理解公司登记管理条例第52条的“认为”

探讨——是否可以法外判断：理解公司登记管理条例第52条的“认为”
2007年03月24日 作者： 南华
说明：本文探讨的是一个重要的问题，请关注此问题的同志进行讨论。本文4月1日进行了第3次修改
《公司登记管理条例》第五十二条第一款（二）规定，“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”
上述规定中出现了公司登记机关“认为”的表述，对此，是否可以把它理解为只要公司登记机关没有法律依据的“认为需要”，就可以对申请文件材料进行“核实”？在实践中，因为一些工商机关把“认为”理解为是该法对登记机关授予的法外判断权利，致使在登记申请的处理上出现了困境。

如果这样，就会导致大问题。因为没有法律依据的“认为”通常是指一种法外判断，人的法外主观判断随意性极大，以往实践中因此产生的大量问题令人记忆犹新，这样也不符合企业登记许可要讲求效率的立法方向。因此，《行政许可法》禁止这样做。该法对企业登记行政许可启动和进行实质审查规定的是法定标准。即只有在法定条件和程序下，才能启动和进行实质审查。该法第三十四条第三款明确规定，“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”国家工商总局《企业登记程序规定》第三条有完全同样的规定。

因此，笔者认为不能把《公司登记管理条例》第五十二条第一款（二）规定中的“认为”理解为是对法外判断的授权，分析如下：

（1）不应孤立理解法条，法条应当从法律体系上理解。与上述《条例》第五十二条第一款（二）项的“认为”相关联的，实际上既有上位法律规定（行政许可法），又有下位规章解释（企业登记程序规定）。如果我们承认该法条存在于这样一个法律体系中，则必然得出一个结论：该法条不能理解为是对法外判断的授权，而是根据法定条件和程序去“认为”。这是法律适用原则——特殊法没有规定的，或者特殊法只有概括性规定的，应当依照一般法的规定适用法律。依照《行政许可法》第三十四条第三款的规定，“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”

在实践中，无论个别股东或者第三人对申请提出异议（以下简称异议人），或者行政机关具体工作人员法外的认为都不属于“法定条件和程序”。如果行政机关仅仅以异议人对申请提出异议就启动“核实”程序，或者行政机关具体工作人员自行启动“核实”程序，则属于没有法律依据的越权行为。行政机关这样做既不符合依法行政原则，也难免行政机关工作工作人员“设权寻租”，也容易被个别恶意异议人利用。

（2）对异议人的救济。是不是有人对登记申请提出异议行政机关就置若罔闻呢？不是，但依法要限定在一个范围内。即如果异议人之异议属于《行政许可法》第四十六条或者第四十七条之规定情形，[1]则属于“法定条件和程序”成就，行政机关应当启动“核实”程序进行救济，并依照《行政许可法》规定的听证程序，按照听证笔录做出行政许可决定。按照“听证笔录”做出行政许可决定，实际上就是民事程序中的证据优势规则在行政程序中的使用。这样就兼顾了追求事实的法律真实和行政效率，也解脱了行政机关以往处理此类问题既无法可依左右无难（是否启动核实程序），又无法可依去探究事实真相（了解的范围多广，了解的深度多深，证据的调取和采用规则等均无法可依），被问题纠缠旷日无解的困境。

（3）不应把形式审查的注意行为和行政机关“核实”行为相混淆。行政机关形式审查，应当尽到审慎审查和体现职业水准的注意义务。例如，明显的同一笔迹签署了数个人的签名，此时应当予以注意，但是，这个注意仍然是形式审查范围内的注意，不能启动实质审查程序。具体处理方法是按照不符合法定形式不予受理申请（法定形式是签字人各自签名）。行政机关不能法外自行主张去核实笔迹，派人去做笔记鉴定（按照行政处罚程序进行的立案调查不属于此类情形）。即使如此，行政机关也需要将其限定在极狭窄的范围内，例如，仅限于“显而易见”、限于对申请材料记载的事项、限于行政惯例、限于登记人员的自身确信，无此确信不能仅仅依据怀疑启动核实程序。



应用举例。

【例1】公司登记机关工作人员甲某发现A公司申请材料出现以下情况应当如何处理：

A．甲某自身确信申请材料中的董事会决议明显的是同一笔迹签署了数个人的签名

B．甲某怀疑申请材料中的董事会决议是同一笔迹签署了数个人的签名，但不能达到自身确信

【答案】对A，属于形式审查中的“不符合法定形式”，甲某应当不予受理，并说明理由。对B，甲某的怀疑不能达到自身确信，故不能以自身的怀疑作为依据处置申请材料。甲某应当予以受理。材料齐全，符合法定形式应当予以登记。

【例2】公司登记机关工作人员甲某受理A公司申请材料，某法规定公司登记机关的工作人员必须核实后才能登记：

【答案】此种情况属于《公司登记管理条例》第五十二条第一款（二）项，即使材料齐全，符合法定形式，甲某也应当认为需要核实，并由甲某所在的行政机关应当派两名工作人员核实。

【例3】公司登记机关工作人员甲某发现A公司申请材料涉及公共利益，以下情况应当如何处理：

A．甲某认为这是需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项，所在行政机关也认为这是需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项

B．主管该事项的行政机关告知甲某所在行政机关这是需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项

【答案】对A、B，均应当启动听证程序，属于实质审查的一种类型。

【例4】与此事直接相关的乙某告知公司登记机关工作人员甲某A公司申请材料不实，以下情况应当如何处理：

A．乙某没有提供证据证明行政许可直接涉及与其有重大利益关系

B．甲某判断行政许可直接涉及申请人与乙某之间有或者没有重大利益关系

C．乙某提供证据证明行政许可直接涉及与其有重大利益关系

【答案】对C应当启动听证程序，属于实质审查的一种类型。A、B情形下不能启动实质审查的听证程序。除了特殊情况外，工作人员甲某也无权自行判定乙某与A公司之间是否有重大利益。

[1]第四十六条法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

第四十七条行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。