孙宪忠 ：政府经营土地应以当事人角色出现

政府经营土地应以当事人角色出现 

孙宪忠  

本文系《中国社会科学报》第 125 期 11 版“法学”文章之一。

让从事甚至主导征地和拆迁的地方政府承担法律义务，作为法律关系的一方当事人，直接面对那些权利被消灭的民众。这就是解决这个现实问题的唯一符合法律科学、且切实可行的法律措施。

　　中国《物权法》颁布之后，其中第42条规定的关于土地征收和城市拆迁的内容，引起社会各界强烈的关注。在现实生活中，因为征地和拆迁引起的纠纷非常多，而且这些争议常常非常激烈，带有群体性特征。这说明，该条文规定的内容反映了中国社会的一些本质性问题。笔者收到很多群众来信，内容就是涉及征地和拆迁的。

　　在最初设计这个法条的内容时，笔者曾经提出“目的正当、程序正当、足额补偿”这三个原则，现在看来，这些内容还没有被社会充分理解，尤其是这个条文的主旨没有被社会理解。《物权法》第42条的主旨，其实是要规范政府经营土地的行为，它把政府放置在土地经营的核心地位，并且要让政府承担征地和拆迁的法律责任。这一点笔者认为是一个核心的问题，应该予以积极地理解和贯彻。

　　中国不动产市场的基本特点：政府经营土地

　　中国具有独特的土地所有权制度，法律规定城市土地所有权一律归属于“国家”，农村土地一律属于集体；但是，中国现行法律又规定，除原来部分乡镇建设用地之外，所有的建设用地都是城市建设用地，这样从事城市土地建设时必须在“国家”享有所有权的土地上运作。这样中国城市土地的所有市场性运作都必须有“国家”的参与。

　　但是，中国“国家”并不仅仅是土地经营的参与者，而且是土地经营的发动者、主导者和最重要的当事人。因为，中国土地管理法等法律建立了“土地一级市场的国家垄断经营”制度和原则。这个原则的基本含义是：当农村土地转化为城市建设用地的时候，或者城市一般土地转化为市场性质的建设用地的时候，都必须经过“国家”土地所有权这一基础性权利的运作。这就是说，建设用地使用权必须在国家土地所有权基础上设立出来，必须由“国家”作为土地所有权人“出让”建设用地使用权。按照中国法律，在城市建设中，只有建设用地使用权这么一种权利才能独立地进入不动产市场（房屋所有权当然只有在获得建设用地使用权之后才能获得），因此，是否获得建设用地使用权其实是进入不动产市场的第一步。所以，“土地一级市场的国家垄断经营”制度和原则，其本质含义就是不动产市场的第一级市场是由国家发动的、主导的，当然它也是参与者。

　　由于城市土地所有权的国家垄断，形成了建设用地使用权设立过程由“国家”完全掌控的情形。哪些土地可以进入市场，何时进入市场，这些完全由“国家”决定。其中的核心是国家的建设项目审批以及由政府取得土地出让金，审批与否、收取多少出让金，都由“国家”单方面决定。

　　但是，“国家”在这里到底指的是谁呢？中国《城市房地产管理法》第14条第2款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”依据这个规定，市县一级政府行使土地出让权。因此，建设用地使用权“一级市场”的经营，实际上垄断在市县一级政府的手里。所以在上面的分析中，说到“国家”经营土地的时候，我们加上了引号，表明地方政府而不是国家经营土地的意义。

　　按照我国法律，地方政府在出让土地时，有权利收取土地出让金。只有在征收农民的耕地时，土地出让金的30%才要上交给中央财政；其他土地出让金一律留存在地方政府手里。这样土地经营因此形成为中国特有的地方政府的“第二财政”现象。据有关机关披露，第二财政目前在我国成为地方政府的主要财源，在一线大城市里，地方政府收取的第二财政数额普遍相当于以税收为代表的第一财政。有些沿海城市的第二财政数额超越了第一财政。

　　经营土地制度中的社会主义理想以及现实中国的操作

　　中国现在建立的政府经营土地的体制，并不是凭空建立的，它具有历史发展的必然性，其中社会主义观念在其中发挥了决定性作用。无论如何，我们不能忘记支持土地制度在中国数十年发展演化的基本理论，那就是土地地利由社会的民众共享这一社会主义的土地观。法律上的所有权属于上层建筑，它在任何情况下都只是一种手段，而不是社会改造和发展的目标。中国目前的“国家”土地所有权的建立也并不是目的，中国建立国家土地所有权是为了实现社会主义理想中的土地观，以体现社会主义国家里人民利益的价值。

　　为实现这一目标，在新中国成立不久后就建立土地公有制，并且建立城市土地无偿使用制度。但是，供应土地无偿使用的最大缺陷在于造成土地资源巨大浪费。在土地被法律剥夺了价值之后，土地自身的使用价值却无法被法律剥夺，因此过去存在普遍地多占土地的情形。1988年，我国开始建立有偿使用制，最初的目标只是为了遏制土地浪费。但是国有土地有偿使用制度建立的一个重大的积极作用，是它开启了中国的土地市场和不动产市场。与改革开放之前数十年实行的计划经济体制相比较，中国不动产市场的开启有效地解决了住房保障问题。这是一个巨大的进步。

　　由于不动产市场在市场经济体制中据核心地位，因此，中国整体的市场经济体制也随着不动产市场的开启而得以建立。这也是我国开启国有土地有偿使用制所带来的最大成就。但是在中国整体的市场经济体制建立之后，对于中国土地经营或者运营方面的社会主义理想是否还要予以坚持的问题，尤其是原来根据社会主义土地观建立的国家所有权制度如何适应市场经济的问题，中国社会似乎从来没有人讨论过。

　　如上所述，土地的国家所有权实际上掌握在地方政府的手里，成为地方政府运作土地或者经营土地的法律基础。这种情形，在20世纪80年代初期，各地政府利用土地所有权来实现“旧城改造”等社会利益目标的时候，中国社会主导的价值体系是予以认可和支持的，因为“旧城改造”符合社会主义的土地观。但是在市场经济体制建立之后，尤其是“土地一级市场国家垄断”建立之后，地方政府普遍地从土地经营中获得了巨大的地方收入，这一收入本来并不是财政收入，但是其数额巨大，渐渐成为与财政收入不相上下的“第二财政”，这就是土地出让金收入。这样，由中国地方政府主导的土地经营越来越活跃，各地政府无不在这一方面表现出极大的主动性。

　　20世纪90年代，地方政府官员提出了“经营城市”、“经营土地”的口号，将经营土地取得土地出让金作为一种光明正大的目标提了出来，并且很快在全国推广开来。随之不久，中国出现了很多地方政府建立的开发区，也出现了耕地的大幅度减少，出现了生态和环境的严重损害。这种无法遏制的开发热，除了有发展经济的动机之外，取得第二财政的目的也是非常显著的。

　　因此，经营土地对于地方政府而言，可以说是具有重大内在利益的好事。当前，全国各地都出现了关于城市拆迁以及农村征地的负面报道，从中我们都可以看到地方政府经营土地的热情普遍高涨。一方面城市经济得到了发展，但是另一方面，不顾及可持续发展、不顾及民生的做法在各地也是普遍存在的。中央政府为了保护耕地土地资源，出台了很多监督土地利用的措施，但是这些措施在地方政府面前总是捉襟见肘。近年来，因为经营土地导致的严重的民众权利受损害的案例大量涌现，民众以性命抗争的事例也不少见。而且众所周知的是，土地经营已经成为中国官场腐败最大的渊薮。

　　显然，现在中国的经营土地，其中一些内容违背了社会主义土地思想，也违背了中国现行土地制度建立的基本伦理。那么问题出在哪里？

　　经营土地中的法律关系

　　虽然经营土地由政府主导和发动，但是我国城市拆迁条例等相关法律规定，政府并不参与征地和拆迁的法律关系，征地是农民和用地人的法律关系；而拆迁是拆迁人（新的建设用地使用权人）和被拆迁人（原建设用地使用权人）之间的法律关系，他们相互承担权利义务。政府在他们之间处于“居中协调”的地位。这一立法规则使得本来在经营土地中获得巨大利益的地方政府，一下子处于超然纯净的道德高地。一些学者也提出了“民事拆迁”的观点，认为拆迁法律关系的当事人就应该是“拆迁条例”规定的拆迁人和被拆迁人，政府不应该被法律当做这一法律关系的主体。

　　但是，我们从上面的分析可以看到：（1）政府行使土地出让的权利，并收取数量巨大的土地出让金；（2）只有政府才有权利代表公共利益，消灭被拆迁人的不动产或者动产，现在的“拆迁人”与被拆迁人一样，是平等的民事主体，拆迁人哪里有权利消灭被拆迁人的合法地权和房屋权利？（3）开发商要的是土地，而他们拥有的建设用地使用权，是从地方政府那里获得的，而不是从小业主那里获得的。因此应该看到，政府才是真正的拆迁法律关系当事人，政府将小业主的地权征收到手里，然后将它出让给新的建设用地使用权人。因此政府“一手托两家”，是真实的拆迁法律关系当事人。目前法律拟制的上述“当事人”之间却并不存在法律关系。

　　1990年，国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》还规定，政府在出让土地之前，应该负责土地的“三通一平”等工作。这些规定显示了政府方面应该承担的法律义务。但是在近年来颁布的法律规则中，这些规定消失了。

　　目前的政策和法律只让政府享有取得土地出让金的权利，而不让其承担相关义务，这是违背法律原理的。当然，这些规定最严重的问题，就是地方政府受不到法律责任的内在约束，其过分的征地与拆迁的热情无法得到遏制。所以我们必须尊重法律关系规则的分析，让那些从事甚至主导征地和拆迁的地方政府承担法律义务、法律责任，让他们作为法律关系的一方当事人，直接面对另一方当事人，也就是那些权利被消灭的民众。这就是解决这个现实问题的唯一符合法律科学而且切实可行的法律措施。

　　我们通过法律原理角度的分析可以确定，我国不动产市场活动中“国家”经营土地的说法是不正确的；真正经营土地者是市县一级地方政府。而不动产市场中政府经营土地的做法，最初确实有社会主义理想的色彩，所以不能完全否定。但是现实中也确实存在着地方政府追求扩大地方财政，而罔顾民生以及科学发展规则的严重问题。

　　这些问题的发生，原因之一是我国现行拆迁与土地征收的法律规则，没有按照法律的科学原理将地方政府当做土地经营涉及的法律关系的当事人，而是将其置于这种法律关系之外，这样，地方政府就成了只在土地经营中获得巨大利益，而不承担任何法律责任的一个特殊角色。

　　因此需要从法律关系的科学道理分析，把主导土地经营的地方政府以法律规定为征地与拆迁的法律关系当事人，让他们在土地经营中对权利被消灭的民众直接承担法律义务和责任。通过法律关系规则的束缚，使地方政府经营土地的行为复归于科学发展观的要求。

　　（出处：中国社会科学报 作者：孙宪忠 单位：中国社会科学院法学研究所）