债权让与若干问题

来源:百度文库 编辑:神马文学网 时间:2024/03/28 18:52:35
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第283期
崔建远  清华大学法学院  教授
上传时间:2007-5-12
浏览次数:12246
字体大小:大中小
吞噬星空武神
民商法前沿系列讲座
题目:债权让与若干问题
演讲人:崔建远
清华大学法学院教授
中国法学会民法学研究会副会长
评议人:王轶
中国人民大学法学院教授
中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
主持人:于宏伟
中国人民大学法学院博士研究生
时  间:2006年11月20日晚6点30分
地  点:中国人民大学明德法学楼708报告厅
[摘要]
2006年11月20日晚,中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼708教室举行。中心邀请中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授就《债权让与若干问题》做精彩演讲。讲座由中国人民大学法学院博士研究生于宏伟主持,中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国人民大学法学院教授王轶担当评议人。
崔建远教授围绕《合同法》(第三版)的修订,就债权让与问题谈了九个方面的内容:第一,债权让与的法律构造。崔建远教授首先以图解的方式对了债权让与、债权让与合同、债权让与契约和产生债权的合同几个概念进行了严格区分,同时说明其是在不采纳物权行为理论的框架下展开论述的,他进而指出,这时的债权转让就是一个事实行为、一种结果,而非法律行为。这和其他大陆法系国家把债权让与或者债权让与契约定性为准物权行为是不同的。第二,债权让与中的原因。崔建远教授首先明确其是在把债权让与作为事实行为的基础上展开讨论的。接下来他展示了考虑问题的三个角度,并认为把债权让与界定为事实行为之后,它的原因问题的重要性大为降低了。他进而指出,债权让与合同原则上是有因的,但可允许当事人通过约定达到无因的结果。第三,禁止债权让与约定的问题。崔建远教授从保理中应收账款的转让制度中得到启发,认为即便当事人约定了债权禁止让与,但转让人让与后仍可使其生效。进而建议在将来制定民法典时,至少在商事领域债权让与中应突破合同法的保守规定。第四,债权让与的对内效力和对外效力。崔建远教授认为,在我国的语境下,它应该叫做债权让与合同的生效更好一些。针对这个问题,他分别从债权让与的法律地位、债权让与中通知的性质、债权让与中抵押权的登记、债权让与中的善意恶意、债权的瑕疵、代位权等几个方面进行了阐述。第五,债权让与的通知。崔建远教授认为其属于观念通知,在此基础上,他又针对债权让与合同还没签订就进行通知、债权让与合同虽然签订但债权是未来的债权时的通知、债权让与通知的时间等问题发表了自己的见解。第六,抗辩权的问题。崔建远教授认为,可借鉴日本民法上的债务人保留异议的承诺和不保留异议的承诺制度,允许债务人放弃抗辩权。第七,债权让与中的诉讼时效问题。崔建远教授从司法解释出发,通过考察债权让与通知的性质和时效制度的要旨,最终得出不能简单地说债权让与通知一定引起或不引起时效中断的结论,关键得看通知中有无催收债务的内容的结论。第八,债权的二重让与。崔建远教授重点谈了两个问题。一个是债权虽然是现实存在的,但是移转的时间不是在债权让与合同生效的时候,而是在将来的某一个时间点时的二重让与,另一个是未来债权的二重让与。他认为二者共享一个处理原则,即哪个转移时点在先,债权就转移给哪个受让人。第九,债权打包转让。崔建远教授给出了两条解决思路,一是将打包债权视为无名合同,进行拆解处理,二是把打包债权视为一个物,进行捆绑处理。并分别对这两个条思路进行了分析。讲座结束后,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任王轶教授做了精彩点评。王轶教授首先代表民商事法律科学研究中心向崔老师颁发证书,邀请崔老师担任中心学术委员会的委员。之后,王轶教授总结了崔建远教授做学问的几个方法,即体系化思考的方法、法律解释的方法和类型化的方法,并给予了很高的评价。最后,崔建远教授还回答了学生的提问。
(摘编:张朝辉)
主持人:同学们,大家晚上好,今天我们非常荣幸的邀请到清华大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长崔建远老师,今天崔老师的演讲题目是债权让与的若干问题。崔老师一直事务很忙,经过我们多次邀请,今天终于有机会给大家做这样一个报告。同学们对崔老师都是比较熟悉的,崔老师的著作是我们考研、考博必读的书,具体的情况我就不多做介绍了。
同时,我们也邀请到了我院王轶教授担任本次讲座的评议人。下面我们就以热烈的掌声欢迎崔老师开始精彩的报告!(掌声)
主讲人:各位老师、各位同学,大家晚上好,由于我这几个月事务比较繁忙,没有对有关的问题进行系统的研究,所以你们几次对我的邀请都不能成行。但是,盛情难却,我只好硬着头皮把我最近几个月来修订合同法的一些新的体会和同学们一起交流,如果有不适当的地方或者我们之间的观点不一致,希望同学们提出来我们一起进行讨论。
第一个问题,债权让与的法律构造
关于债权让与的问题,有的我在《合同法》教材的第三版已经阐述过,但是这里面与我们以前对债权让与的看法有重大的不同。另外,也是我对债权让与问题一系列思考的基础。关于债权让与的法律构造,为了说清楚我刚才划了一个图,(图略——校者注)。在债权让于的问题上我们有几个常见的称谓,一个是债权让与,一个在债权让与合同,一个是产生债权的合同。在这三个范畴当中,由于我们接触到的都是台湾学者、日本学者的著述,近来也看到了德国学者的一些著述,它们之间容易产生混淆,因为他们在著作当中经常谈到,债权让于契约,很容易和我们大陆学者谈到的债权让与合同混为一谈,使得我们在理解上所指向的对象发生混淆。
我们见到日本或者台湾学者的著作当中提到的债权让与是指,债权由债权人这个地方转移到受让人之手,这个现象他们称为债权让与,也叫做债权让与契约。把债权让与或者债权让与契约定性为准物权行为,这个准物权行为它的法律目的是什么?当然他们不愿意叫这个名字,它的名字叫做原因行为或者基础行为,他们著作当中谈到的原因行为或者基础行为是指债权人与受让人之间签订的转让债权的合同。这个合同有可能是买卖,目前我们见到最多的就是买卖合同,比如工商银行把它的不良资产剥离给长城资产公司,这就是一个买卖的债权合同,也可能是长城公司把它的债权再卖给我,这样的合同无论是买卖的,还是赠与的,还是用债权来替代某一个合同的履行,在他们那里都叫做原因行为或者基础行为。在我们中国叫做债权让与合同。这里我们就不能把合同与契约混用了,他们所说的债权让与契约与我们所说的债权让与合同就不是同一个范畴了,他们所说的债权让与契约是指准物权行为,是指债权人将债权移转给受让人这个行为。这个准物权行为的原因行为或者是买卖债权的合同、或者是赠与债权的合同、以及债务清偿的合同等等,统称为债权让与合同。债权让与合同的债权是哪里来的呢?这个债权是债权人与债务人之间的合同,这个合同在我们中国可能比较多的是借款合同。比如一个公司和工商银行之间,这个公司从工商银行借款一千万元,这就产生了工商银行(债权人)要求这个公司(债务人)偿还一千万元的本金以及相应的利息的合同,我把它命名为产生债权的合同。这可能是买卖合同,也可能是赠与合同等等。债权人与债务人之间的合同是产生债权的合同,债权人与受让人之间产生的合同是债权让与合同。
我们大陆很多学者的著作往往把产生债权的行为叫做原因行为,其实不是这样的。如果按照德国的架构来分析的话,原因行为指的是债权人与受让人之间的行为,而不是债权人与债务人之间的行为,债权人与债务人之间是产生债权的行为。如果这点我们不能理解的很清楚,把他们整个的理论套到我们这里来,就会发生错误。为什么会这样的呢?因为他们实行物权行为制度,我们中国究竟是实行物权行为制度还是不实行物权行为制度,见仁见智,但是从全国人大法工委王胜明副主任的报告以及发表的文章中可以看出,自改革开放以来,我们一直没有确立物权行为制度,应当说他是主持民事立法的工作人员,发表这个意见有相当的可信度。再加上参与立法的一些专家学者,比如说王利明教授也都认为我们的立法没有采纳物权行为理论。这样我们就可以做出一个结论——当然对这个结论你可以提出不同的意见,但我暂时认定这个结论是正确的,然后以这个结论作为我下面分析问题的基础,——
那就是,在我们不采纳物权行为制度的背景下,在中国我们谈到的债权让与它就只是债权从债权人之手移转到受让人之手的一个过程,这个过程你可以把它看成是债权移动的结果,也可以从行为的角度把它看出事实行为。这样的话,和德国法系把它看成准物权行为或者物权行为是不尽相同的。
正因为这个不同,所以在德国法系里面他们谈到债权让与这个准物权行为就必然要谈到原因行为,并且他们采取了无因性的原则或者抽象性的原则,认为原因行为也就是债权让与合同不成立、被撤销、无效等等,在很多的情况下,不影响债权让与的结果,不影响债权让与这个准物权行为的效力。我们不采纳物权行为理论,这个债权让与只是债权让与合同生效的当然结果。在我查找的文献中,无论是中国大陆还是台湾地区以及日本、德国,在债权让与的问题上都采用意思主义,这和他们物权行为里面采取的物权形式主义是不一样的。债权只要是现实的债权,并且当事人之间没有相反的约定,随着这个合同的生效债权立即由受让人取得,这其中不需要有形的履行行为,诸如交付、登记等等。当然我这里说的是民法中的普通的债权,比如像我向工商银行借款一千万,工商银行是债权人,这是特定的,而不是指证券法、票据法等等规定的已经证券化的债权,那些属于商事法律调整的对象。如果是这样的话,债权的变动由受让人取得不需要有形的履行行为,甚至不需要交付债权证书,这个债权就发生移转。你可能说,实际生活中如果这个债权有债权证书,那不也得交付吗?但这个交付不是债权移转的要件,不是受让人取得债权的要件,只是债权人应该向受让人履行的从给付义务。债权证书的交付不影响债的种类,它也不一定随着债的成立马上就有,这个债不是说欠缺它就不可以,我们之间完全可以没有任何凭证我就欠你一千元钱,这是完全可以的。所以,它也不是债的关系所必须具备的,因此是属于从给付义务。
我们的合同法规定,有的合同应当采取登记、履行核准审批手续等等,遇到这样的债权,法律有这样的要求,我们就按照这样的要求,如果没有做这样的要求,就按照刚才我介绍的那样,不需要有履行行为这样的规则来认识和操作债权让与。正因为德国法与我们的法律有这样架构上的差别,所以带来下面问题的不同:我们知道,在物权行为理论的架构下,它要求标的物要特定,如果标的物不特定这个物权就不能变动,在债权让与当中,这个标的物显然就是这个债权,所以在物权行为的架构下,它要求债权让与的时候要有特定的债权。如果没有特定的债权,它就变动不了,这个准物权行为就没有。我们不采纳物权行为制度,我们的债权让与就可以在签订让与合同的当时没有债权,因为我们的债权让与合同在德国法系就相当于他们所说的负担行为,负担行为就没有标的物。所以我们在让与合同方面,有现存的债权更好,但未来的债权在逻辑上也没有障碍。可是这点在德国法系就存在障碍,债权让与的时候没有标的物,它就发生不了债权的变动。但随着经济生活的发展又要求在债权让与的问题上,既可以是现存的债权,也可以是未来的债权。这样的话德国法规定的物权行为反倒是很被动。据我所查找的文献,他们就费很多的笔墨来解释这种现象。
为什么实行物权行为制度还允许未来的债权让与呢? 在我看来,其中一种说法相对的可以接受,它区分成立要件和生效要件,我们签订债权让与合同,在他们那里可能是债权买卖合同,签订这个合同的时候,债权让与这个准物权行为成立,但是还没有生效,等到债权在未来的某一个时间点存在的时候,再让它发生变动生效。他们区分出成立要件和生效要件,以此来满足实际生活的要求。从这一点上来看,我觉得我们不实行物权行为的立法例反倒觉得轻松,不被束缚手脚。第二个不同是,按照物权行为理论,物权的变动要公示或者交付、登记,反正要有一个公示的方法。可是在债权让于的问题上,就普通的债权而言,就做不到这一点。普通的债权基本上就没有公示的方法,它的变动也难以有公示手段。这样在奉行物权行为理论的时候,债权让与在公示的要求上又遇到了难题,而我们不采纳物权行为制度就避免了这个麻烦。既然我们认为,它就是一个相当于德国法所说的负担行为债权让与合同,这样使得债的范畴有公示的方法更好,没有也无所谓,这样我们又处于一个比较主动的位置。第三个不同是,按照物权行为理论,物权的变动和债权行为的成立生效往往不同步,甚至于有的时候它们不同时出现在一个场合,有的时候只有物权行为,比如我把水杯扔掉,有的时候只有债权行为;即使两个行为都出现在同一个场合,它们的生效变动未必就是同步的。尤其是物权行为要求一个外在的表征,可是这样的要求在债权让与里面再次不灵,他们说的负担行为、债权行为生效,只要是现存的债权马上就变动过去,也看不见、摸不着。按照台湾学者孙英教授的说法,如果我们一定要进行区分,那也是逻辑上的一秒,它只是理论抽象的产物,并不是实际生活的现实。
就这点来讲,我觉得我们中国的民法学者也不一定要处处自卑,我们的法哪个地方都不好,德国的法处处都高明,其实也不见得如此,这个地方就是一个例子。其实不当得利的构成要件我们说没有合法根据,他们说没有法律上的原因,其实这也是一个例证,(这问题不是我们今天讨论的范畴,在此就不做详细的论述。)这个例证使得我们体会到,我们的法更灵活,所以,我们没有必要总觉得处处都不如别人。
第二个问题,债权让与中的原因
这个问题也是产生于修订《合同法》教材第三版的时候,那个时候我突然感到我过去对债权让与问题的阐释都是直接照搬台湾学者的著作,而他们是以物权行为、债权行为的区分为架构的,而我们没有物权行为制度,这样在债权让与这个问题上直接的照搬,在若干问题上就会出现差错。其中就涉及到在他们的法律规定中有原因行为,理所当然,而在我们的法律规定中,债权让与已经是一个结果、一个事实行为,不再是法律行为,这个原因和原因行为还有没有存在的价值呢?就产生这样一个疑问。在当时修订的时候并没有考虑的很清楚,所以在表述上避开了这个问题,只是说,探讨原因行为在法律行为的制度下意义是非常大的,原因行为不成立或者无效等等,原则上不影响物权行为的效力;在我们把债权让与界定为事实行为的情况下,再来探讨原因或者原因行为这个意义显然就小得的多。比如债权让与就不是原因行为不成立、无效等等,而不影响你那个行为的无效,因为那个一个结果啦,是一个事实行为了。尤其是在我们的体制下,它完全是一个意思主义,只要债权让与合同——所谓的债权行为一生效,债权就变动过来了,这个债权的移动完全是附属在债权人行为的效力方面。这样的话,还探讨债权让与它的原因和原因行为,是不是这个必要性就大大降低了呢?在那次的修订日期之内我没有考虑成熟,于是就避开了这个问题,只是巧妙地说了句,“在事实行为,要探讨它的原因和原因行为,意义远不如探讨法律行为的原因和原因行为。”这次修订时间相对的充裕,不过今天来这里和各位同学报告,有些地方还没有考虑的太成熟,我只是把我思考路径介绍给大家,可能介绍这个路径在一定意义上更有价值。
我原来思考这个问题有这么三个角度:
第一个角度,我们采取完全的意思主义,在这样的背景之下,债权的移转是债权让与合同生效的当然结果,不需要其它的要件。在这样的情况下,债权的让与、变动仅仅“附属”在债权让与合同,难有自己的独立表现形式。如果硬说存在自己的表现形式,我就借用了孙英教授的话,也是逻辑上的一秒,理论抽象的需要。还可以说,它的没有自己的“独立价值”。这样没有说的是什么呢?既然它都不独立,紧紧的附属在债权让与合同上,是不是它的原因行为就没有什么价值。
第二个角度,德国法系也好,法国法系也好,他们探讨法律行为的原因或者原因行为有着种种的目的,其中之一就是要说明法律行为的正当性。让这个合同有效,你的正当性在哪里?这一段时间以来,我读了法国学者勒内达维先生的著作《法国法和英国法》,我们国内的学者比如徐涤宇博士的《原因理论研究》,田士涌博士的著作《物权行为》等等,发现他们讨论法律行为的原因其中目的有一个,那就是要说明它的正当性在什么地方。我们如果不承认债权让与是一个准物权行为,只是一个结果或者一个事实行为,这样的正当性我们可以不从原因行为的角度来着眼,就从债权让与合同——德国人眼中的所谓债权行为它的合法有效,它的发生效力来认定债权的运动,由债权人之手到受让人之手它就是正当的,它的正当性就在于债权让与合同的有效性和生效,从这个角度来找它的正当性也完全可以。
第三个角度,我原来考虑,法律行为考虑原因和原因行为非常有价值,事实行为是不是就没有什么原因行为。通过阅读这些文献就发现我原来的这些假设,至少和文献中的阐述不符。比如徐涤宇博士的著作当中就用了一定的篇幅考察了无因管理它有原因。他认为,无因管理的原因就在于管理人基于管理的时候要获得本人的费用的补偿,他对本人享有费用补偿请求权,徐涤宇博士认为这个费用补偿请求权就是无因管理当中给与的原因。我们知道,无因管理应该是比较典型的事实行为,徐涤宇博士的认定如果是正确的话,我原来的假设,说事实行为没有原因行为那就出现问题。在这个问题上我放弃了自己的假设,相信他们的阐述,说事实行为也有原因。因为他们区分给与和给与行为,给与既涉及到法律行为——这个法律行为既包括法律行为也包括处分行为,也涉及到事实行为;而给与行为他们认为只涉及到法律行为。并且他们有一个历史的考据,我呢没有考据,原来只是一个假设,这样再坚持自己原来的思路就有问题。另外,我看了王泽鉴先生的著作,他说:“事实行为不需要行为人的内心意思,既然不涉及到行为人的内心意思,所以他就不存在着关于行为人心理因素的问题。”我就按照这个逻辑进行推理,既然不需要心理因素,原因如果按照客观原因来讲,那就是典型的交易目的;如果按照主观原因来讲,就是行为人的动机。这样的话,如果没有心理因素怎么可以呢?但是如果从形式逻辑的角度来分析,把债权让与界定为事实行为的话,那就不需要原因。但是,这样的思路自己都不能确信。因为什么呢?因为无因管理当中虽然不要求效力意思,它可以要求管理意思,管理意思显然属于管理人的心理状态,这样在第三个角度两个层面我先后都推翻了自己的设想。
这里我主要是从以上两个角度来度来论证的,就把第三个角度给抛弃掉了。接下来,即使两个角度我也确信把债权让与界定为事实行为之后,它的原因问题重要性大为降低。但是,这样的原因移转到债权让与合同的原因上之后,和物权行为理论下的原因行为的含义就有可能不一样。为此,我也检索了一下民法上这个原因的根据。比如我检索到《合同法》第五十二条、五十四条谈到的合同的无效原因、合同的可撤销原因,但是这个原因和物权行为里面原因是大为不同的:物权行为的原因是指行为人的法律目的,而《合同法》第五十二条、五十四条的原因是指法定的影响你合同效力的事实。另外,还检索到债的发生原因,比如引起债的法律事实,有合同、无因管理等等,这地方也有原因,但这是法律事实的意思。再比如检索到的不当得利的构成,按照德国法系的理论是没有法律上的原因,也出现了原因,等等。我检索这个的目的是干什么呢?目的就是我接下来要谈到的,我们把债权让与当中的原因移转到债权让与合同的原因上,这就与德国法系不相同了,这个时候的原因就有几重含义,它不是单一的含义。因为我主张债权让与合同是有因的,这样的有因债权行为它这里面的原因,从法国法上看它就分散得多,它不仅是说双务合同中对待给付是原因,(这样与德国法系的原因类似,)它还延伸到不法、不道德等等方面。延伸到不法、不道德显然与法律目的的原因就不一样了。我的意思是说,我们合同法五十二条当中比如说你这个合同违反了社会公共利益、法律的强制性规定等等,就接近于法国法当中的不道德、不法这样的范畴。他们的原因从广义的角度来讲,可以划到原因理论当中,但是侠义的原因理论不包括它们。这在考察我们国家债权让与合同效力的时候,与《合同法》第五十二条、五十四条的规定,如何认识无效的原因、可以撤销的原因和物权行为当中原因有一致的地方,也有不一致的地方。
同时,票据法的专家说虽然我们的法条含混,但是我们在把握方面还是认为票据有无因性,票据法上的票据行为有原因,这又是典型德国法上的原因,我们也要考虑到这样的层面。再有要考虑到,债权让与合同原则上是有因的,这符合债权行为原则上都有因这样一个基本的精神。但是我又提出允许当事人通过约定来达到无因的结果。这个意见在合同法第三版里面写出来以后,像我的博士生就与我进行讨论,难道有因和无因还允许当事人约定吗?我说是允许的,有的东西不允许,比如我们物权法的结构原则,这个结构原则如果允许你约定,就等于一个建筑物的大柱子给改变一样,这个建筑物就要变形,这样就不应该允许你通过约定来改变。像有因、无因不属于法律的结构原则的范畴,允许他们约定没有法律上和逻辑上的障碍。况且台湾的学者史尚宽先生在他的《债法总论》当中,同样也是在债权让与这部分,他就允许他们的法律是无因债权让与,以无因原则,允许当事人约定有因。我们这里只不过倒过来说,我们原则上是有因,为什么就不允许当事人约定无因呢?尽管博士生们提出了不同的意见,我这地方还是很固执,不想修正自己的意见,还是坚持自己原来的想法。
第三个问题,禁止债权让与约定的问题
《合同法》第七十九条规定债权转让得有可转让性,这在学说上叫做债权的让与性。债权有让与性还是没有让与性?在传统理论上包括我们《合同法》第七十九条都是从三个角度来分析的,比如债权的性质决定有没有让与性,法律规定有没有让与性,当事人约定有没有让与性。比如债权人与债务人之间约定这个债权不能转让,合同法只是规定不得转让,如果约定了禁止转让,债权人就不得转让,至于说转让后的法律效果怎么样没有下文,这也是我们中国法在很多地方的一个特色。比如《城市房地产管理法》第三十七条规定的,下列房地产不得转让,比如没有权利证书的,权利证书有争议的,没有交足土地使用权出让金的等等,没有规定如果转让后的法律效果如何。这就使我们在解释法律、适用法律的时候非常困难,如何来确定它们的法律后果破费脑筋,也不断的产生争议。
这个问题我在修订合同法教材的时候,当时的认识就是接受台湾学者折中的观点,如果债权人进行了让与合同,受让人是善意的话,债务人不能够抗辩,债务人接到让与通知就得向受让人履行合同。尽管债权人和债务人都约定过这个债权不得转让,但是受让人是善意的,债务人接到通知后还得向受让人清偿债务,而不得向原来的债权人履行,即使向原来的债权人履行债务也不发生清偿的效果。如果受让人是恶意的,明知债权人与债务人之间有禁止转让的约定,你还受让,他们认为,这个时候债务人可以抗辩,债务人可以拒绝向受让人清偿,仍然向原债权人清偿债务,这样发生清偿债务的效果,债务人的债务归于消灭。去年我指导的一名博士生,叫高永恒博士,他的博士学位论文题目是《保理当中应收帐款的转让》,世界银行也向我们传输这样的知识,但是最高法院的法官表示,如果将来诉讼你用应收帐款这样的一个权利来担保什么,我们是不承认让与担保的效力的。高永恒博士通过检索阅读分析境外的文献发现,至少在应收帐款这样一些债权领域已经发生了很大的变化。比如说,《澳门商法典》第八百七十二条规定:“转让人和债务人之间关于转让人有义务不将其债权转让给第三人的约定,就是禁止债权让与的约定,这样的约定在任何情况下都不能对抗保理人,只是由转让人向债务人承担民事责任。”《俄罗斯民法典》第八百二十八条规定:“即使供应商与其债务人之间有禁止或者限制让与请求权的协议,让与保理商的金钱请求权仍为有效。”也就是,保理人获得的债权仍然是有效的,尽管你们之间约定不得转让,但对于保理人来说是不能对抗的。《国际保理公约》的第六条第一款规定:“供应商与卖方债务人之间关于禁止转让的任何协议不能影响供应商向保理商转让债权的有效性。”结果可以随时作出声明,如果在订立货物买卖契约时,债务人因住所位于该国内,根据六条第一款进行的让与对该债务人无效。也就是说,把《国际保理公约》的第六条规定和第十八条的规定结合起来看,在签字国不保留的话,那就是你禁止债权让与的约定对于受让人来讲没有法律效力,受让人可以顺畅的取得债权,但是你这个国家的法律规定禁止让与的约定有效力,你又对这个《国际保理公约》有保留,又都是你国内的案件可以发挥效力。《美国统一商法典》(修订版)第9条至406D条规定“如果债务人和转让人之间约定禁止、限制或者取得债权人同意才可以转让、设立、完善或者执行帐款所附着的担保利益,这个约定无效。”简单的说就是,你禁止债权让与、禁止债权设立担保的约定,对于受让人来讲不能发挥效力。《联合国国际贸易应收款转让公约》第九条第一款、第二款基本上都是沿袭了《美国统一商法典》(修订版)第9条至406D条的规定,都贯彻了特约不能够发挥效力的精神。
这样的一些规定显然是有利于债权让与,在商法的视野里面显然是加速它的流通性,更具有效益。面对这样的潮流我们究竟应该怎么办?我总的精神是,由于我们现行合同法来不及修订,物权法对这方面也是相对的保守,在现行法的框架内只好解释《合同法》第七十九条第二项的规定,一方面承认这个规定的法律效力。也就是说,债权人和债务人约定了债权不得转让,现在债权人进行了受让,它的效力还是有影响的,至于影响到什么程度,恐怕在相当多的情况下是受让人不能取得债权,或者取得了债权对于债务人来讲也没有效力,反过来说,债务人可以抗辩,可以拒绝向受让人履行债务。另一方面,我看到德国方面的态度,比如德国有关的判例和梅迪库斯教授在《德国债法总论》里面谈到,如果债务人原来和债权人约定了不得转让债权,现在发现债权人转让了以后,债务人表示同意,这个同意可以是单方的允诺,也可以订立一个合同,这样就承认原来的约定已经丧失了效力,这个债权完全有让与性,受让人可以顺利的取得债权。我个人觉得,这个意见可以被我们所接受,为什么呢?原来约定禁止债权让与主要是为了债务人的利益,现在债务人已经放弃了自己的利益,同意这个债权可以让与,不再受他们原来禁止转让的限制,无论是从债务人抛弃他的约定利益的角度来解释,还是从合同自由的角度来解释,还是从交易安全效力的方面来衡量都没有什么问题,我们不妨加以接受。
在我们制订的有关的法律当中,尤其我们未来要制订民法典,现在正在制订物权法,物权法虽然不能直接来规定债权让与,但是如果规定债权让与担保还是可以的。我们未来的民法典在债权的部分和合同的部分,应该至少就商事法领域的债权包括银行的应收帐款都要顺应商事法关于便捷、快速、效益方面的要求,没有必要再固守我们现行合同法第七十九条相对比较保守的规定。这样的话,就应该接受《国际保理公约》、《国际贸易应收帐款转让公约》等等这样一些法律文件的开放的精神。这里需要我们注意的是,现行法规定的是普通的债权有禁止让与的约定不得转让,这样的模式在解释我又倾向于我们台湾地区的法律思路,区分受让人是恶意还是善意,这样就容易与善意取得发生混淆。这里面有两个方面值得我们注意:
第一个方面,我们的通说认为债权是不能够善意取得的。就此我特意与徐涤宇博士进行了讨论,我说为什么债权就不能够善意取得?徐涤宇博士的回答就是,因为债权没有公示的方法,这样受让人的恶意、善意也不好判断,从各国传统的理论和立法例来看,债权是不能够善意取得的。但是这个问题上我注意到王利明教授的意见,王利明教授认为,债权如果有公示方法的时候,也应该就有公示方法的债权承认善意取得。也就是说,在债权的善意取得的问题上,我赞成王利明教授这种相对比较开放的意见,没有必要固守传统的理论。
第二个方面,在禁止让与约定的情况下债权人还转让债权的,要区分受让人的善意、恶意,这是不是善意取得问题?我说不是,为什么呢?因为这个地方受让人他是从债权人有自己的债权来向你转让,只不过是债权人与债务人之间有禁止让与的约定,你对此知情或者不知情,而不是说这个债权人没有债权,再向你卖别人的债权,也就是所谓的出卖他人之物的无权处分。我们知道,善意取得制度作用的领域是在无权处分的领域,处分人自己对这个标的物没有处分权这个情况下发挥作用,而这个地方的债权让与是让与自己的债权,只不过我这个处分权在效力上是存在问题的,人家削弱了或者禁止了债权的流动。所以,它与善意取得制度是不相同的问题。
第四个问题,债权让与的对外效力和对内效力
债权让与在德国法系认为是一个准物权行为,所以它就直接说,债权让与的对外效力和对内效力,我们这里不承认物权行为,债权让与它是一个结果,你再说对外效力和对内效力就不是很准确。所以,我从《合同法》(第三版)就改为债权让与合同的生效。对此问题我表达一下我自己的意见:
第一点,关于债权让与的法律地位。债权让与合同生效债权就转移到受让人,不需要什么有形的行为。近来思考这个问题觉得不周沿,为什么呢?因为债权让与的场合在我们中国至少可以有三种情形:第一种情形是,现存的债权,当事人之间没有另外的约定,这种情况下这种表述是没有问题的。第二种情形,债权是现实的,但是当事人之间有特别约定,债权让与合同生效债权也不移转到受让人,而是在未来的某一个时间点才进行实际转移。这个表述好像就存在问题了,你说债权是合同一经生效债权就移转到受让人,这个表述就不对,未来约定的时间截止这个债权才会移转。第三种情形,在签订债权让与合同的时候,根本就没有债权,也就是未来的债权,未来的债权到底能够不能够让与,应该说各个国家的学说和立法例都是有条件承认的,无论是德国法还是法国法都是设立一定条件的,如果根本就没有任何踪影就订立债权让与合同,他们原则上还不是太同意,还是希望附着一定条件才能够得到承认。在这样一个未来债权的情况下,原来的表述也就不周沿了,你说债权让与合同一经生效,债权就立即转移到受让人那里,这也不是很周沿。
第二点,《金融资产管理公司条例》(国务院令第297号)的第十三条规定:“金融资产管理公司收购不良贷款后,就取得原债权人对债务人的各项权利;原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”这样的规定显然就是我们表述的第一种情况,债权让与合同一经生效,债权就立即转让给受让人,不但债权本体转让而且债权上的从权利、负担都一并进行转让。对这样一个表述高永恒博士的论文中检索到了王利明教授和尹飞博士的相关的文章,他们的观点认为,这样的规定存在问题,问题是什么地方呢?债权让与协议成立后,还需要一定的法律事实才能够使债权发生实际的移转,这个法律事实是什么呢?就是债权让与通知。在债权让与通知没有发出的时候,就不能认为债权已经移转,因此,受让人并不是债权人,他也不能以债权人的身份进行通知。接下来就说,在债权人进行通知以前,作为标的物的债权并没有实际转移,受让人并不是标的物债权的债权人。简单的总结他们的观点认为,债权让与的事实需要几个要件,即需要债权人与受让人有债权让与的合同,也得有这个合同的生效,还得有债权让与的通知,这几个要件都具备了债权才能够从债权人转移给受让人。这样的观点不仅和德国法上面的观点不同,也与我们中国的相当多的学者意见也不相同。我们中国相当多的学者意见认为,只要债权让与合同生效这个债权就转移给受让人了,债权让与通知管的什么呢?是对债务人的效力的,如果没有通知债务人,债务人可以不向受让人履行。受让人请求债务人也不理你,债务人还是向原债权人履行债务。当然这样也非常麻烦,向原债权人履行债务实际上原债权人已经没有债权了,原债权人还得不当得利返还,这样受让人再通过这样的途径得到债权,当然这个成本会很高。王利明教授他们不同意原来的意见也不是全然没有道理,他们认为,作为对人权的债权,如果对债务人的效力都没有发生,那么就不可能认为债权已经发生变动,因而通知债务人应是债权变动的要件,债权的效力主要体现为对债务人的约束力,你现在没有通知的时候就是不能拘束债务人的债权,这样的债权很难认为是真正的债权,从法理上很难进行解释。
对于这个意见高永恒博士进行了如下的反驳,当然这个反驳我也给他润色了一下,但是功劳还是记在他身上,因为这写在了他的博士论文上面,而不是写在我的论文里面。(笑声)高永恒博士认为,王利明教授、尹飞博士的意见混淆了债权归属和债权让与对债务人发生效力这两个现象,这两个现象是两层法律关系,在意思主义下,转让人与受让人达成债权让与合意,债权就发生转移,成为受让人的责任财产;如果没有通知债务人,债务人仍然可因为向转让人履行而消灭自己的债务,这个时候可谓对债务人没有发生效力。但是,如果债务人知道了债权已经转让,就不得再向转让人履行。这样一个现象恰恰是受让人有债权的表现,正是债权到了受让人手里面,受让人的债权有保持力的体现,如果他没有债权,他就不能保持债务人的清偿。这个意见我认为还是有说服力的。再有就是,如果不承认受让人已经有了债权,受让人受领了债务人的给付义务变成了没有根据的获得利益,还用不当得利返还这就增加了成本。
下面我对此意见补充了一点,(笑)如果按照王利明教授的意见就发生了债权转让给了受让人,受让人有权作为让与人将它转让给第二个甚至第三个受让人,如果按照王利明教授的意见,只要没有通知债务人这个债权就没有转移到第一个受让人手里面,第一个受让人再转让给第二个受让人,这就是无权处分了。按照《合同法》第五十一条规定处理的话,就非常麻烦,整个的交易安全就被打乱了。所以从交易安全的角度来看,只要让与合同生效这个债权就转移给受让人,如果没有通知受让人只是对债务人不发生效力,债务人可以拒绝向受让人履行,还是这样的模式效果更好。
第三点,最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》,我们把它简称为“十二条”,最高人民大院专门为四大国有银行剥离不良资产提供法律依据的司法解释。这个“十二条”的第九条规定:“金融资产管理公司受让有抵押权担保的债权以后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。”假如一个债权是工商银行的话,受让人是长城公司,原来债权人的抵押权登记的时候它是抵押权人,现在假如工商银行把两千万的不良债权转让给长城公司,这个抵押权如果正好是两千万的债权里面担保的话,也就由长城公司享有抵押权,尽管登记上面还写着工商银行的名字,但是长城公司已经享有了抵押权。对此高永恒博士提出了批评意见,高永恒博士认为,对于债权人和受让人来讲,这个司法解释这样规定是可以的,但是如果对于第三人来讲就存在问题了,为什么呢?因为抵押权的公示是通过登记来展示的,你的登记不加以变更,还是原来工商银行的名字,现在长城公司向我抵押人主张行使抵押权,那你的证据是什么啊?怎么能够证明你是抵押权人呢?按照抵押登记的公示力的要求,抵押人就可以抗辩,我就不允许长城公司来行使抵押权。所以,高永恒博士建议在转让人和受让人之间可以按照司法解释的规定,但是对于第三人来讲,考虑到交易安全还是应该奉行不办理移转登记或者变更登记就不能对抗善意第三人的原则。
但我们的司法解释已经规定了原抵押权继续有效,如果将来发生了这样的诉讼怎么办?你非得主张要办理抵押权移转登记,这与司法解释的规定不相符合,法官也不会采纳你的意见。但在解释论的层面不妨采用这样的方法,就是认为司法解释第九条文意涵盖太宽了,不符合法律保护交易安全的立法目的,你不能说不符合“十二条”第九条的立法目的,应该扩张到整个法律层面,从立法目的上来衡量,存在法律漏洞,适用的领域过宽,应该进行限缩,也就是要设定“但书”。“但书”是什么呢?首先,国有银行不应该扩大到交行等等,它们在不良剥离资产方面不适用这一规定;其次,不能对抗善意第三人。从这两个方面来限定可能会好一些。
第四点,山东大学法学院刘保玉教授提出,我们有的法律条文包括物权法草案都说不登记、不公示不得对抗善意第三人,这善意两个字应该删掉,改为不得对抗第三人。这样一个问题引起大家的思考,就实际情况来看确实有的情况下,无论你是恶意或者善意第三人都能够对抗,尤其是合同相对性这个地方。我初步的意见认为,恶意、善意无所谓。我在仲裁案件涉及到监理合同的时候,监理合同当中规定,监理工程师不经过业主的同意授权,你就不能在工地现场签收将原来订立的砖头改为现在的大理石的工程,可是这样合同的约定在业主和承包方的施工合同中没有进行规定。现在问题就发生了,在施工现场建筑工程师就签字了,说这个可以改。现在承包方就拿着建筑工程师的签字找业主要工程款,业主们说这个不行,你看我们的建筑合同中已经写明了他没有经过我的授权不能更改。现在就涉及到,你的监理合同的约定能不能对抗承包人?承包人如果是恶意的话能不能对抗?承包人如果是善意的能不能对抗?我觉得,依据合同的相对性,只要你没有写在承包合同里面,那你就不能约束别人。但是在物权领域当中,物权本身如果是一个标准的典型的物权,应当具有对世的效力,如果对世的效力不进行区分善意和恶意,就把善意和恶意去删除掉,我觉得存在问题,我还是倾向于至少在物权领域中区分善意和恶意,不能说在什么情况下都不得对抗第三人。
另外,《担保法》第六十一条规定,最高额抵押担保的债权不得转让。这个就存在问题了,你建行、工行等要一分为二,分成的另一个股份有限公司上市,而我们向银行的借款都转移给上市公司了,包括最高额抵押的担保债权也进行了转移,这不是与担保法规定的内容不相符合吗?所以司法解释第十二条就提供根据,可以办理。但是它留下一个口子,它说,最高额抵押债权结算的时候变成了特别抵押了,问题在什么地方呢?没有结算的,就是典型的最高额抵押担保债权能不能转让?按《担保法》第六十一条规定的规定是不行的,当时立法的时候可能考虑的都是国有银行,现在的情况发生变化了。我觉得这又存在一个立法论和解释论的问题,解释论我就倾向于立法目的的解释,当时立法的时候没有想到注入改制之后非转让债权不可这种情况下,这个漏洞应该限缩《担保法》第六十一条的规定,这个文意涵盖太宽,应该设立一个但书,比如建行、工行改制不在此限。我们正在制订的物权法当中应该修订这样已经被实践证明不合时宜的内容。
第五点,债权的瑕疵。债权转让的时候是留在债权人这个地方,还是转让给受让人,为什么提出这个问题呢?不仅因为教科书上有这么一个小问题,而且在实务中发生的案件我们在分析的时候感觉到很麻烦。比如S银行的工作人员与我合谋,在完全违反法律的情况下,就贷给了我两百万块钱。如果按照《民法通则》第五十八条的规定肯定是无效的,但是我把这笔钱也花了。银行一看从我这里也要不回去钱了,正好银行剥离不良资产,就这一笔两百万块钱也被打包在里面剥离出去了,比如剥离给华润公司了,华润公司现在又转让给我,我又转让给你,现在你发现这笔款项根本就讨不回来。按照合同的相对性,你只能向我要,说你转让给我的债权有瑕疵,这两百万根本就不行,你要承担瑕疵担保责任,是这样呢,还是最后的受让人可以直接S银行承担责任?在有体物的买卖上受合同相对性的约束好像大家对此都不去怀疑,如果是债权作为标的物转让,这个转让都是通过买卖转让的,这样还象有体物那样受相对性的拘束?只能最后一个受让人向倒数第二个受让人追偿?还是说,不受相对性的拘束,直接追溯到最初的债权人?这个大家的意见是不一致的,有的学者认为,债权是不受相对性约束的,可以一直往前追。我自己也在一直思考这个问题,还没有思考的很清楚,但是我想到这么几个路径:一个就是要区分这个债权的不法性到底是什么程度,这个债权根本完全就是违法的坚决不能发生法律效率,还是说,这个债权是有点不符合要求,只是有一点瑕疵,还并不使这个产生债权的合同根本无效。我觉得要区分这点,为什么区分这个呢?如果一个案件完全就是违法的借款合同,这个合同就是无效的,而我们现行法上无效又是绝对的无效,无效的主张又没有时间限制。这样的话,从S银行剥离给华润公司它就是没有标的物,这不仅对华润公司是违法的,并且对后面的受让人都是违法的,如果我们按照德国民法修改之前的理论,区分客观不能和主观不能的话,那就是属于致使客观不能,那就是无效的。如果按照无效的思路下来,最后的受让人就可以直接找到S银行,这与相对性没有关系,每一个环节的合同都是不能发生法律效力的。第二个思路就是债权总体上还是有法律效力的,只不过债权有一些瑕疵,这个时候好像每一个转让如果按照合同法第一百五十条来处理,就是瑕疵担保,这个合同是有效的,只不过有瑕疵,依据有效的合同追究你违约责任,如果这样的话,我觉得就有一个相对性的限制,最后一个受让人就不能越过倒数第二个转让人直接找S银行去主张。第三个思路就是,合同法第一百五十条是特别法,还是合同法第五十一条是特别法有不同的意见,比如北大法学院葛云松博士就认为,合同法第五十一条是普通法,合同法第一百五十条是特别法,这样合同法第一百五十条应该优先适用。但是我们又不采纳物权行为理论,这样的话真正的权利人如不追认,那就不能有效了。这样又是一个无效的限缩,当然这对合同法第一百五十条、第五十一条谁是特别法谁是普通法的认识不同,观点是不一样的,所以看问题的路径也就不一样。
第六点,关于代位权的问题。最后一个受让人能不能代替倒数第二个转让人、第三个转让人,代他们的法律地位向第一个债权人主张,这里面存在不存在代位行使的问题,当然这个代位和合同法第七十三条规定的代位还不一样,这个问题我还没有考虑的太成熟,在此就提出这个问题与大家一起讨论。
第五个问题,债权让与通知
债权让与通知的法律性质是什么?在我检索到的文献中,大家都认为它就属于一个观念通知。另外还有意思通知,这里面有一个通知人的内心意思,只不过法律效果已经框好了。第二,观念通知只是陈述这个事实,你内心在想什么都不是很重要,法律已经规定好了结构。现在我查到的文献就认为,债权让与通知属于观念通知,也就是,把债权让与的事实由通知人告诉债务人,至于你心里想什么,法律在这个问题上不理睬你,只是使债务人受债权人转让的约束,债务人有义务向受让人履行债务。
第一点,债权让与合同还没有签订你就通知了,这个时候让与通知发生不发生效力?在德国法系他们认为当然不发生效力,因为它是物权行为理论,这个时候还没有签订债权让与合同,债权也不可能进行移转,准物权行为也不可能生效,当然生效也就消灭。而我们是不承认物权行为制度的,我们只是一个债权行为,也就是一个债权让与合同,这个合同发生不发生效力呢?我觉得这个地方我们也应该和他们保持一样的结构。为什么呢?我们虽然是债权行为,但毕竟债权让与合同还没有签订,债权也没有进行转移,这个时候怎么能够生效呢,债务人又向谁履行债务呢?这个结论不应该有什么不同。
第二点,如果债权让与合同签订了,但是这个债权是未来的债权,这样就涉及到债权让与合同一签订我就通知你债务人,但是债权是未来的,债权还没有变动,这样要不要在债权由未来的变为现实的时候再通知一次,德国法规定不用再行通知。但是我思考了一下,尽管我们不采纳物权行为,但是在这个地方也没有必要与他们不一样。为什么呢?再通知一次不就是浪费吗,也就是告诉债务人在履行债务的时候不再向原债权人履行债务了,向受让人履行债务就可以了。
第三点,我们的合同法没有规定债权让与通知的时间,根据实际发生的案件和我思考的一些问题找出了四个规则:(1)如果债务的履行期限还没有届满,在通知债务人的时候应该掌握适当的时机,这个时候债务人完全受债权让与的约束,只能向受让人清偿债务。(2)债权人没有及时通知债务人,债务人不知道债权已经转让的事实,债务人还是向债权人清偿债务,这种情形应该分为两种情况,一种是在履行期已经届至还向债权人履行债务,我的看法是,如果这个履行期是一段时间,比如从一月一号到一月二十号,只要进入了一月一号,任何一天债务人都有权履行,这不仅是义务也是权利,债权人无权拒绝,如果拒绝就是受领迟延。但是不能反过来说,只要进入到一月一号,债权人就有权要求债务人履行债务,债务人一抗辩就成为违约了,我们不能这样来认定。进入到一月一号债权人可以请求债务人履行债务,但是履行期限尚未届满的,债务人可以不理睬你的请求,这样不构成履行迟延,也不承担违约责任。所以,只要进入履行期开始的日期,债务人就向原债权人履行债务,结果债务人没有想到债权已经转移给受让人了,就此债务人没有任何责任,债务人的债务消失,债务人不再负有向受让人清偿的义务,债权人通过不当得利返还等等方式来进行解决。第二种就是,债务的履行期还没有届至,比如2006年1月1号到1月20号履行,债权转让是05年10月2号转让,现在在05年的10月1号债务人履行债务行不行呢?这个问题就比较复杂了,因为我们的合同法规定的提前履行、部分履行,原则上是不支持的,如果债权人接受了是没有问题的,如果债权人不接受怎么办呢?债务人没有接到债权让与通知,在履行期届至之前你就向原债权人履行,这属于提前履行,况且这个时候加上债权已经转让的事实,如果债权人拒绝受领是完全正当的,这样债务人的债务不因此而免除,由此增加的费用有债务人负担,并不发生债务消灭的后果。第三种,虽然债务履行期已经届满,但是如果债务人还没有履行的时候下达通知,说债权已经转让给受让人了,债务人不需要向原债权人履行了,我觉得这个时候尽管债务履行期限已经届满,但是它的前提条件是债务人还没有履行债务,这个时候的通知仍然有效,对债务人仍然有拘束力。这个时候如果债务人以受让通知过迟为理由拒绝向受让人履行债务的,应当承担违约责任。第四点,债务履行期届满,但是债务人没有接到让与通知,在这种的背景下向原债权人履行债务,只要这个履行符合债权的本质,应当发生债务消灭的后果,债务人对此不承担责任。
第六个问题,抗辩权的问题
《合同法》第八十三条规定:“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。”这个应该说是债权让与不影响债的同一性这样一个当然的逻辑结论,债权同一性就是解决原来债的关系与后来债的关系的权利义务关系没有变化,没有变化当然就随着后来的方式继续履行。现在我有这么个疑问:
日本民法中规定,债务人保留异议的承诺和不保留异议的承诺。日本民法在债权让与方面有一个特别的地方就是,债务人可以发表一个意见,说这个债权转让以后,我对受让人来讲什么抗辩也没有了。这么样一个制度他们的学者认为是有效的、合法的,但是在我们中国采取这样的制度行不行?换句话说,我们中国的法律要不要把日本法上债务人放弃所有对受让人的抗辩借鉴过来?我们是全盘的接受过来,还是有条件的接受过来,还是排斥?
第一点,我们的法律明确的规定,债权让与的抗辩都转移到受让人这里来,现在债务人这样一个表示与法律的规定是相反的,那么,我们法律的规定是强制性规范,还是任意性规范?债务人这么一个允诺,他违反不违反现行法,损害不损害社会公共利益等等?我感觉,我们的合同法的规定完全是对债的同一性尊重的结果。我们知道债的同一性并不一定非得如此,如果什么情况下都遵守债的同一性,还谈什么债的更改呢?债的更改就是不遵守同一性,原来合同的关系与新的合同关系就是不一样。既然不一样,原来的从权利、从义务就不应随着新的债的关系而转移,但是我们的法律又承认债的更改,我们由此可以知道,债的同一性并不是一个非如此不可的属性。从这个角度来讲,我觉得合同法关于抗辩随着债务关系转移过来并不是一个强制性规范,既然不是强制性规范,债务人自己把它改掉,就不会说违反合同法五十二条第五项的规定而无效。
第二点,抗辩随着债权移转到受让人这里对谁有利啊?不是对债务人有利嘛!法律就是对债务人有利这么一个保护原则的体现,现在债务人要放弃这项利益,这个放弃就要看损害不损害第三人的利益,如果损害你可以以违反社会公共利益等等理由来再次认定它无效,如果不损害第三人利用,受让人就没有理由来援引同法五十二条关于损害社会公共利益来认定无效这么一个规定。
第七个问题,债权让与当中的诉讼时效问题
讨论这个问题是因为最高法院关于“十二条”的司法解释第十条的规定,债务人在债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的,诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或者通知中有催收债务内容的,该公告或者通知可以作为诉讼时效中断的证据。接下来还规定,金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或者通知,所构成的诉讼时效中断可溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日,金融资产管理公司对已承接的债权可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断的证据。这个司法解释的规定都规定了债权让与的通知,这个通知并且是通过报纸刊登出来,比如建行改制,债务人借我们的钱已经转给了股份公司等等,这样就发生诉讼时效中断,当然有的地方还强调光有这个通知还不行,还得有催收债务的内容,这样诉讼时效才发生中断。
这就引起我们的思考,债权让与通知到底是什么性质?它影响不影响诉讼时效的问题?这方面的文献不是太多,我查到史尚宽先生在他的债法总论里面有一句话说的不是很明确,我推断他是指诉讼时效中断,他说:“向债务人出示债权凭证发生中断的效力。”而没有说,发生时效中断的效力,我感到他说发生中断的效力指的是发生消灭时效中断的效力。另外,张广兴教授在他的《债法总论》里面写的就是,债权让与的通知包含着请求债务人履行债务的意思,所以结论就是债权让与的通知引起诉讼时效的中断。我当时在修订《合同法》教材(第三版)的时候对这个问题还没有想明白,直接转引了张老师的观点,现在经过这么多年的思考,我觉得应该重新的来反思这个问题。
我主要是从这么几个角度来思考的,第一个角度,债权让与通知的性质是什么?前面也谈到,它是观念通知,观念通知就是转述、告知债务人债权已经转让给谁这个事实,如果考虑的太多也不在这个范围之内,观念的东西就是固定的后果,你内心想到了请求债务人履行债务,它也不按照这个发生债的效果,你这个表示行为就是一个债权让与通知,光有效果意思,没有表示出来也不能发生效果。如果按照这个定性就乱套了,这个债权让与通知它里面不应该包括提起诉讼、债权人向债务人请求、债务人同意履行债务,它没有这些内容,就肯定一律的不发生诉讼时效的中断了。第二个角度,时效制度的要旨是什么?我查到了德国梅迪库斯教授的一个观点,梅迪库斯教授认为消灭时效制度的要旨并不在于侵夺权利人的权利,而在于给义务人一种保护手段,让义务人不需要把这个事情考察的很详尽,就可以对抗不成立的请求权。我认为,梅迪库斯教授的意见就比较偏向于义务人,容易引起时效的中断。第三个角度,我们中国的说法,我见到的最详细阐述时效制度理由的是梁慧星教授发表的论文,其中谈到不保护在权利上睡眠的人。如果这样的话,只要权利人清醒那时效就不能届满,至于清醒的程度,比如我向你请求履行债务,这就是清醒的很彻底,我没有逼着你非得向我履行,我就告诉你对我的债权我转让给谁了,你不要向我履行了,这也算清醒啊!这样的话也应该中断。再有就是,义务人同意履行义务是什么意思?我查到德国民法和我们台湾民法以及日本民法规定,都没有我们这样的说法,债务人同意履行债务,他们都说承认,他们认为承认就是观念通知,我也一直在思考,他们认为承认是观念通知我们就没有什么好反对的了,我们的债务人同意履行债务是不是还滞留在观念通知的阶段呢?能不能前进到法律行为的意思表示呢,按照效果意思来赋予法律效果呢?我个人倾向于,应该前进到意思表示,单方允诺这样的一个承诺。
这几个角度综合进行考虑恐怕就不能简单的说,不能说债权让与通知肯定的就不引起诉讼时效中断,或者债权让与通知引起诉讼时效中断。还是要考虑到类型化,也就是要考虑到它的倾斜程度,这样以来我个人倾向于这么来理解这个司法解释,第一个就是,债务人签收的文件,就是你发出的公告或者单个通知,这个文件当中有催收债务的内容,应该理解为是请求债务人履行债务的一种表现形式,如果这样理解就应该引起诉讼时效中断。再有就是公告的时候有催收债务的内容,这个公告不需要直接签收,如果有这个内容我倾向于放宽一点,理解为债权人在请求,债务人在履行债务,发生诉讼时效的中断。剩下的就是只是单纯的债权让与通知,无论是单个的通知还是公告的方式,你的内容就是单纯的债权让与的事实,这与《民法通则》第一百四十条规定的提起诉讼、请求履行、义务人同意履行都不同,所以就不能够引起诉讼时效的中断,这样的结果或者结论都相对的妥当一些。
第八个问题,债权的二重让与
关于债权的二重让与的问题,对于现存的债权的问题我这里就不做详细的讨论,因为我在《合同法》(第三版)里面没有修改,还是原来的意见所以就不做讨论了。我主要说一下《合同法》(第三版)没有介绍的两种情况:
第一种情况,债权虽然是现实存在的,但是移转的时间不是在债权让与合同生效的时候,而是在将来的某一个时间点,这样的结论和现存的债权从债权让与一生效就移转给受让人的情况是不一样的,因为现存的债权让与合同一生效就移转给受让人,这个时候让与人再和第二个受让人签订让与合同,这个时候他已经没有债权了,等于是在转让第一个受让人的债权,等于是我们《合同法》第五十一条规定的情况,这样第一个受让人取得了债权,第二个受让人合同的效力处于有效、无效、不确定的状态。而现存的债权是未来移转的时候,债权人向第一个受让人签订合同,这个合同是有标的物的,应该有效,但是债权没有移转给受让人,因为是未来才发生移转,这样他又与第二个人签订债权移转的合同,第二个受让人的时候这个债权也是存在的,所以也有标的物,我觉得这两个债权让与合同都是有效的,它与现存的债权马上转移不一样,那是一个有效,一个效力待定,而这个是两个都有效,两个都有效但只有一个债权到底归谁呢?这个时候它和有体物的问题就不一样了,有体物需要一个履行,这个取决于向谁履行谁得到,当然最高法院关于土地使用权出让的司法解释的规定就没有采取这个规定,整个是另起炉灶,说谁合同先签订谁先得到这个土地。但是在债权让与这个地方,它恰恰在结果上符合最高法院司法解释的规定,但是基理不同。所以它肯定是按照哪一个转移时点在先,这个债权就转移给哪一个受让人。这个结果如果债务人接到了通知,这个通知和这个结果相同,那你就应当向最先转移时点的受让人履行债务。
第二种情况,未来的债权的转移也是二重让与的话,结论和上一种情况大体相仿,但是它设立了一个未来的债权成为现实债权的前提条件,这个前提条件具备以后就和刚才讲的未来时点移转的债权让与是一样的。
第九个问题,债权打包转让
这个是我们目前最常见的一个方法,像长城公司、华润公司等等他们向我们转让债权基本上都打包,这样的合同与我们合同法第七十九条以下规定的债权的转让是不一样的。合同法第七十九条以下规定的对象是单个的债权转让。在民法上来讲,打包的债权是一个集合物,集合物是买一个物有一个权利,不会是集合物才有一个权利,因为是一个债权是一个权利,只有在极特殊的情况下,才把集合物作为一个物,比如财团抵押,它是把集合物在法律上视为一个物来做抵押物来抵押,一般的都是一个物一个权利。这样“打包”的一捆债权转让在我们合同法上称之为非典型合同,非典型合同的处理不能直接适用现行法的规定,你得看这个无名合同它究竟是什么性质。至于怎么来确定我思想上一直存在着争论,在以前我是先把这个无名合同进行拆解,一个债权作为一个债权让与合同,这样一个一个的来认定合同的效力。这样的优点就是符合我们合同法第七十九条以下规定的合同债权的转让;第二个优点就是,符合传统理论对无名合同的法律适用规则。缺点就是不符合我们现在打包转让债权的当事人的本意,当事人本意就是“打包”后一捆进行转让,你现在好的债权留下了,无效的合同、瑕疵担保责任等等,好处都给受让人了,使得让与人处于不利地位。所以,按照传统的做法对“打包”合同拆解的方式不符合当事人的本意,恐怕在实践中难以操作。第二种思路就是,把“打包”的债权视为一个物,你就这一捆视为一个物来主张你的权利和义务。这样的处理方式虽然不符合传统的理论,在我们现行法上不能直接找到法律的依据,但是符合当事人的本意,债应该让位于意思自治原则,只要他的意思不违反强制性规范,不损害社会公共利益,恐怕你就没有理由不遵从。
这个问题没有考虑的完全成熟,希望大家多提出宝贵的意见,今天的讲座就讲到这里,谢谢大家!(掌声)
评议人:在评议之前,我先代表民商事法律科学研究中心向崔老师颁发证书,很荣幸地邀请崔老师担任中心学术委员会的委员。(掌声)
我在1993年至1996年的时候跟着崔老师读硕士,凡是跟着崔老师读过书的人都有一个共同的感受,就是有点“怕”崔老师,这个“怕”不是因为别的原因,而是因为敬畏,包括我今天说一些话的时候或者写一篇学术论文的时候,我总是不由自主的想一下,崔老师听到这句话或者看到我写的这句话会发表一个什么样的评论意见,这样的敬畏感在我从事教学和科研的过程中间一直伴随着我。而且我自己也有一个感觉,从民法学相对比较发达的国家和地区的经验来看,很多时候可能从事学术研究的人有所敬畏才能够形成所谓的学术传统,也才能够真正的推动一个国家和地区法学的发展,至少我自己有这样的一个体会。下面我简单的谈一下我听了崔老师精彩和细致的报告以后的给我的几点感想。
首先,关于体系化思考方式的问题。大家可能都知道,王泽鉴先生说,负担行为和处分行为的区分是民法上面的人督二脉,之所以把它提升到人督二脉这样的地位就是因为负担行为和处分行为的区分会对民法上诸多法律规则的设计和民法学中间诸多学问的建构产生体系的效应。在崔老师的报告中间,我相信大家都感觉到了,崔老师一上来就通过一个图析的方式给我们解释了在债权让与中间的法律构造,然后强调在不区分负担行为和处分行为的背景下,展开在债权让与中间所涉及到的有关问题的分析和讨论。在分析和讨论的过程中,崔老师用非常严密的逻辑贯彻了体系化的思考方式。
其次,崔老师在讨论很多问题的时候,都会告诉我们从解释论的角度出发去讨论应当如何,从立法论的角度去讨论应当如何,这也是我当时在读硕士期间给我印象很深的一点,原来讨论问题是有解释论和立法论的区分的。的确,就像崔老师在分析很多问题的时候提到的那样,解释论的讨论如果是运用狭义的法律解释方法去进行讨论的话,这个时候讨论者是要发现并且转述立法者在实体法中间的价值判断结论,如果是运用法律漏洞填补的方法进行解释论讨论的话,这是要在受到特定限制的情形下去进行价值的续造或者价值判断的续造。即使适用法漏洞填补的方法去进行价值判断的续造,就像崔老师刚才在分析最高法院“十二条”的时候多次提到的那样,仍然要受到立法目的的限制,不管是类推解释还是目的扩张等等都要受到法律目的的限制。这个法律目的可能是立法者主观的目的,但也可能是一个客观的目的,这两者在崔老师刚才对具体问题的分析中间都提到了。
第三,崔老师对每一个问题的分析都非常的细致,这就是因为,崔老师强调要用类型化的方法来思考民法的问题。类型化的方法在民法学的研究过程中间具有举足轻重的作用,因为类型化才可以凝聚我们在价值判断问题上面的共识,同时类型化才能够让抽象和概括的法律规则与现实社会中间所提出的实际问题衔接起来,这样得出的结论才是真正对现实社会生活中间问题的解决具有解释力的学问。崔老师在讨论每一个债权让与具体问题的时候,都要做类型化的分析,而且有的时候分析的非常细致,我想这对我们讨论民法学的问题来讲也会有非常重要的价值。
主持人:由于时间的问题,我今天晚上的讲座就进行到这里,谢谢大家对“民商法前沿”论坛的支持,希望大家以后继续关注我们的活动,再次谢谢大家!(掌声)
(校对: 张朝辉)