社论：立法招标难除弊病 人大收权才是正途(南方都市报 2008-3-24)

社论：立法招标难除弊病 人大收权才是正途
2008-03-24 09:44:10  来源: 南方都市报  作者：
“部门立法”是目前中国立法领域存在的一个严重问题。为此，山西太原市人大作出了一种新尝试，向社会招标，公正地选取《太原市文化产业促进条例》草案(据《民主与法制时报》报道)。
传统上，从全国到地方，各级人大的立法大多是由相关领域的行政职能部门起草草案，甚至主导整个立法过程，人大及其常委会只是到最后才匆忙对草案进行表决。行政部门主导立法固然有一定合理性，比如行政管理部门对相关领域的事务比较熟悉。但这一行政立法模式弊病十分严重。近代以来的政治理论及各国宪法之所以把立法权交给民选的立法机构，限制行政部门的职能只能执行法律，根本原因就是行政权力如果制定法律，则法律必然向行政部门倾斜，过多地考虑行政管理的便利，甚至肆意扩张行政权力，不合理地限制民众的自由和权利。在中国，行政立法确实明显地具有这种倾向。
当然，在行政权力长期接受约束、已经渗透了法治、宪政精神，并且形成了稳定的司法审查或违宪审查制度之后，适当允许行政部门立法也未尝不可。不过，当下中国的这种精神与制度条件并不成熟，我们所面临的根本问题，乃是现代法治的初始任务，即约束行政权力，使之从追求自身利益转向服务于公众利益。而达成这一目标的基本制度安排，就是限制、收回行政部门的立法权力，将其完整地交给人大及其常委会。
过去若干年来，各级人大在这方面取得了长足进展。近年来，包括《物权法》在内的多部法律就是由人大常委会组织起草，各路专家广泛参与，民众也通过听证会、提意见的方式有所参与。以这种方式通过的法律，其程序上的正当性，法律重要条款的公正性，法律在民众权利与行政权力之间保持平衡的程序，显然要高于那些由行政部门主导的法律法规。
当然，地方人大要改变行政部门立法的格局，难度可能更大，因为在地方层面上，行政主导的倾向会更加严重。太原市的这一做法，借助于比较公开的招标程序，使自己处于主动地位，相关行政部门只能成为竞标者之一。假如未来能够坚持招标的基本程序，比如公开竞标，那么，不论哪个单位中标，哪怕是相关行政部门中标，《太原市文化产业促进条例》也会比从一开始就由相关行政部门主导，要更为公正合理。
不过，立法招标终究难以成为立法的常态模式。从原则上说，立法不是一项工程技术问题，而是一个政治过程。立法的关键环节不是法律草案文本的起草，而是法律所涉及的利益各方的意见之平衡表达、汇集、辩论。因此，若干学富五车的专家坐在办公室里，哪怕是出门进行广泛的调查，也不可能起草出公正合理的法律草案文本。过于相信专家与过于相信行政部门犯的是同样的错误：没有把立法视为一个政治过程。立法是和平时期一个共同体所要处理的最重要的政治问题，政治问题只能通过政治来解决。立法必须被纳入到政治过程中。这种政治过程的主导者，就是立法机构自己。
立法必然涉及无数人的自由、权利和利益的调整。重要的不是最后的法律文本，而是文本的背后是自由、权利和利益的再分配。在现代政治伦理中，不论谁受益谁受损，其道德上、宪法上的唯一依据是，此一立法经过了选民的同意。推定选民同意的前提有三：第一，立法机构成员是经过选民选举(直接选举或间接选举)产生的，获得了授权。第二，对于此一立法，选民有表达自己诉求的权利，不论选民是否实际表达。第三，立法机构负有提供这种表达渠道的法定义务。
基于这些前提，立法，尤其是重大的立法，只能由立法机构组织进行。立法机构的责任就是设计各种程序，让自由、权利、利益再分配所涉及的每个人、每个群体能够平等地表达自己的诉求，并与其他各方进行公开的辩论，由此可以形成一个合理的、公正的折衷妥协方案。这样一个说起来也许会相当漫长的政治性过程，是立法具有正当性的关键。行政立法、专家立法的致命缺陷就是做不到这一点。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/sheping/200803240030.asp
人大收权，过于理想化的制度召唤
2008-03-27 09:47:45  来源: 南方都市报  作者：
批评与回应
3月24日南都社论《立法招标难除弊病　人大收权才是正途》剑指近日山西省太原市人大的立法招标创新，社论认为“立法招标终究难以成为立法的常态模式”，只有人大收权才是“道德上、宪法上”的正途。
笔者所学的专业是宪法，对于这样的呼唤当然乐于见到。但是从实践操作层面去考量社论那充满理想化色彩的制度召唤，不能不说，人大的立法收权在现在的法治境遇下有点剑指偏锋——不考虑实践操作领域的可行性，甚至也无法真正顾及所谓“道德和宪法层面”的指标意义。
果真人大收权，效果是否真的天随人愿？探讨问题，我无法回避现实境遇的操作前提。以社论所涉及的人大立法收权呼唤观之，笔者以为，难免有些理想主义的书斋情绪。在无情的现实条件下，人大立法收权(尤其是不具备“利益各方的意见博弈”条件的地方人大)恐怕很难达到媒体所期望的制度操作标尺，只会依旧暴露“缺乏民意互动途径，阻却专家进言渠道”这一地方人大立法难以回避的真实缺陷，而且其非专业性的现状也将一再露怯。
在无法达到“法律所涉及的利益各方的意见之平衡表达、汇集、辩论”的情况下，谁又能否认这一“立法招标”不是一种不得已的次优选择？毕竟，“高等院校、科研院所、律师事务所、法律专家”等相较于行政部门而言更中立，相较于人大现状而言更专业。是的，“立法不是一项工程技术问题，而是一个政治过程”，但我们现在所能做的恐怕也只能是先将立法变成一个技术过程，起码将立法回归技术的初始层面。
□萧锐
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/zy/200803270031.asp