非标准用工之劳务派遣分析

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贾卿山 管理学院 人力资源管理专业
[摘要]20 世纪80 年代以后, 劳动关系在全世界范围内都越来越呈现出非标准化的趋势。劳动关系的非标准化在我国更是以史无前例的规模展开,如劳务派遣。实行劳务派遣,实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》,劳务派遣组织与劳动者签订《劳动合同》,实际用工单位与劳动者签订《劳务协议》,由劳务派遣机构将被劳动者派遣制实际用工单位从事工作。目前,从我国劳务派遣方式的运用情况来看,从家政服务到企事业单位,已涉及到电信、铁路、石油、化工、银行、保险、远洋渔业、港务等众多领域,对用人单位及求职者产生重要影响。2008年颁布施行的《中华人民共和国劳动合同法》也对劳务派遣进行严格的立法规范,非标准用工方式在生产生活中的重要性由此可见。本文在对劳务派遣理论概括的基础上,详细阐述了《劳动合同法》对劳务派遣的影响,并对实践中的劳务派遣存在的问题及对策建议提出笔者个人见解。
[关键词]非标准用工;劳务派遣;派遣单位;劳动合同法
Employment of non-standard dispatch services analysis
Qingshan Jia   Department of Human Resources Management, School of Management
[Abstract] Since the eighties of the 20th century, labor relations in the world are showing a growing trend of non-standardized. Labor relations of non-standardized in our country is based on an unprecedented scale even started, such as dispatch services. The implementation of the dispatch services, the actual employers and labor organizations signed to send "the dispatch of the contract labor", labor organizations and workers to send signed "labor contracts", the actual labor units and the workers sign a "service agreement", by the labor-sending agencies will be working employment system to send the actual work unit. At present, the dispatch of the way from our use of labor situation, from domestic service to enterprises and institutions have been involved in telecommunications, railway, petroleum, chemical industry, banking, insurance, offshore fishing, port and many other fields, for employers and job seekers have a significant impact. Promulgated in 2008 "People's Republic of China Labor Contract Law," the dispatch of labor legislation strict norms, non-standard employment in production can be seen the importance of life. In this paper, the dispatch of labor based on the general theory in detail the "Labor Contract Law," the impact of the labor sending and labor practice to send the problems and countermeasures proposed my personal opinion.
[Keywords]Non-standard employment;Dispatch services; The dispatch of units; Labor Contract Law
引言
20 世纪70 年代以来,世界各国产业结构不断调整,农业及以制造业为代表的第二产业在产业结构中的比重不断萎缩,第三产业不断扩大。产业结构的变化给就业方式带来了巨大冲击, 原有的简单、统一的传统标准就业形式已经不能完全满足劳动关系双方主体的自身需求,其从业人员的就业方式也难以固守第二产业传统的标准就业模式。市场经济更需要与日趋多元化、个性化的产品和服务需求相适应的机制灵活、富于弹性的非标准用工方式。
就我国而言, 一方面, 经济体制改革使得原有的计划经济体制逐步转向市场经济体制,体制转轨带来了劳动关系的巨大变化,非标准劳动关系作为一种过渡方式, 让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系。比如,国有企业改革使得部分下岗职工劳动关系虚化;大量农民工进城务工,农村剩余劳动力的转移改善城乡二元结构对立格局, 由此形成符合市场经济要求的劳动关系。另一方面, 市场经济体制改革以来,尤其是加入世界贸易组织以后,我国逐步深入世界经济体制,产业、经济结构不断调整。双重压力使劳动关系的非标准化在我国大规模展开,劳务派遣也逐步得到用人单位、劳动者的青睐和政府的支持。
以劳务派遣为代表的非标准用工方式起源于美国,随后在欧美日等最早实行市场经济制度的资本主义国家逐渐普及,对非标准用工的理论研究也比较成熟。最具代表性的是对非标准用工方式的立法规范,如日本早在二十多年前就开始对劳动力派遣进行立法规范,于1986年颁布《劳动派遣法》,对劳务派遣经历了“禁止、管制、放开”的过程。在对劳务派遣进行立法的国家中,法律修改往往比较频繁。日本各界的激烈争论及认真研究态度对各国的理论思考都具有启示及借鉴意义。欧洲国家对劳务派遣的立法规范因地域而异,分别是大陆国家、岛国、和斯堪的纳维亚国家。大陆国家对非标准用工管制最为严格,学术各界把它当作一种专门的经济现象来研究,且集体谈判制度也已深入这种用工方式,如德国、法国等;岛国把非标准用工视为自我雇佣者,对非标准用工仅做有限管制,如英国;斯堪的纳维亚国家虽没有在立法上规范劳务派遣,但是劳动法和集体谈判制度适用于所有工人,如芬兰、瑞典等;美国也未对劳务派遣专门立法,因为美国实行判例法制度,没有绝对意义上的劳动法,但是将劳务派遣这种非标准用工方式中的派遣机构视为共同雇主,并且在最低工资方面对派遣机构和被派遣机构做出严格要求。
相比欧美和日本,我国劳务派遣的出现和发展则较晚,理论研究也相对滞后。只是台湾地区因九十年代经济低迷,用工单位为降低成本选择劳务派遣,劳务派遣得到快速发展,理论研究也先于大陆,如台湾2001年8月发表了劳动派遣法草案,2002年9月又提出了劳动派遣法草案建议修正条文,但因法律涉及问题太多,难度较大,该法律草案尚未付议。大陆对非标准用工理论研究因起步较晚,较之台湾学者也存在差距,学界率先开始探索性的研究非标准用工方式及其法律制度,不仅数量有限,且学术界、业界主要集中在对非标准用工方式的利弊进行激烈争论,观点各不相同,法学探索还非常稚嫩,并没有专门对非标准用工的立法规范,直至2008年元月1日实施《中华人民共和国劳动合同法》,我国对劳务派遣等非标准用工方式首次在立法上加以界定与规范,但是即使是立法之后,结合劳动力市场实际运行状况,社会各界仍对劳务派遣存在不同的看法,法律实施的可能性还待进一步验证,相关理论研究仍会不断深入、不断成熟。
劳务派遣概述
劳务派遣的界定与特征
非标准用工方式亦称非典型用工,大家习惯于称之为非正式用工,是种灵活就业方式。之所以称之为非标准用工方式,是相对于标准用工方式而言的,究竟什么是标准用工,法学界及劳动学界尚未对其进行定义性描述。华东政法大学董保华教授认为,标准用工方式表现为用人单位与劳动者之间的以一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个用人单位的指挥,在劳动报酬与社会保险方面接受法律调整的一系列制度。
非标准用工方式最重要的表现形式即是劳务派遣,实行劳务派遣,实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》,劳务派遣组织与劳动者签订《劳动合同》,实际用工单位与劳动者签订《劳务协议》,由劳务派遣机构将被劳动者派遣制实际用工单位从事工作。派遣机构与劳动者之间有雇佣关系而没有使用关系,即雇人而不用人;实际用人单位与劳动者有使用关系而没有雇佣关系,即用人而不雇人。劳务派遣最显著的特征即是劳动力的雇佣与使用相分离。
劳务派遣的发展历史
走过十年发展历程的劳务派遣,在促进就业和再就业、满足市场多种形式的用工需求、促进灵活就业、保障劳动者的合法权益、提升用工单位服务的专业化水平等方面发挥了积极的作用,十年来,劳务派遣以强大的生命力走向全国各地的各行各业。
劳务派遣始于上世纪90年代末,诞生在国有企业下岗职工走出再就业服务中心、实现再就业的大背景下。以北京为代表的市委市政府借鉴国外经验,采用劳务派遣的方式,将下岗职工组织起来,通过劳务输出的形式实现再就业,1999年,北京市劳动保障局、财政局、工商局联合出台《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,后来一直把它作为一种新的就业形式培育和发展,并为之出台一系列有效措施。例如:首先,通过政策措施鼓励投资主体多元化,将兴办劳务派遣企业的主体从国有企业扩大到多种投资主体。将派遣对象由国企下岗职工扩大到所有失业人员和社会劳动力;其次,通过签订合同促进管理服务规范化;再次,通过市场机制引导服务领域的扩张和就业形式的多样化,经过几年的努力,劳务派遣企业已从单纯为国有企业提供后勤服务延伸到服务业的金融、电信、银行、物流、港务等数十个专业门类。
中央政府曾经出台相关规定鼓励发展劳务派遣制度。中共中央国务院《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发﹝2002﹞12号)第一条第五点指出:要通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式,为下岗失业人员灵活就业提供服务和帮助。2002年出台这个文件主要是因为当时劳务派遣这种用工形式还比较少,利用这种方式解决下岗职工的问题等于用了劳务派遣积极的一面。但是,劳务派遣本身带来的消极面也很大,需要规范的方面也很多。国务院《关于进一步加强就业再就业工作的通知》(国发﹝2005﹞36号)第四点第(十九)条指出:建立派遣行政许可制度,规范劳务派遣的行为。充实劳动保障监察队伍,加大执法监察力度,严格禁止和坚决纠正超时工作、不签订劳动合同、故意压低和拖欠工资、不按规定缴纳社会保险费和随意裁员等行为。
近年劳务派遣以前所未有的速度膨胀,虽然国家对这种用工方式十分关注,但一直没有专门的法律文件规范之,直至2008年国家正式实施《中华人民共和国劳动合同法》,才以立法的形式规范劳务派遣。
劳务派遣三方主体法律关系
劳务派遣关系主体分别是劳务派遣单位、被派遣劳动者、实际用工单位。三方关系将分别阐述:
首先、劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系。劳务派遣单位是《劳动合同法》所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,包括办理录用、退工手续,签定劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险,办理工伤认定、工伤待遇,解除和终止劳动关系等。
其次、劳务派遣单位与用工单位的关系。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位签订劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
再次、实际用工单位与被派遣劳动者的关系。虽然二者不存在劳动法上的劳动关系,不等于双方不存在相应的权利、义务关系,实际用工单位仍要承担一定的责任:执行国家的劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训;连续用工的实行正常的工资调整机制等。
法律在规定用工单位义务的同时,也赋予了用工单位享有用人单位的相应权利,如劳动者有下列情形之一的:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用工单位规章制度的;严重失职、营私舞弊,给用工单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作造成严重影响,或者经用工单位提出拒不改正的;用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的等。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
劳务派遣发展的原因
第一、产业结构的调整与多元化要求用工方式更加灵活。
近年来,随着产业结构的调整,第三产业比重逐步提高,服务型行业工作时间、工作方式、劳动报酬等灵活多变,个性化的产品和服务也要求机制灵活的非标准用工方式。
第二、经济体制改革导致就业方式的转变。
我国由计划经济向市场经济体制逐步转变,伴随经济体制改革的深入,出现了大量的闲置劳动力,如国企下岗职工和几亿农民,随后出现下岗职工再就业和农民工进城务工现象,如何最大限度消化掉这些闲置人员,给劳动力市场带来了较大压力,仅靠传统的标准用工方式显然不能降低失业率,非标准用工便可以最大限度发挥其优势。
第三、企业的弹性化用工需求引导用工方式非标准化。
随着经济的全球化、跨国公司步入大家的视线,企业间竞争已由区域竞争转变为全球竞争,竞争的激烈逼迫各市场主体降低成本,人工成本的降低对于提高企业竞争力具有重要作用,众多用工主体都追求用工的弹性化,非标准用工方式恰好具有这种不可替代的作用。
第四、大企业用工制度改革是劳务派遣型工作安排产生的主要原因。
长期以来,我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革,企业开始控制人员数量增长,并精简人员,劳务派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要渠道。
第五、劳动力市场供过于求的市场环境使劳动者逐渐接受非标准用工方式。
我国是人口大国,市场能提供的工作岗位还不能满足劳动者需求,劳动力市场严重供过于求,买方市场的就业压力有时令劳动者别无选择。近年国家逐渐规范了非标准用工方式,这类就业方式也得到了劳动者的承认。
第六、政府对非标准用工方式的推动。
失业率应该是国家的经济发展水平、人民的生活水平与政府政绩的一个重要判定指标,我国政府近年在税收、信贷、财政等方面采取各种措施大力促进就业,其中不乏对非标准用工方式的规范与推动,如对劳动条件、工资福利、就业服务、养老保险等方面对非标准用工劳动者的权益进行保护。
劳务派遣的利弊
劳务派遣的优势
3.1.1降低用人单位用工成本。
运用劳务派遣的方式接收劳动者,使得工资刚性减弱,用工单位可以根据企业经营状况适时调整工资水平,工资水平的高灵活性将比正式用工的支出成本大大降低;同时,不设立专门机构、人员对派遣人员进行管理,为用工单位节省了管理的直接成本,并降低了从事日常工作的机会成本;再者,用工单位从派遣公司输入的派遣劳动者不作为本企业计税工资人数,企业支付给派遣公司的劳务费用,凭劳务公司开具的发票予以税前扣除,也即派遣劳动者的工资及由此产生的派遣费可以按实在税前列支等。有调查显示,采用劳务派遣形式用工,企业的人力资源管理成本减少20%—40%。
3.1.2转移用工单位用工风险。
《劳动合同法》颁布以后,我国现行的解雇保护制度更是高出很多,面对绩效低下员工,直接用工企业会面临两种选择:如果留用该员工,则会成为害群之马;如果解雇该员工,则会承担败诉风险。通过劳务派遣间接用工,只要按规定支付经济补偿,则可以将其退回派遣单位。显然,解雇风险是企业要转移的最大风险。从某种意义上讲,用人单位通过支付管理费,降低了制度摩擦的成本。
3.1.3便于用工单位日常管理。
劳务派遣方式减少了用工单位在招聘、培训、薪酬、辞退等方面日常管理工作,使其从繁琐的劳动人事管理中解脱出来,将精力集中投入到市场开发、战略决策和产品更新换代等事务中,提高了人力资源部门乃至整个公司的管理效率。
3.1.4 劳务派遣本身能够调节劳动力市场供求。
劳务派遣具有强大的吸纳就业的潜力,使灵活就业组织化,有利于解决供需错位问题,降低风险;使流动就业组织化,有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移,可以最大限度的调节劳动力市场供求结构性失衡。
劳务派遣的劣势
劳务派遣的劣势主要集中在劳务派遣这种非标准用工方式对劳动者的伤害。与正式合同制员工相比,即使是规范的劳务派遣,对劳动者的伤害也是明显的:首先,劳动者就业的稳定性和就业质量相对下降了,实践中的劳务派遣员工承担着随时丢饭碗、朝不保夕的风险;其次,一旦发生劳务纠纷,用工单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清,官司难打。特别是在劳动力市场严重供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位的情况下,劳务派遣最容易被滥用,劳动者权益也最容易被这种用工方式所损害。
《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣的影响
我国劳动力市场供大于求、劳动法规不健全、劳动监察不到位导致劳务派遣“畸形”发展,派遣单位与用工单位滥用劳务派遣的做法铺天盖地,严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。因此,新颁布的《劳动合同法》第五章特别规定第二节运用较大篇幅对劳务派遣予以规范。
《劳动合同法》对派遣单位的规范
《劳动合同法》第五十七条规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
本条提高了劳务派遣单位的市场准入条件,注册资本不得少于五十万元的规定,以法律形式对劳务派遣有限责任公司注册资本的最低限额作出了较高要求。
《劳动合同法》第五十八条规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
本条针对派遣单位与劳动者签订短期化劳动合同与派遣员工无工作期间的生活保障问题,从理论角度思考,二年以上固定期限劳动合同一定程度上保证了派遣员工工作的稳定性;派遣员工无工作期间,由派遣单位支付最低工资标准并按月支付劳动报酬,这是对派遣员工最低生活标准的保障。本条两项硬性规定无疑是对被派遣劳动者权益的保护,对派遣单位进行立法规范的同时增加了派遣单位的负担。
《劳动合同法》第六十一条规定:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
实践中有种很普遍的做法,即派遣单位在经济比较落后地区招聘劳动者,之后把这些劳动者派遣至珠三角或长三角等经济发达地区,这无可厚非,是市场对劳动力的优化配置。但是,派遣单位与用工单位之间协商,派遣员工的劳动报酬与社会保险基数均以派遣机构所在的经济落后地区为标准。众所周知,经济落后地区的平均工资水平、最低工资水平、社会保险基数均低于经济发达地区,派遣员工在发达地区工作,却享受落后地区的待遇,且发达地区的消费水平远高于落后地区,这无疑是对被派遣劳动者合法权益的侵害,是对就业平等、公平原则的挑战。本条法律规定是对这种错误做法的纠正,是对劳动者权益的保护。
《劳动合同法》第九十二条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
本条对于劳务派遣单位违规做法的惩罚标准作出规定,视情节严重程度给予不同的惩罚力度,由责令改正、罚款到吊销营业执照不等,给劳动者造成损害的,与用工单位承担连带赔偿责任。相信会对不法派遣机构敲响警钟。
另有《劳动合同法实施条例》第三十一条规定:劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
实施条例第三十二条规定:劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
《劳动合同法》实施之前,被派遣劳动者解除劳动合同时,派遣单位基本不会向其支付经济补偿,违法解除或者终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的可能性更是微乎其微,甚至被派遣劳动者观念中都不会要求补偿金与赔偿金。实施条例上述两条规定对被派遣劳动者权益的保护甚至出乎了劳动者的意料,是我国劳动立法的重大进步。
《劳动合同法》对用工单位的规范
《劳动合同法》第六十二条规定:用工单位应当履行下列义务:
1、执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
3、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
5、连续用工的,实行正常的工资调整机制。
特别是本条第三点,要求用工单位提供与工作岗位有关的福利待遇,是对个别用工单位对正式用工与派遣员工歧视性做法的规范,对于构建和谐的劳动关系具有重要意义;第五点,连续用工的,实行正常的工资调整机制,是针对之前用工单位长期使用派遣员工但对派遣员工并不实行工资调整机制的不合理做法的纠正,是对同工同酬观念的正确理解与落实。
《劳动合同法》第六十三条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
很多用人单位使用派遣员工的一个重要原因是为了节省用工成本,但节省用工成本的切入点选择错误,对于派遣员工的劳动报酬与正式员工的区别待遇可谓明目张胆,被派遣劳动者屈于就业环境与弱势地位只有忍气吞声。本条同工同酬的规定是为被派遣劳动者说了一句公道话,同时也要求用人单位正确运用法律法规,在合法的前提下节省成本,进一步要求用人单位提高人力资源管理水平。
《劳动合同法》第六十六条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
实践中,很多用人单位为降低用工成本,在常年稳定需求的工作岗位上、主营业务岗位上也大量使用劳务派遣,如银行、电信公司等。还有一些用人单位实施“逆向派遣”,即与本单位部分劳动者解除劳动合同后,再逼迫其与指定的某一派遣机构重新签订劳动合同,然后由该派遣机构将这些劳动者再派遣回本单位继续工作,使派遣范围不断扩大、派遣人数不断增加,导致在一些行业和企业中,劳务派遣成为了用工的主流形式,极大的影响了劳动关系的稳定性。为改变这种现状,《劳动合同法》规定了劳务派遣三原则,即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,本条便限制了劳务派遣岗位的范围。
《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
为最大限度的降低用工成本与提供劳动力保证,存在部分用人单位自己设立派遣单位向本公司派遣员工的现象,这种做法往往是暗箱操作,严重损害派遣劳动者的合法权益,本条对于上述做法作出禁止性规定。
《劳动合同法》第九十二条规定:给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
另有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定:劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
由于被派遣劳动者在用工单位工作,用工单位可能更容易给被派遣劳动者造成损害。为规避用工风险,这正是用工单位使用劳务派遣的原因之一。本条连带责任的规定,给予用工单位更多压力。连带责任是指当事人按照法律的规定或是合同的约定,连带的向权利人承担责任。权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部的或者部分的责任,责任人也有义务承担部分的或者全部的责任。当出现劳动争议尤其是工伤事故时,被派遣劳动者就可以要求派遣单位或是用工单位任何一方承担全部的或者部分的责任。即使是派遣单位与用工单位互相扯皮,责任难以分清的时候。此条规定对于被派遣劳动者维权具有重要意义。
对《劳动合同法》关于劳务派遣规定的思考
《劳动合同法》第六十六条对于劳务派遣进行了临时性、辅助性、替代性的规定,令人疑惑的是究竟什么才是临时性、辅助性、替代性,《劳动合同法》及其实施条例均未作出具体描述,可操作性不强,令从业人员模棱两可。全国人大法工委曾向劳动部作出答复,所谓临时性,即派遣期限不得超过六个月,凡超过六个月的岗位须用企业正式员工;辅助性,即使用派遣工的岗位须为非主营业务岗位;替代性指正式员工临时离开无法工作时,才可用派遣员工临时替代。但是,随着产业模式和企业技术不断变更及升级换代,企业的任何岗位都是临时的和可以替代的,所以我们还是期望相关明细能够正式出台,并更具操作性。
《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。这条规定对派遣公司是极具杀伤力的。实践中,当用工单位临时性、替代性工作结束时,势必将派遣员工退回派遣公司,派遣公司的理想做法是尽快将这些员工分流,但短时间内将全部派遣员工分流是难以实现的。员工无法及时上岗,而两年以上固定期限劳动合同尚未到期,派遣员工解雇保护又很高,无工作期间的工资支付就是个大问题。用工单位是不可能支付无工作期间的工资的,这也是他们使用劳务派遣的最大动因。按法律规定,这份重任就落在了派遣公司肩上,然而派遣公司的利润来源无非就是用工单位支付的每月的管理费,根本无力承担派遣员工无工作期间的工资,即使是所在地人民政府规定的最低工资标准也无力承担。矛盾的结果必然是被派遣劳动者的利益受到损害,比如想尽办法解雇派遣员工,派遣员工劳动关系的稳定性受到威胁,期间的不规范操作不言而喻。
另外被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限劳动合同后续定劳动合同的,能否要求订立无固定期限劳动合同?如果可以,则与劳务派遣三原则即临时性、辅助性和替代性相矛盾,也无须对二年以上固定期限劳动合同作出强制性规定;如果不可以,则与《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的规定相违背,因为派遣单位也是本法所称用人单位。《劳动合同法》及其实施条例未对这种情况作出解释,笔者认为出现上述情况时,劳动者无权要求订立无固定期限劳动合同,因为这是由于劳务派遣这种非标准用工方式的灵活性特征所决定的。《劳动合同法》要求派遣单位与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同的同时,也对派遣岗位做出临时性、辅助性、替代性“三原则”的规定,这是变相的把压力加到派遣单位身上。这种矛盾究竟应当如何解决,还需要我们继续探讨研究,为立法提供理论基础。
实践中的劳务派遣存在的问题及对策
实践中的劳务派遣存在的主要问题
劳务派遣在我国虽算不上新生事物,但目前还是处于起步、发展阶段,还没有充分进入政府政策的视野。在缺乏规范的情况下,劳务派遣在实际运作中暴露出以下几个方面的问题:
5.1.1 劳务派遣机构的问题
5.1.1.1经营地位不明确
劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济,其经营的业务还没有法律的明确规定,这给劳务派遣企业开展业务造成很大影响:企业无法按业务内容进行登记注册;如何核算劳务派遣企业的收入,依据什么税法,目前没有规定。
5.1.1.2经营资质没有审批
目前,各类劳务派遣机构在承袭以前的工作或业务的基础上,形成了各自不同的经营区域范围和人员类型。它们的经营涉及本地、国内跨地区以及跨国界等不同区域范围,人员涉及本地和外地劳动力。
5.1.1.3混业经营问题
从调查的情况看,很少有纯粹的劳务派遣组织,大多是以劳务承包或劳务中介为主,兼营劳务派遣。由于劳务承包、劳务中介与劳务派遣的性质不同,从业资质要求以及相关的政策也不同,混业经营可能会导致难以将劳务派遣业务与其他业务区分开,给管理造成困难。劳务派遣应在良好的专业分工基础上有规模地发展。
5.1.2 实际用工单位的问题
企业使用劳务派遣型工作的规模和岗位缺乏规范。目前,劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有一些比较正规的企业根据自身的需要合理地安排本企业劳务派遣型工作的规模,并对劳务派遣进行严格管理。而另外有一些企业为了降低用工成本,借劳务派遣的名义,大规模裁员。此外,目前对企业使用劳务派遣型工作安排的岗位也没有限制。
5.1.3 劳务派遣三方共有的问题
目前,凡是从事劳务派遣的,一般都能做到以下几点:劳务派遣机构与用工单位都签定有劳务派遣协议书,劳务派遣机构与部分劳动者签定有劳动合同,实行行业自律规范。但是,由于我国劳动保障的总体法制还不健全,使得劳务派遣在实际运作中无法可依、无章可循,导致出现以下问题,如各派遣机构在具体协议内容和标准上做法不一;一些责任问题没有解决办法;发生争议也无法解决等。结果,劳务派遣机构、用工单位和劳动者的权益都无法完全得到保障。
针对劳务派遣存在问题的对策建议
5.2.1 法律措施
首先实行劳务派遣许可审批制度。
国家要实行劳务派遣许可审批制度,并且要尽快制定劳务派遣企业工商登记的类别,使其法律单位明确。制定劳务派遣业的税收制度。规定以劳务费扣除支付给劳动者的报酬以外的收入为税基,实行较低税率。涉及到劳务派遣公司的税收问题,应改进目前社会保险的缴费制度和手续,社会保险经办机构应向派遣公司出具正式的缴费凭证。
其次明文规定劳务派遣三方的责权利。
从事劳务派遣,劳务派遣机构必须与用人单位签定《劳务派遣协议》,其中必须规定劳务费的构成、支付方式、以及涉及劳动者权益的其他内容;劳务派遣企业必须与劳动者签定劳动合同,规定双方的责权利。劳动合同期满后,在一个最低期限内不得与劳动者解除劳动合同;用工单位必须与劳动者签定劳务使用协议,连续一定时期使用同一劳务派遣人员,必须将其转为正式工;研究制定可以使用劳务派遣工的岗位、工种等。
5.2.2 行政措施
首先鼓励发展一批劳务派遣企业和组织。
政府要鼓励发展一批劳务派遣企业,同时要有的放矢地扶持一批公益性劳务派遣组织。比如:发展一批专业的劳务派遣合同公司,鼓励大中专毕业生通过劳务派遣向正规就业过渡;发展一批有规模的连锁经营劳务派遣企业;鼓励多元劳务派遣机构的发展,且将公益性劳务派遣纳入再就业政策体系,享受相关政策。
其次加强对劳务派遣的监管。
为了维护劳动者的合法权益,政府必须要加大监管力度,对于劳务派遣公司,达到标准就发放营业执照;不达到标准的坚决予以取缔。总之,国家立法之后,只有靠行政力量的监管,才能更好的维护劳务派遣市场的秩序。在劳务派遣这个三角关系中,劳动者的利益的保护很需要国家这只手的扶持,这样才能达到平衡。劳动者在劳务派遣法律关系中处于弱势群体,一定要注意维护自己的合法权利。
结束语
总体来说,劳动力市场供求双方越来越看好劳务派遣这种新型就业形式和用工方式,同时也有越来越多的社会投资者看好这个行业,劳务派遣适应我国现阶段市场经济发展的需要,是具有强大生命力和发展潜力的,定会引起从业人员及专家学者更多的关注。
但是,进一步完善劳务派遣相关立法、建立规范的劳务派遣市场,促进劳务派遣企业的健康发展,仍是今后研究的重要课题。相信在《劳动合同法》颁布之后,劳务派遣的运行能够更加规范化、合法化,笔者也期待未来会有一部专门针对劳务派遣等非标准用工的立法,既是对劳动法的补充,也是对劳动关系理论的完善。
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