神马文学网杨涛：通过司法技艺接近正义(南方周末 2007-12-6)
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/23 14:58:55
[自由谈]通过司法技艺接近正义
南方周末 2007-12-06 10:28:04
法人看法
□杨涛
河南省洛阳市西工区法院日前正在审理的陈超诉洛阳劳教委一案(今年10月底受理)。这起案件中，原告要求法院确认劳教委所依据的《劳动教养试行办法》无效，进而撤销对自己的劳教决定，这与以往的仅仅是状告劳教委认定事实不清的案件有着本质区别。
西工区法院当然不会宣布《劳动教养试行办法》无效。尽管立法法规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能由法律进行规定，公安部的《劳动教养试行办法》在立法法出台后理应失效。然而，吊诡的是，在中国，法院并没有违宪审查权，对行政诉讼法院只能对具体的行政行为进行合法性审查，对于抽象性行政行为(规范性文件、规章、法规、法律)都没有审查权。
在与陈超诉洛阳劳教委类似的2003年柴小瑞诉洛阳市劳教委案件中，西工区法院的裁判是令人鼓舞的，很可能成为陈超案的先例。尽管法院认为对柴小瑞作出的劳教决定属适用法律错误，应予撤销，即判决柴小瑞胜诉，但在判决书行文上并未提及《劳动教养试行办法》与立法法相冲突的法理概念，也没有引用法律层面的概念，否定《劳动教养试行办法》的条款。这就是一种司法技巧，法院通过模糊对《劳动教养试行办法》是否有效的判断，来达到了所谓“迂回公平的目的”，从而不挑战现行法规，不给人以口实，尽管这样实现的正义只是个案正义，而不是普遍正义。
司法要遵守形式理性，要恪守现行的法律，具有一定的保守性。但是，司法本质是主持公平与正义，因此，司法不能仅仅满足于做“自动售货机”，做法条的奴隶，司法应当具有一定的能动性，能在体制上进行相当的突破来主持正义，如果司法对于显而易见的不正义视而不见，司法就可能失去其可贵的品质，而陷入公信力的危机。然而，司法却不可鲁莽，在主持个案的正义时，不可越位进入立法或者行政领域，不可改变现行制度，这不仅是司法被动性和中立以及权力分立与制衡的要求，更是政治现实考量的需要。因此，司法不要试图通过激烈的判决，根本地对于不正义的制度进行否决，挑战立法的权威；而应当是利用现行制度给司法审判的空间，在不违反现行法律规定下，在不挑战既有的权威情形下，通过对于法律具体条文的扩张解释和自由裁量权，通过一定的司法技术与妥协，通过对个案正义的维护，来和风细雨地表达司法的态度，救济个案当事人的权利，从而最终推动制度的变革。
(作者为检察官)
http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20071206/pl/200712060065.asp
南方周末 2007-12-06 10:28:04
法人看法
□杨涛
河南省洛阳市西工区法院日前正在审理的陈超诉洛阳劳教委一案(今年10月底受理)。这起案件中，原告要求法院确认劳教委所依据的《劳动教养试行办法》无效，进而撤销对自己的劳教决定，这与以往的仅仅是状告劳教委认定事实不清的案件有着本质区别。
西工区法院当然不会宣布《劳动教养试行办法》无效。尽管立法法规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能由法律进行规定，公安部的《劳动教养试行办法》在立法法出台后理应失效。然而，吊诡的是，在中国，法院并没有违宪审查权，对行政诉讼法院只能对具体的行政行为进行合法性审查，对于抽象性行政行为(规范性文件、规章、法规、法律)都没有审查权。
在与陈超诉洛阳劳教委类似的2003年柴小瑞诉洛阳市劳教委案件中，西工区法院的裁判是令人鼓舞的，很可能成为陈超案的先例。尽管法院认为对柴小瑞作出的劳教决定属适用法律错误，应予撤销，即判决柴小瑞胜诉，但在判决书行文上并未提及《劳动教养试行办法》与立法法相冲突的法理概念，也没有引用法律层面的概念，否定《劳动教养试行办法》的条款。这就是一种司法技巧，法院通过模糊对《劳动教养试行办法》是否有效的判断，来达到了所谓“迂回公平的目的”，从而不挑战现行法规，不给人以口实，尽管这样实现的正义只是个案正义，而不是普遍正义。
司法要遵守形式理性，要恪守现行的法律，具有一定的保守性。但是，司法本质是主持公平与正义，因此，司法不能仅仅满足于做“自动售货机”，做法条的奴隶，司法应当具有一定的能动性，能在体制上进行相当的突破来主持正义，如果司法对于显而易见的不正义视而不见，司法就可能失去其可贵的品质，而陷入公信力的危机。然而，司法却不可鲁莽，在主持个案的正义时，不可越位进入立法或者行政领域，不可改变现行制度，这不仅是司法被动性和中立以及权力分立与制衡的要求，更是政治现实考量的需要。因此，司法不要试图通过激烈的判决，根本地对于不正义的制度进行否决，挑战立法的权威；而应当是利用现行制度给司法审判的空间，在不违反现行法律规定下，在不挑战既有的权威情形下，通过对于法律具体条文的扩张解释和自由裁量权，通过一定的司法技术与妥协，通过对个案正义的维护，来和风细雨地表达司法的态度，救济个案当事人的权利，从而最终推动制度的变革。
(作者为检察官)
http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20071206/pl/200712060065.asp
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