赵蕾：许霆改判　刑随谁变？(南方周末 2008-4-3)

许霆改判　刑随谁变？
2008-04-03 15:10:57  来源: 南方周末  作者: 赵蕾


图：2008年3月31日下午，广州中院作出一审判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元。

图：许霆的父亲表示一周后上诉
胜利属于谁
3月31日下午3时35分，许霆案重审一审复庭审理到了关键时刻。
审判长要求全体起立，特别要求被告人许霆起立，准备宣读判决结果。各媒体的摄像师调好机位，对准审判长。能容纳四百余人的广州市中级法院第一法庭鸦雀无声。
“被告人许霆犯盗窍罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。”
话音刚落，旁听席议论声起。
当晚《新闻联播》报道了许案宣判，虽只有几十秒，但个案上《新闻联播》，足以显示此案的全国影响。
“五年”的结果在多位法律界人士的意料之中。
“原因很简单，大家都觉得原审判重了。”一直持无罪论的田文昌律师说。
一位广东某中级法院的刑事法官说，从省高院发回重审开始，这个案件就必然朝着轻判的方向走。
无论如何，许霆案在一定程度上经由媒体报道和民意推动，离原审所判的无期徒刑越来越远。许霆的辩护律师杨振平把此结果归为“民意的胜利”。
3月31日，在广州市中级法院门口等待入庭安检期间，两位前来旁听的中年妇女不厌其烦地向南方周末记者表达对此案的各自看法。公众对许霆判决的参与程度可谓前所未有。
“看着许霆的故事，想着自己的命运”。普通民众朴素的正义观和推理热情在此期间持续燃烧，铺天盖地，人人都可以发表对案件的处理意见。
北京大学教授贺卫方乐见民意在此间的作用。他称这是一次对司法过程的真正监督。从成千上万的网民评论中，他发现了不少关于法律解释方面严肃的讨论，还把一位网友对日本类似判例的介绍放到自己的博客里。
也有人说，两次判决体现了司法过程的法律成长，重审判决的胜利属于法律。
3月31日的庭审宣判和新闻通气会上，审判长和刑二庭庭长分别试图从法律上进行解释。这也是重审面临的最主要考验——法官必须说明，为何两次判决有如此大的差距。
贺卫方说，法官是人不是神，他们对案件也有认识过程。许霆案是疑难杂症，两次判决结果有差距，这并不奇怪。
在贺卫方看来，公众对许霆案的讨论和质疑还会进行下去，这是个普法的过程，也能促使立法尽快完善，同时能使法官在以后的判决中更多地说理，而不是简单地套用条文。
另外一些人从几个高层法院院长的表态中获得可能轻判的信息。广东省高院院长吕伯涛和最高法院副院长姜兴长都在公开场合承认了许案的特殊性。前者说，省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一；后者的表态则更为明朗，称一审判无期明显过重。
两位院长都在一定程度上申明表态并不意味着说许案该轻判或重判，但有评论认为，在中国现实司法体制下，上级法院的意见对下级法院判案的影响难以排除。
许霆案的影响也让其他法官感觉到压力。一位中级法院刑事法官说，许案再次提醒法官不能“就案办案”，必须发挥法官的能动性。同时他也感到无奈，在这个成文法传统国家里，立法对司法裁量权的限制很多，他们有时也动弹不得。
“特殊通道”施恩
这是个看似“法外施恩”的判决，突破了这一罪名法定最低刑——无期徒刑。
按照现代刑法“罪刑法定”原则，中国刑法对没有法定减轻情节、却在法定刑下判罚设置了严格程序。法官个人和合议庭都无权“法外施恩”。
1997年修订的刑法第63条规定，犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
中国政法大学刑法学教授阮齐林告诉南方周末记者，鉴于此间程序的复杂性和最高法院人力有限等，以往大量“法外施恩”的案件都在这条特殊通道上中途折回，绝大多数无法到达最高法院。
另有法律学者介绍，这条规定用于案情特殊和案件处理具有特殊性的情况，实践中较少适用。
许霆案将打开这条在某种程度上已被封死的特殊通道。有学者表示，这有积极意义，因为许霆案确有其特殊性。同时他们也表示担忧，特殊通道是否只为舆论热议的案件而开？同样性质案件的当事人，如果没有媒体介入，是否将默默承受不合情理的刑罚？
云南的何鹏就是此例。许霆案重审宣判当日，他的律师彭坚也在法庭现常何鹏案情和许霆基本一样，已被云南当地法院判处无期徒刑，服刑已有4年多。彭坚听到许霆案判决结果后，打算回去就向云南法院提起申诉。
除了云南的“许霆”，还有宁波的“许霆”，他们接下来的命运能否参照许霆，这是个问题。
如果在法定刑内判罚不合情理的案件，如果都通过特殊通道，最高法院显然不堪其苦。阮齐林表示，立法权和司法自由裁量权的矛盾永远都在。立法者希望规定得明确，防止法官擅断罪刑。但是，生活中的案件千差万别，许霆案原审只能判无期，这也是立法者始料不及的。许霆案的最大价值在于，引起人们对法官量刑方面自由裁量权的重视，从而更加深入地反思现有状况。
按照法律规定，许霆案的最新判决是否生效，除了许霆是否上诉、检察院是否抗诉外，广东省高院和最高法院的复核和核准也至关重要。
最高法院有关人士对南方周末记者说，目前程序还没走完，判决还未生效，不便发表评论。
许霆的命运，能否最终实现无期到五年的逆转、会否出现另外结果，或许还存在变数。
脆弱的民意　虚假的胜利
□十年砍柴(资深媒体评论人)
许霆案被改判，获刑五年，比起此前的无期徒刑，似乎舆论的呼吁、媒体的关注起了重要作用。那么，这次改判是不是民意和媒体的胜利呢？
笔者以为此说过于一厢情愿。但民意和媒体究竟如何促使许霆案从无期到五年，却大有深思的必要。
必须承认，没有媒体的介入，这件案子很难受到全社会的关注，被告人即使上诉，按照中国司法的现状，是否能够减轻刑罚不容乐观。但媒体是如何起作用呢？许霆案可以视为当下中国司法和媒体之间关系的典型案例。无论东西方，媒体作为社会的公器，对行政机构和司法机构当然有监督之责。但在司法独立的国家，媒体对个案的报道，只能提高社会关注度，一个具有公信力的司法体系，法官也具有公正的自信，如果审判的尺度被舆论所左右，反而是法律的悲哀。因此法治成熟的国家，舆论对具体个案的影响是相当有限的。
而在今天的中国，强大的民意通过媒体呈现，很可能对案件起到极大的影响。这是因为司法体系的公信力不够理想，审判者没有足够的自信坚守自己的判断，当然我国目前的司法体制，决定主审法官的独立性本来就不够，很容易随外部力量而动。
媒体呈现的民意，让许霆这样的案子改判，从个案来说，也许更接近公正，但对整个司法体系而言，并没有较大的制度意义。因为物议汹汹，并不能直接促使法院系统有维护公正的压力和自觉，而是通过非法治的方式，传递了这种压力，才有了改判。最高院前任院长肖扬说过，公正要以看得见的方式实现。如果说许霆案的改判是一种公正，那么实现的过程公众看见了么？是基于司法机关自我的纠错机制，还是因为别的力量？公众不得而知，联想到全国“两会”期间，最高院一位副院长对该案有倾向性的发言，笔者认为这个案件的改判还是循千年未变的老路：冤案闹大了，让巡察的御史得知上达朝廷，为平息民愤高层作出决定，于是冤情得以昭雪。在公众看不到的幕后，各种力量在政治场内部交汇、角逐，最后可能有比较公正的结果，但这种结果如何，场外的媒体和民意是左右不了的。媒体顶多起了代被冤的民妇去拦青天大老爷轿子的作用。最后是否公正，还要系于是否有圣君贤臣说话。这种典型的中国传统政治方式处理案件，和法治有什么关系？
这种状况下的民意是混乱的，不能以看得见的方式促使公正的实现。看起来翻江倒海，但很难有可预期的结果，一切取决于公众看不见的幕后某个人或某些人，那么这样的处理必然会因人而异，因事而异。所以我们既能看到许霆案改判，也能看到湖北天门市城管打死人案无声无息，还能看到陕西的“华南虎”在如潮民意下岿然不动。
我们从许霆案中反思什么？
□陈瑞华(北京大学法学院教授)
沸沸扬扬的许霆案，随着广州中院重新判决结果的产生，而暂时告一段落。相信很多关注这一案件的人士，可能不再对这一裁决结果提出异议。然而，作为一个引起社会各界广泛关注、引发法学界人士激烈争论的案件，许霆案为我们提供了一个典型的司法素材和研究样本。我们似乎可从这一案件的改判中吸取教训，以此来推动司法制度的真正变革。作为法学研究者，我们也需要反躬自省，放弃“法律专家”的自负和孤傲，对自己的一些固有思维方式和价值取向进行深刻的反思。
对于许霆的行为如何定性的问题，无论是法官还是刑法学家，都坚持这一行为“具有社会危害性”、“应予定罪”的观点。有人甚至明确指出：本案无论从许霆的行为还是从社会效果上看，都应按犯罪处理，但“定什么罪是个技术问题”。然而，假如对那些具有社会危害性的行为都要定罪的话，那么，刑法为什么还要确立罪刑法定原则呢？换言之，被告人的行为不符合任何犯罪构成要件，或者没有合适的罪名，法院只能对其判处无罪。这是现代刑事法治的基石。多年以来，法律界人士一谈及罪刑法定，就将其奉若皋陶，洋洋洒洒地论证其含义、历史演变、理论基础以及在中国确立这一原则的意义。但是，一遇到类似许霆案这样的“疑难案件”，有人却将这一原则抛到九霄云外，采取“先定罪，然后选择合适的罪名”的思维方式。于是，很多司法官员都经常感到困惑：被告人的行为明明“构成犯罪”，为什么却找不到适当的罪名呢？在这一思维惯性的影响下，书本上的“法无明文规定不为罪”很难在现实中变为法院推理的基础，甚至就连“疑义时做有利于被告人的解释”的法律准则，也都遭到摒弃。笔者大惑不解的是，法律界人士在讨论“疑难案件”时既不提及也不运用罪刑法定原则，这究竟是无意识的集体失语，还是对罪刑法定原则存在“叶公好龙”的心态呢？值得反思的还有许霆案的量刑程序问题。我国的刑事审判制度继承了大陆法的传统，将定罪程序与量刑程序合二为一。这种制度设计固然存在节约成本、避免拖延的优点，却也显露出越来越多的弊端。例如，量刑问题却无法接受控辩双方的举证、质证和辩论，无论是公诉方、被告方还是被害方，都无法充分地参与到量刑的裁决过程之中，更难以对法庭的量刑结论施加积极有效的影响；法庭不是在公开的法庭上完成量刑的决策过程，而是在办公室、会议室等私密场所单独决定量刑问题，这种“办公室作业”式的秘密决策程序，根本无法有效规范法官在量刑上的自由裁量权。在许霆案的重新审理过程中，法庭在长达四个小时的庭审过程中，对于量刑问题既没有充分调查和辩论的可能，也无法给予被告人、辩护人充分进行辩护的机会。而这一案件引起社会公众关注的焦点之一恰恰是法院的量刑问题，人们普遍认为广州中院的原审判决在量刑上有失偏颇，这一量刑问题应该在重审法庭上得到较为充分的质证和辩论，由此方能体现法院对剥夺公民自由问题的慎重性。这种“从无期到五年”的量刑变更，固然大大减缓了刑罚的苛酷性，使被告人受到合乎情理的处罚，却仍然是在不公开、不透明的情况下完成决策过程的。人们不禁会提出疑问：在遭到社会各界一片质疑声中所作的这种量刑变更，在别的案件中会不会仍然沿用原来的思维逻辑，甚至做出“从五年到无期”的变更？没有对法官自由裁量权的有效制约，谁能保证法官不会再次做出令人愕然的量刑？
广州中院的改判还完全应验了众多法学者的预测：维持盗窃罪的判决，在量刑上作减轻处理，报请最高法院核准。我们不清楚广州中院是否在此前向最高法院进行了“内部请示”，也不清楚改判五年的结果是否出自最高法院的授意。如果真有这种决策方式的话，那么，广东高院的二审程序就将变得毫无意义，最后的“报请最高法院复核”也就变成纯属多余的形式。对于刑法第63条的减轻处罚报请复核程序，我们有理由提出质疑：究竟是一审法院有直接减轻刑罚的权力，然后在经历两审终审之后报请最高法院核准，还是在一审法院做出减轻刑罚的裁决之前，事先请示最高法院呢？这显然属于有待解决的程序问题。其实，无论是加重刑罚，还是减轻刑罚，都属于在法定量刑幅度之外所作的量刑决策。对于这种量刑决策，一审法院和二审法院都应拥有直接裁决权，正如一审法院和二审法院都拥有死刑裁判权一样，而这一裁决结论只需要最高法院的核准方能最终生效。这种程序调整岂不更有利于维护法院系统的内部独立吗？
需要反思的还远不止这些。在许霆案重新审判过程中，一些法官就通过新闻媒体发表了对本案裁判结果的预测，一些上级法院的法官甚至明确表达了某种裁判倾向。长期以来，我们一直没有建立较为完善的法官职业道德规范，尤其没有对法官评论尚在审理中的案件的做法确立任何禁止性规定。但是，那些具有较高审判级别的法官一旦发表了对某一案件处理结果的看法和意见，势必会对其他法官的裁判产生不同程度的引导和影响，并最终影响合议庭审判的独立自主性。这是我国长期存在的司法裁判行政化问题的症结所在，也恰恰是需要通过司法改革来加以摒除的消极实践。
从形式上看，许霆案的审理已近尘埃落定，公众对此案的关注和评论也会逐渐平息。但是，假如我们不改变一些固有的思维方式，假如我们不去改变那些明显运转不灵的司法制度，那么，中国司法制度的痼疾仍将会产生负面的作用，法院的司法公信力也将很难有实质性的提高。在这一意义上，我们期待有识之士不要仅仅满足于许霆案“从无期到五年”的量刑变化，而应去探究司法制度的深层问题，并推动这一制度的实质变化。果真如此的话，许霆案就不再仅仅属于一个人的悲剧，而可以发挥其普遍的法治标本意义。
法律人，你为什么不争气
□王琳(海南大学法学院副教授)
民谚有云：人比人，气死人。碰上一台“疯癫”了的ATM是许霆的不幸，但漂在广州这座媒体之城又是许霆的幸运。若无当地媒体的倾力关注，怎会有从“无期”到“5年”的法律“蹦极”。
有媒体为许霆的再审裁判欢呼，并称之为“司法的胜利”。但欢呼者似乎忘了，就在司法胜了许霆的同时，云南有位叫何鹏的“盗窃犯”还在某个监狱里接受无期徒刑。而何鹏与许霆一样是“盗窃金融机构”，一样“数额特别巨大”，只是何先生显然比许先生更不幸，在他还叫做被告人的时候，并没有记者簇拥，没有镁光灯频闪，也没有网民蜂拥而至的拍砖和跟帖，所以何鹏输了，刑法第63条不见了，司法也败了。
同一性质同一类型的案例，处以5年轻罚若是胜利，处无期重责就一定是失败。据说何鹏的家人也到了广州来听取许霆案的再审宣判，他们“很傻很天真”地以为许霆被轻判了，何鹏也该效仿。然而，作为已决案犯的何鹏还有机会从“司法的失败”走向“胜利”吗？
我以为那希望很渺茫。再审法院某司法官员也解释说，许霆案属于“特案”。难以成为“特案”的何鹏、周鹏与刘鹏们，自然也就只能“生生气”而已。
何鹏因被国家强制力剥夺无限期的人身自由而“生气”，重庆的张真则因被人事部门剥夺了公务员资格而“生气”。这位31岁的小学教师以优异成绩通过了公务员考试，但渝中区人事局却因他两年前的一次“一夜情”而拒绝录用他。张真一气之下将人事局告上了法庭，真个是“独生气不如众生气”，就是生气也要把法院绑在一起——且看这渝中区法院的法官们能否为法治争上一口气。
在我们迄今仍奉行选贤政治而非选举政治的现实之下，将一个有不道德记录的应试者排斥出公务员队伍也许是一种必然。从纵向看，张真似乎犯不着“生气”。不过横向一比较，张真又理应“生气”。一个简单的逻辑推演是：若张真因道德问题而无缘公务员，那么公务员群体中不具备“良好品行”者，也同样应离开。
事实远非如此。据3月31日《中国青年报》报道，连续向刘家义、张自民两任市中院院长行贿15次的何涛，在腐败窝案判决半月后，却得以连任界首市人民法院院长。同样行贿十余次的李松涛，也于2007年3月22日被选举为颍上县人民法院院长。
我们常说，法律是最低限度的道德。“一夜情”并未违法，行贿却关乎罪与刑。连道德底线都突破了，但从法院到人大，从党的组织部门到纪律部门均对行贿者极尽宽容。这样的选择性执法，跟多起“ATM恶意取款案中”的选择性司法无一不在冲击着并不牢靠的法治基石，加剧执法(司法)与民意的裂痕。
若要让法治不生气，法律人就得争口气。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/zmzg/200804030101.asp