秋审是清朝特有的缓决死刑案犯的制度，它是对一部分不宣布为“立决”的死刑犯人不即时处死，而是监押至秋后进行复审，根据复核结论再分别处理。这种死刑缓决复核的制度，在中外法制史上也是独有的。缓决案犯在等待每年秋后复核的过程中，长时间地受着精神折磨，以不同文化背景的法律观来看，这是很不人道的，但是中国传统的法律观却视此为慎杀恤刑的“德政”。除了谋反、故杀伤等罪大恶极者被“立决”外，其他死刑案犯虽“法无可宥”，但又“情有可原”，历经三年五载的复核，有一线生机得以由死刑改为徒流刑。清朝的秋审制度是对历朝录囚、死刑复奏、朝审等制度的综合和完善。秋审的意义在于，一方面，经过前所未有的复杂、细密、严格的程序，层层复核以后，把对统治秩序危害较轻，可杀可不杀的案犯监候缓决，以收到镇压和恤刑的双重效果；另一方面，保证了以皇帝为首的专制政府对死刑决定权的控制。在幅员辽阔的清朝统治范围内，限制了地方的各自为政和擅杀滥杀，最大限度地保持了司法的统一。

清朝的各项制度均规定在律、典及数量和种类繁多的例当中。秋审制度的规定，见之于《大清律例·断例》、《大清会典》、《大清会典事例·刑部·断狱》、《钦定台规》等有关典籍中。秋审的基本程序是这样的：1）州县及省臬司对所审案犯的情罪略节（犯罪事实）造册并在规定各省送交的截止日期前送至京师。2）造册过程中审录囚犯。从县到府再到臬司，层层解囚审录（解囚规定后有变化），审录的目的是将犯人分为情实、缓决、可矜、留养承嗣等四大类，犯人入于哪一类就决定了他的生死命运，故分类关系重大。3）督抚向皇帝具题上奏。这是对一省本年度秋审工作的总结汇报。地方秋审程序至此结束。4）刑部审核各省案卷。这是与各省秋审同步进行的。刑部依原案卷核拟，等各省题本送到后再对照查阅，正式拟定意见。这个过程要经刑部各司初看复看、秋审处核定、刑部堂签三个程序。5）秋谳大典。八月的某天，中央官员齐集于天安门外金水桥西会审，书吏唱名，众官附和，一天之内将全国秋审案件全部审完。大典的场面十分壮观，但其形式意义远大于实质意义。大典之后，列入情实的犯人当年处死，但行刑前还要向皇帝复奏，以示慎重，复奏之后由皇帝亲自主持勾决，勾决人犯立即行刑。整个秋审过程至此结束。

在不厌其烦地介绍了清朝的秋审制度以后，我们再来看放在面前的这部由清末法学家董康所作的《清秋审条例》（以下称《条例》）。董康的《条例》约作于上世纪三十年代，这部《条例》当然不是在清朝司法实践中作为依据的法规，而是对清朝秋审制度的一个总体阐述与评论。因为以《条例》命名，当然以制度本身作为主要线索，又在各部分的按语中对秋审制度各环节作了评述，反映出董康对清朝司法、尤其是秋审制度的看法和评价。

董康的《条例》全书分为三个部分，分别是：绪言、条例内容和附录。绪言是董康按现代文体对写作此书背景、原由的交代。条例内容部分共分二章四十条，有选择有侧重地介绍了秋审制度，而选择的原则是他认为“可垂为永制者”，所以董康对制度的叙述不是完全按秋审的程序来安排的。附录包括四个案例和董康亲历秋录大典记事。所选案例对秋审制度作了立体的演绎，很具代表性；最后部分的亲历记事，为董康担任提牢厅主事时与犯人的接触和对犯人的观察及他的感触，表达了一种人道的情愫。

秋审是有清一代的朝政大事，是封建社会后期慎刑原则最完备的体现，又在清代不断由皇帝以诏令加以调整和改革而日益完善，经久不衰，它对王朝巩固和社会稳定有独特的作用。

一、对制度的细化及其评述价值

《条例》的主要内容是占全书五分之三、共二章四十条的秋审的具体制度。董康书中所记与前述其它史料大致相仿但又有详有略，而且对秋审制度某些程序的历史渊源和清朝的改制及创制加以点评。这一部分的内容呈现出以下特点。

1、突出清朝的秋审制度比任何一朝的司法制度都要详备。

    董康阐述秋审制度时，多处引述清朝以前的制度，显然秋审制度是在各朝相关制度的基础上发展、完善而成的，但董康又总是强调清制的无比完美，举数例述之。1）霜降后录囚。此制始于明朝英宗天顺三年，诏令“永为定制”。朝审定制的是在京死囚的审录制度，外省由中央派遣慎刑主事赴各省会审，每五年一次，但这种会审“不过为科监候者加一最后之审录，并非严格区分名义，概由中枢秉承总揽之权也。” 直至清朝，终于“确定泛举者为秋审，属于京师者为朝审，视明之范围较为详备。” 2）截止期限。明朝未规定霜降后审录囚徒的案件入围期限，这样可能会遇到的情况就是：同样发生在霜降前的案件，监候者因为案情简单，可入当年的审录范围；立决者因案情复杂，反而在监候者之后才处理，轻重易位。于是，清朝乾隆七年开始定各省解审划一之例，嘉庆四年又议准各省秋审的截止日期，截止期前报审的案件的入当年度秋审，截止期后的入下年度秋审，并将拟定的法定期限“垂为永制。”这个制度的规定很细密：首先是依据地域距京师的远近规定各省题结日期，截止期最晚的新疆、云贵、四川、两广年前封印；然后依次是福建、奉天、陕甘、湖广、两江、河南山东山西；最近的直隶、察哈尔分别是三月底和六月底。其次是遇有闰月在下半年的，可以展期半个月。再次是因逾限致具题（督抚向皇帝奏报全省题本）在封印前，题结（个案的题结）在截止后的，也归入下年秋审。这就比明朝的制度完备得多了。3）案件类别。明朝案件审录后，在弘治时只有监候、情真之分，清朝据历年成案编辑而成的秋审条款将案件分为职官、服制、人命、奸抢窃杂犯、矜缓、比较六门，对于官犯和服制犯还要单独作题本，处罚严厉。与明相比，清的相关条例在董康看来“尤为平允”。

2、突出秋审制度无比缜密，几乎达到天衣无缝的程度。

秋审制度之缜密，是历史上其他朝代无法比拟的。由于秋审范围广泛，波及全国十八个省份，所审对象身份各异，案情又纷繁复杂，千奇百怪，制度建设必然要考虑到方方面面的例外情况，《条例》介绍了许多审理中的特殊情况，如用兵地方，对秋审的进行当然会造成障碍，甚至可能引发更大的动乱，这种情况下允许奏请该地秋审延展至次年或将情实犯提前正法。新疆是列朝特别重视的地域，清朝同样给予相当的重视，乾隆四十一年规定新疆地区情实人犯的申报即使超过期限，只要在勾到前报到，就可以赶入当年秋审。至光绪十二年又调整了政策，利用新疆甘肃的囚徒实边，两地凡列入缓决者全部调发天山南北两路种地当差，作为一种特别处分。对于清朝的发祥地的盛京以及蒙古地区，也都有特殊政策，不仅秋审的参与官员及审录程序与内地皆有不同，当然在处刑方面一般也会酌情从轻。另外还规定某些省份所辖厅府因与省城距离太远，可派巡道代勘。还专门言及监囚的男犯和女犯，虽然有绳索牵绁，“为端风纪……亦不令稍有接触也”，考虑得不可谓不周到。董康叙述制度中的细枝末节十分详细，既讲规定，也讲设置这一规定的道理，让人感觉到清统治者思考问题的全面和周全。

3、突出秋审这种死刑复核制度之“慎”，使万民能够真正沐浴皇帝的“龙恩”。

“慎”是秋审的宗旨，也是董康对这一制度最为赞赏之处。秋审之“慎”贯彻在秋审的始终，体现于每个程序的每一个环节，这里仅举几例述之。其一，出于对被审犯人的“公平”，也考虑发挥参审官员的能力，刑部复核的步骤规定各程序官员要用不同颜色的笔签署：初看用蓝笔，复看用紫笔，总看用墨笔。总看其实也分初看和复看，看阅后分别作签注，“由资深者一人充主任，抉择当否，与紫笔相异者勾改之，其相同者毋庸加墨于上。”[1] 董康对这一做法极其欣赏，他说：“从文字上言，至是斯称精密。至实缓出入，关系生死，虽有条款足资援用，若稍涉疑问，尤须博采成案以定从违，不容纤忽之差异。从刑事责任上言，非经过几度之比核，不足以昭祥定之功效。”[2] 分笔签注既是明确复核责任，也体现秋审这一制度的繁复，如董康所说的“以示划一标准，端在群策群力也。”[3] 其二，秋审程序环环相扣，审核极其严格，不容出现任何差错。为此专门设有监督机制，三法司主持的审录工作由九卿复核，这个复核过程即含有一部分监督责任；地方主持工作的是各省臬司，臬司之上的督抚参与会勘，“各省勘拟秋审，经法司及复核各官署改正至五起以上，依法弹劾。”[4] 也就是说，各省秋审定拟进呈之招册一旦发现勘拟未当，就得交付惩戒。难怪董康感慨“清代于历代秋审事宜特加慎重者，皆递次监督之功效也。”[5] 不过，秋审强调的是所谓“宽典”，清朝皇帝一再申明秋审当缓者缓，不当缓者不缓，寓宽于严，执法才能平允。

4、突出皇帝在秋审中特有的地位，皇帝才是秋审的真正主持者。

《条例》第三条规定，除律例著有明文之外，秋审的整个过程中可以遵循的依据又分为“条款”和“制定”。“条款”是指历年的成案编辑；而“制定”一是指皇帝的御笔裁定，二指臣工条奏之类。皇帝临时所下的特旨可以对秋审的程序、结果作出变更。如前述，秋审题结颁有时间、地域的限制，但乾隆四十二年又下了一道特旨，准许“嗣后情实较重之案，虽在定期后，许夹片赶入本年度秋审”，并“准若在本省勾到后，不论何省勾到，一体勾决”。[6] 以示对重罪严加惩治。

最能体现皇帝握有生杀大权的莫过于“勾决”这个程序了，这是整个秋审过程中皇帝唯一必须参与并且亲自主持的，也是最后一轮关系生死的程序。秋审大典过后，由刑部领衔以参加会审全体官员的名义向皇帝具题，按省各分实、缓、矜、留四本，职官、服制和情实重犯另造黄册进呈，由皇帝批示。皇帝的最后裁决作出后，奉旨缓决、可矜、留养承祀的案犯就结束了当年秋审。情实犯在死刑执行前，还要经历复奏和勾决。复奏于行刑前五日由刑科给事中办理，原采纳古代“三刺三宥”之制行三复奏，乾隆十四年改为一复奏。接下来便是勾到。勾到的仪式十分隆重，皇帝素服端坐，诸执事官穿常服或跪或立，汉学士依次唱名，皇帝一面核看御案上的黄册，一面轻声说“予勾”或“免勾”，大学士遵旨在犯人名单上勾划，起居注官员作记录。按理秋审进到这个程序已近尾声，但君主在此时仍有裁夺之大权，如果发现有疑义，或交法司提审，或交该省另审，临时以御旨行之。关于这一点，乾隆有自己的理由：“秋审为要囚重典，轻重出入生死攸关……应酌情准法，务协乎天理之至公，方能无枉无纵，各得其平，……朕毫不存从宽从严之成见，所勾者必其情之不可恕，所原者必其情之有可原。”[7] 这也就是说，即使定为情实犯，未勾到的又可以缓决一年。服制犯和情实从轻声叙人犯一般免勾，服制犯若十次免勾改缓，其它三次免勾改缓（此处记载与它书稍异）。情实停勾还有特殊的宽典，分别为三种情况，一是恩赦，又分为恩诏（范围很广，可赦免所有一般罪犯）和恩旨（情轻死罪可以减等）；二是特旨，无特例，全凭皇帝用权；三是甲子纪元，凡遇甲子年即可邀恩停勾。《条例》中董康在字里行间对皇帝以博大、仁爱的自我意识君临天下，执法原情还是给予肯定的。这也就是雍正所说的：“从来帝王于用刑之际，法虽一定，而心本宽仁。”[8]

5、突出秋审是权衡于情与法之间的最好典范。

    秋审体现的是“慎”，而这“慎”必须权衡于情法之间，对重大罪行决不宽宥，但“为情节至轻者，如系孀妇独子，或亲老丁单，查办留养”。秋审设有“可矜”和“留养承祀”两款，“可矜”其实并无确定的标准，难以掌握，乾隆二十七年所定条例中例举了两种情况：“如子妇不孝，詈殴翁姑，其夫愤激致毙”；又“或因该犯之母，素有奸夫，已经拒绝，后复登门寻衅，以致拒绝殴致毙者。”[9] 看来可矜应属“情切天伦，一时义激，与寻常狠斗者不同”，所以能够“照免死减等例，再减一等发落。”至于“留养承祀”，本于《唐律》第二十六条的规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”《明律》也有类似的规定：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以此成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。”“留养承祀”照顾到犯人是独子，或其父母老疾无人奉养，按法应处死者可以免死，让他回家侍奉父母，继嗣传宗。大清《例》文中，杀人者可以留养的规定有多条：兄弟俩都犯罪可留一人；母亲寡居二十年以上者可留养；“救亲情切”杀人可留养；杀有罪之人亦可留养，但被杀之人也是“亲老丁单”者不可留养等等。各省在上报时应查明情况，据实申报请刑部核拟，最后全凭皇帝的个人意志作出裁决。 “可矜”和“留养承祀”属于皇帝的法外施恩，董康认为“凡此皆属仁政之一，永堪备后世模范也。”[10] 对这一制度的态度很明朗。

二、透视秋审制度的案例

《条例》后面附有案例四个，董康所录为这些案件秋审招册的第二部分，即我们前述秋审之第四个步骤——刑部审核案卷中会看至堂签的过程，这些案例的选择，不在于案件本身的前因后果，按董康的意图，是“以其与今判决文事实阑，有相通之处。”故“附录数案，若能寻绎，将来制判决文，事半功倍矣。”[11] 不仅格式体例可以借鉴，更重要的，如董康所说，这些文字“看似平常，非寝馈于中，不能知其甘苦”[12]，由此见董康对秋审推崇备至之原由。附录案件的介绍有以下特点。

其一，注重案情细节。如“刨窃浮厝尸棺案”，这个案件并不复杂，讲的是二十九岁的贵州遵义府绥阳县陈姓丫头因贫穷盗窃杨氏棺内玉镯案。古代对于棺椁的保护甚为重视，发冢掘墓之类的行为不论贵贱都不宽恕。《清律·刑律·发塚》规定：“凡发掘坟塚，见棺槨者，杖一百，流三千里；已开棺槨见尸者，绞；发而未至棺槨者，杖一百，徒三年。若塚先穿陷及未殡埋，而盗尸柩者，杖九十，徒二年半；开棺槨见尸者，亦绞。其盗取器物砖石者，计赃，准凡盗论，免刺。……”法律的规定十分详尽，各种情节都考虑到了，所设刑罚也相当严厉。该案的陈丫头原拟刑罚为绞立决，因光绪三十四年法制改革，而后改为绞监候。秋审分类时定为情实。部议中引起讨论的是这样两个细节：一是该棺木浮厝，属停柩浅埋，不同于已垒坟塚，也不同于未殡埋棺木；二是棺盖未钉，陈丫头“无凿锯实迹”。诸位官员就陈丫头盗窃时有无见尸、盗浮厝棺物和盗坟冢在量刑上的区别、拾石垫起棺盖摸窃与锯缝凿孔之盗墓的区别反复讨论，最后“方签”定“可宽其一线，于黄册内声叙办理”[13] 终结。又如“火器伤人案”，在分析案情时，强调事主李小锅用洋枪击伤冯三桐至死，起因是李小锅受雇给人看青，只因半夜时分冯三桐赴地查看弄出声响，李小锅听见后喝问未经答应，疑是贼人，才举枪向放导致身死。事主与被害人素无嫌隙，该案虽然定为“情实不声叙”，但排斥了故意杀人。“刃毙奸妇案”讨论的是奸妇苏大“取刀向砍”，在事主苏士举夺刀正欲走开时“复向扑夺”，“扑势过猛”的情况下苏士举“收手不及”才致伤殒命的情节。“误杀小功叔案”同样发生在半夜，因贼偷驴，事主符勉娃登时持斧追赶，至贼逃逸处用斧砍伤倒地后才认出是自己的小功叔符自义。法司官员的议论也集中在“非有心干犯”上。抓住细节的关键在于考察量刑是否轻重得当，复审的分类是否切实，案情有否可宥可矜情节等等，这样才能达到秋审复核的目的。

其二，程序严格。秋审制度在董康看来，“是项制度无罣漏之虞”，完美且经得起推敲。刑部各司核拟相应省份的秋审案件，除依有关条款分为“实”、“缓”之外，有商榷处将意见粘附在后面。材料再汇总到秋审处，进一步作案卷审录。中央秋审的第一步为“初看”（也称司看）、“复看”，参加该项工作的官员先由秋审处拟定名单，由刑部堂官划定。初看和复看分别用蓝笔和紫笔阅看勾改。第二步是“总看”，由秋审处核定，用墨笔。这一步“俱遴选经验学识兼富者充之”，“若稍涉疑问，尤须博采成案，以定从违，不容纤忽之差异。”[14] 这两个步骤与地方秋审同步进行，第三步就是“待五月中旬前后各省题本到齐，再查阅外勘与部拟不符者”，先是司议，后是堂议。董康所录案例即着重在堂议部分，由刑部的堂官（尚书、侍郎）对所审案件一一作批复。前述四个案件，分别有多则七人，少则三人的批复，除对案情细节发表意见，主要就是否改动“实”、“缓”意见作出表决，按少数服从多数定拟。如上述“刨窃浮厝尸棺案”，“大人”们一致认为与“发冢抽窃”有异，定为“照实声叙”，即定入情实，但是建议从宽，免勾决。而第二例“火器伤人案”则在争议后定为“情实”不声叙。董康让我们看到秋审是严格按照法定的程序进行的，而部议时官员也认真地围绕法律规定在斟酌，对案犯的生死极其慎重，可见秋审确为不可多得的一种制度。

其三，宗法习俗仍是审案的重要依据。董康附录的案件只有四起，但显然是经过精心选择的。我们从中既了解了秋审慎密的过程，也可以了解作为接触过无数秋审案例的刑部官员董康，徘徊于伦理与法制之间而更倾向于宗法伦理的传统情结。前述案例中，有两起涉及纲常伦纪，在处理上都是从重的。“刃毙奸妇案”本属过失杀人，讨论的应该是犯人的行为以及处理的当否，此案后来将事主苏士举归类为缓决，较同样是过失杀人的前述“火器伤人案”在处理上显然要轻。原因是什么呢？可以看一下案件略节的内容。“刃毙奸妇案”堂签笔录内有“鄂大人”曰：“死系无耻奸妇，不值实抵，记缓候核。”“戴大人”批曰：“夺刀一伤。死系被奸无耻之妇，似可原缓。仍记核。”“方签”：“谨按此起要害一伤奇重，系因死者扑拢势猛所致，且刀由夺获，死者又系无耻奸妇。不值实抵，是以照缓。”[15] 摘录的要点之一是杀人的刀非事主所备，而是“无耻奸妇”苏大拿着要用来砍苏士举的；要点之二是同姓不宗之苏大与苏士举“调戏成奸”后，苏士举以财物资助换得苏大父亲苏万载“纵容奸宿”，后来苏大向苏士举索借钱文不遂，才心生厌恶，拒绝苏士举续奸，并引出案情。一个未婚女子与人通奸，并以此索要钱财，以致取刀向砍，实属无耻。所杀对象既是这等人物，不仅罪情减轻，简直就是立功表现了。董康选录这个案件，可以看出他对这个判决结果是颇为赞赏的，衡量判刑的轻重应该既依法，又依情，选择此案似乎也表达了董康法与情相互为用，即“司谳者不第应完成法律上之责任，尤应完成良心上之责任”的办案主张。“误杀小功叔案”从案情来看与“火器伤人案”更接近，同样是黑夜中无法辨认而出手伤人致死，且该案还有“贼人偷拉驴头走出门外”的情节，追捕逃逸贼人时将其砍伤的“理由”似乎更充分，其案“拟入情实”的原因主要是“服制”关系。血脉相连的亲属之间相犯，只要是卑犯尊，不管理由何等充分，都必须严厉制裁，这样才能保证宗法血缘家族内部关系的亲密和谐。董康在这个问题上丝毫不含糊，选择此案即能说明这一点。

三、恩威并用——朝审亲历记事

《条例》最后一部分是董康在光绪二十七年（1901年）由刑部湖广司主稿改任提牢厅主事一年间的记事，主要“亲历”的是壬寅年（1902年）朝审的过程。这是一篇记事性散文，描述了审录过程和行刑场面的一些环节，文笔很伤感，读者因此可以感受秋风秋雨时节一批即将被斩被杀的死囚身边监管官员的心情。“记事”内容简单述之于下。1）监所设置。朝审的对象是京师监狱的死囚。京师监狱南北监的位置、监房的用处甚至建筑结构和尺寸在文中都有交代，还顺带谈到犯人的待遇、家属的探视时间和探视情形。显然，作者要反映的是制度上的合理和规范。2）朝审情况。“记事”主要讲了朝审的两个步骤。一是监管官员把囚犯带至金水桥西长安门内的朝房堂审处，犯人到堂核实身份，吏员喝唱实缓即毕。二是两个月后行刑，从深夜点名、押赴刑场、安排监刑和行刑的整个过程。清朝是“法制”社会，朝审又是在朝廷的眼皮底下操作的，自然严格按照法定程序进行，毫不马虎。作者的叙述十分到位。3）官员尽职。作为京师监狱的主管官员，“记事”一开始就表明“余恩威并用”。董康一方面严督工作人员奉法行事；一方面督诫犯人“如无真实冤枉勿妄翻异”。此外，犯人穿戴的衣帽、行刑前两月每日伙食及行刑日“张筵饯别”的情景描绘，都让人感觉到官员对犯人处处有“恩”。甚至没有多久作者调任原署，因为“与囚相处年余，不无情感”而仍回监省视，犯人见到他也是“有泣下者”，作者对将“受斩绞之惨楚”的死囚的哀怜情绪跃然纸上。诚然，这样的笔触也会使读者对清朝官员具有的同情心抱有极大好感。4）细节记载。“记事”中有几处记载少见于一般资料：一为参审官员各自备座褥，东西向排位坐在地上。估计秋审官员也是这样席地而坐的。二为解囚出朝堂时囚犯的亲友在此迎候致庆，“各赠红山楂一大串套于颈项，兆已流血沐更生也”[16]；三为将被处死的囚徒绑缚插标时“于腰带悬红绳穿当十钱五枚，为临时小解给帮助缚束裤带者”[17]，想得甚是周全。这类细节记载，体现秋审和朝审是十分“人性化”的制度。也许董康在记下这篇文字时并无此多考虑，而是据实记载，但附于《条例》之后，却是恰到好处地起了烘托作用。

四、董康其人及法价值观的转变

董康是我国近现代在国内外影响颇大的著名法学家和律师，清末举人，光绪十六年（1890年）中进士，授刑部主事，得到当时在刑部当家的著名法学家薛允升的培养和提携。义和团运动时，董康任刑部郎中，主管陕西刑案；八国联军进京时，他应北京城南士绅之请，设巡协公所维持治安，后被授提牢厅主事，大理院推丞。以后，又担任清修订法律馆校理、总纂、提调、宪政编查馆科员等职，辛亥革命后一度任财政总长，北洋时期三任大理院院长及代理司法总长、司法总长等多项职务。二十年代末在上海开业做律师，并主办上海法学院。董康从事司法立法工作长达五十余年，著述颇多，也曾参予清末至民国各个时期多部法典的编纂。在清末修律期间的礼法之争中，董康站在沈家本一边维护《大清新刑律》，态度很坚定，他对旧礼进行了批判，主张礼和律应该分离，对沈家本的修律给予极高的评价，他是这样说的：“愚承归安沈寄簃知遇，令提调其事。尔时实为沈浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。”[18]

董康著《条例》一书，据其绪言所说有两个原因，一是在日本时，狩野（当指上世纪初日本的中国法制史研究者狩野直喜）博士询及此制，而“许谓有清一代祥刑，属笔之于书，以补史官之遗漏”；二是受政府嘱托，“依实录圣训及会典事例诸书草成”[19]。阅读此书的一个明显感觉就是董康对逝去的清王朝法制的眷恋。同样在绪言中，董康认为，清代的秋审制度有三个方面裨益于当代司法制度：其一，国家和法官都要在政治和习惯之间盘旋，国家机构一半基于政治，一半基于习惯；法官一半要完成法律责任，一半要完成良心上的责任。清朝的秋审制度则权衡于政治和习惯之间，正可为今日之参考。其二，古代社会断案不采罪行法定原则，“准于成例，凭众公议”。五代、宋以来的制敕节文及明清两朝律文后的例都有判决例的性质，然判决例虽多，最后裁量还是集众议而定，即既有明文规定，又有严旨督责，“故无纤毫之出入”，可以说尽善尽美。现在的刑法数量不及旧律百分之十，导致断案时轻重出入太大，所以还是应当参考清朝的做法，律例并行，使判例在断案时发挥作用。其三，司法判决文书的制作，由宋至清，裒多益寡，到了清朝，供秋审时复核之用的略节（亦称招册）选词铸语俱有定式，另附有揭贴（附于略节后的改动意见）。这样的判词，兼具美学含义，从改良现代的司法文书言，又一可征参考之处，为促进司法进步之范本。董康在这里对清朝的秋审制度极具赞美之词，或许这才是他撰写这部书的真正用意。

董康既是清末法制改革的积极参与者，对这场改制及其当时彪领风气之先的沈家本先生也曾给予极高评价，何以在三十年之后又赞美起改革前的清朝制度呢？对董康法律思想颇有研究的华友根先生是这样分析的：“董康的思想，从清末到民国时代，是有很大变化的。由主张法律与礼教分离，转到了法律与礼教合一。由革新派变为保守派，甚至认为‘三纲五常’是东方社会组织法，应当加以遵循。”[20] 经历了民国初的帝制复辟（董康对袁世凯的尊孔复礼曾积极协助）和民国前一二十年修律中关于是否保存礼制的多次争议，董康由重法到重礼，在维护礼教方面可谓不遗余力，他认为礼教在中国这个特定环境中能起到法律所不能起的作用，所以中国是万万不能放弃礼教的。这就不难理解董康为何对秋审制度百般赞美了，因为在他看来，“明清时代秋审朝审制度的慎审周详，可与欧美的减刑委员会所为相媲美”[21]，在对礼教作用的评定方面，反映出他价值观的很大变化。

平心而论，董康对清代秋审制度的赞赏并非没有道理。从历史上来看，清朝的各项制度综合各朝制度又有所创新和发展，虽然秋审制的格式死板，文牍程序化，搞的是繁文缛节，形式主义，但我们又不得不承认，清朝皇帝对死刑案件的审断极少发生历史上曾经有过的君主任情生杀的现象，而这种进步，正是制度给予的保证。但是，秋审制度并不真如董康所描述和我们想象的那么美好和完美，雍正曾指斥官员草率审录：“闻外省会审之时，不论案件多寡，悉于一天定议，均听督抚主张，司道守令不敢置喙。究其实督抚亦未必了然，不过幕宾略节贴于册上，徒饰观瞻而已。”[22] 道光对“会谳大典”的匆匆过场也曾十分光火：“会议诸臣于匆遽之时，仅听书吏宣唱看语，焉能备悉案由从而商榷？是徒有会议之名，而无会议之实。”[23] 董康因旧中国法制不完备的社会现实而怀念逝去的制度，然而靠减少冤狱并不能保证政治的清明，专制权利也不可能庇护天下民众的幸福安康，这是已经为历史证明了的。

* * 华东政法大学副教授。

（原文载于王立民主编：《中国法律与社会》，北京大学出版社2006年12月版，转载请注明作者和出处）