立法研究组的工作，我请示了陶希晋。陶老主张搞一个类似民法通则的行政法大纲，把一些行政法的基本规则、基本制度写在里面。内容不必一下子搞得很细，搞一个“毛坯子”性质的东西即可，然后大家再补充、完善它。研究组即按这个方向展开工作。
当时工作分两部分进行。一部分人做基础性工作，从事资料搜集和翻译。由于中国自己的东西不多，更需要借鉴外国的东西，所以，翻译了不少国外行政立法的资料，并不断将这些资料印发。另一些人研究如何起草，体例、内容怎么合理安排。
进行了一段工作后，大家感到，搞个实体法的大纲性东西难度很大。一是世界各国除了个别国家，没有一个像民法那样带有法典性质、综合各种实体法规范的立法文件。二是我国行政权力范围极广，在当时情况下，要把各种实体规范都归纳出几条来，难度太大。就以计划生育来说，当时想订一些规范来约束计划生育部门的行政权力，我们都感到无从下手。
这时，我提出，能不能改变思路，先程序、后实体，以诉讼程序促实体法的完善？民法从某种意义上也是这样做的。我们是先有了民事诉讼法，才有了民法通则。当实体法难以制定时，就以诉讼法来促进它的制定。如果我们有了行政诉讼法，就可以“民告官”了，那么，实体法的不完善就充分暴露了出来；这样，就又必须重视实体法的完善，也才会加快实体法完善的步伐。
早在1983年，我第一次访问德国时，专门访问了德国行政法院。这个法院是独立于普通法院的。对当时的我来说，行政诉讼简直是闻所未闻。问了许多问题，要了许多资料，特别是行政诉讼的受案范围以及行政诉讼中，如果“民告官”，原告的胜诉率是多少。当听到回答胜诉率可以达到30%左右时，我心中就产生个期望：如果有哪一天，中国也能有行政诉讼制度，那么，中国的法制建设会大大推进一步。而如今，当我们可以提出这个倡议时，为什么不抓住机会尽快推进呢？与会的人都同意我的意见，都主张先制定行政诉讼法，作为行政立法研究组的第一项工作。
当我把这个意见向陶老汇报时，他表示同意。法工委领导也同意了这项立法安排。这项工作很快提上议事日程，并且在很短的时间内，行政立法研究组就提出了行政诉讼法试拟稿，然后再经全国人大法工委民法室的努力，广泛征求意见。
争论焦点
作为行政立法研究组组长，我主持了起草行政诉讼法试拟稿的工作；而到1989年通过时，我已经是七届全国人大法律委员会副主任了。
行政诉讼法的地位属于基本法性质，与民事诉讼法、刑事诉讼法一样，都必须由全国人大全体会议通过。行政诉讼法草案在法律委员会通过时是相当顺利的，但是，在全国人大全体会议上讨论时仍有些争论。
“管辖地”是当时争论的大热点。由于行政诉讼永远是“民告官”，其管辖地问题就尖锐起来了——行政诉讼如果由被告所在地法院管辖，“民”不同意，怕法院和政府穿一条裤子，很难打赢官司；如果由原告所在地法院管辖，“官”不同意，政府机构要到全国各地的法院去应诉，实际困难很大。
当时，全国人大中一些来自各级政府的代表，以及与政府权力运作有密切关系的代表，对行政诉讼法有一些抵触情绪。他们认为，这会影响政府权力的权威，会带来很多麻烦。但是，公开反对这部法律已经不行了，于是，就在管辖地方面坚持必须以被告所在地法院作为管辖地；一个理由就是，如果由原告所在地法院管辖审理，各地方政府机构就会跑到全国去打官司，这会增加很大的财政负担——许多地方办公经费都困难，哪里来的经费去全国打官司？
而在学者、社会团体和其他专业人士中间，行政诉讼法得到强烈支持。一些代表发言说，“如果行政诉讼法由被告所在地法院管辖，那就意味着在政府所在地法院管辖，法院和政府、公安、检察院都在同一个党委领导下，原告怎么能告赢？外地老百姓在北京被拘留了、被处罚了，还要千里迢迢来北京告状。一部力图保护公民权利的法律，如果规定由被告所在地法院审理，那么，它的光辉就失去了一半！”他们坚决主张由原告所在地法院管辖。
法律最后作了某些“模糊”规定，以便顺利通过。通过后的行政诉讼法第18条规定：对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼的，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。
行政诉讼的受案范围也是争论焦点之一。“民告官”究竟是可以告官的具体行政行为，还是抽象行政行为？通过的法律文本只限于具体行政行为。
但是，从现在已经实施的物权法来看，政府在征收补偿问题上，往往是在抽象行政行为（政府规范性文件）上侵犯公民的利益；你又不允许老百姓告，就可能激化矛盾，引发突发事件。
宪政路上里程碑
在中国的立法史上，行政诉讼法应该是大书特书的。
其一，绝大多数法律都是在实践的基础上完成的。刑事诉讼法和民事诉讼法都是在大量法院审判经验基础上形成的，而行政诉讼法没有任何中国的审判经验。它属于先有法律，后有司法经验；它是创始性的，完全是借鉴国外法。
其二，行政诉讼法的立法速度是空前的。1987年才成立立法研究组开始起草工作，1989年4月4日七届全国人大二次会议就讨论通过，前后时间不到两年。
在今天看来，行政诉讼法必须进行修改。修改的一个主要内容，就是应当允许对侵犯公民、法人利益的政府规范提起诉讼，法院也应当有权撤销政府违法的规范性文件。这将是中国走向宪政不可缺少的一步。
行政诉讼法是宪政道路上里程碑式的法律。宪政应该包括民主、法治、人权，是三者的有机统一。首先，它包含现代民主精神，民和官是平等的。京剧《宋世杰》里，宋世杰打抱不平告倒三个贪官，反而要讼罪；而宪政的理念要求，民可以作为平等的法律主体去告官。
其次，它包含现代法治精神，任何权利的侵犯都由法院去解决，法院是依照法律规定，公平正义地去解决任何纠纷，包括“公”与“私”的纠纷。
最后，它包含现代人权精神，私权神圣，人的权利至高无上。公权力随意践踏私权的时代一去不复返了，必须从宪政的高度来维护私权！■
江平：中国政法大学终身教授。时任中国政法大学副校长http://www.caijing.com.cn/zmb/zmtt/2008-04-11/56231.shtml