程序性违法的法经济学分析

来源:百度文库 编辑:神马文学网 时间:2024/03/28 18:49:07
在当今中国建设法治国家的进程中,越来越多的法律法规被制定出来,法律体系日益完善和成熟,但是在这个过程中,也存在着或者出现了一些问题,由此可以看出,法治化并不是一蹴而就的,它并不是一个孤立的工程,而要融合社会、经济、文化、思想等方面的协调发展。本文所要探讨的一个问题就是,在法治化的进程中,不遵守法律程序或者违反法律程序的现象比比皆是,屡见不鲜,甚至到了见惯不怪的地步。我们将其定义为程序性违法或者隐性违法。程序性违法顾名思义即是指程序上的违法而非实体性违法,而之所以定义为隐性违法则是因为在中国传统观念中或者社会大众的角度出发,程序性违法也许或者很可能不被视为是违法行为,而从法律的精神和原则出发,程序性违法同样也是违法的,只不过相对于实体违法,即显性违法而言,它具有不同的特点,即它不具有相对于显性违法那样明显的社会危害性和违反法律性。程序性违法往往是隐藏的违法行为。我们知道,法律包括实体上的法和程序上的法,但是在中国法学界一直就存在着关于实体与程序的关系的研究、争论[1]。尤其是程序问题,一直以来史研究的热点问题,据笔者翻阅资料大体统计,大部分学者对程序的研究主要是从法哲学,法社会学的角度进行分析,由此也诞生了许多重要的概念,比如程序正义、程序公正、程序平等等等。关于这些观点,本文不做过多介绍。本文拟从法经济学的角度,运用一些法经济学的理论方法对程序性违法的现象进行一次分析,希望能够从一个新的视角透析程序性违法在法治化进路中存在的原因,同时希望借此能找到解决此问题的途径。
 
一、程序的概念分析
 
在展开分析之前,有必要解释一下什么是程序。《辞海》中的解释是,程序是指按时间、先后或依次安排的工作步骤。至于法律意义上的解释,有学者认为程序是人们从事法律行为所必须遵循和履行的法定的时空要素、步骤和方式[2],还有学者认为程序是一个由设定、实施、救济、监督等程序系统组成的体系[3];程序是指使法律权利得以强制执行的程序形式,而不同于授予和规定权利的法律,它是法院通过程序来管理诉讼的法律,它是程序而不是产品。对此,笔者认为,大部分程序的定义主要是从它的工具、形式角度来阐释的,主要侧重的是它的程序表象意义。笔者认为,没有必要对程序与实体做严格的划分,而且这也是不现实的。基于此,程序应该准确的定义为程序性规范,即它是有关程序方面的规范,但是又侧重规范,具体包括三个层面的含义,1、程序是指形式方面的规范,即程序首先表现为一种形式,这也是它不同于实体的方面,即程序性规范首先要对形式作一番细致的规定,这也源于程序的本义;2、程序是指程序权力和权利与义务的规范,如果程序仅仅是形式的东西或者仅有形式,那么我认为研究程序并没有多大的意义,关键是与程序有关的程序权利义务和程序权力,对此,有许多学者是将这种权利(力)和义务剥离出来的,但我认为基于程序的独立性意义,程序中也存在着相对独立的程序权利(力)和义务,程序是适用实施法律的双方当事人互动推动的过程。因此对于执法者而言,当然存在着程序权力和义务,而相对方则享有程序权利义务;3、程序是指程序责任方面的规范,就是说在程序的法律中也要设定责任制度。违反程序就要承担不利后果。对于这三个层面,从中国目前的情况看,关于程序的立法是少之又少,不成体系,很不成熟,有些甚至存在一些弊端,而且即使是有关的程序立法,也都在权利(力)和义务方面语焉不详,执法者可以滥用程序权力以至于有些时候漠视程序、无视程序,而不承担任何义务,而相对方则往往被随意的剥夺程序方面的权利,在程序进行中处于被动或被迫的境地。至于责任制度则几乎很少,大部分处于相对薄弱的状态或者是空白。可想而知,如果执法者违背程序,不把程序放在眼里,会产生什么样的后果,有人也许会说,后果并不是那么严重,不要管什么程序不程序,只要最后的结果是公正的,公平的,我们就没有必要追究它在程序上的问题。但问题是,实践中是否所有的案例都能保持公正公平,如果不敢对此作保证的话,那么对程序的问题我们就没有理由漠视。但是大众对法律的认识好像陷入了一种矛盾,即社会大众对法律公正的一般的认识即只要结果公正、公平,别的就不会多考虑,尤其是程序问题,似乎并不在大众法律意识之内,但是实践中又发生着许多侵犯相对人程序权利的案例,比如刑讯逼供、超期羁押、非法闯入民宅、非法拘禁等等,难道这不是同一个问题?程序上的违法往往也导致实体上的公正荡然无存,对于程序的重要性,由许多学者将程序称之为法治的生命、关键、枢纽等。因此有必要重视我国目前普遍存在的程序性违法现象。
 
二、程序性违法原因的法经济学分析
 
(一)、从经济人的假定分析。传统的经济理论中有一个基本的假定,即经济人假定,它具有自私和完全理性的特征。到了20世纪40年代,这种完全理性的假设受到了来自多方面的质疑与批评,美国学者赫伯特·西蒙修正了完全理性假说,创立了有限理性说[4],他认为,完全理性的假设是站不住脚的,并不是所有的行为在作出之前就已经完全预知行为的各种方案以及方案实施的后果,人的认识和理性都是有限的,它只能就自己的能力范围之内对行为、行为的方案、方法以及后果做出猜测、判断和实际行动。经济人又是效益最大化的追求者,无论作出何种选择、判断和行动,它的最终目的是追求和实现尽可能大的效益。具体到程序性违法的分析中,我们可以将执法者视为一种经济人的角色,它同样符合上述两个特征,即执法者基于自身的利益追求执法的效益最大化,而有限理性则是指在这个过程中所作出的分析、判断、选择、实施等行为。比如侦查机关即是一个经济人的角色,这种经济人的利益是侦查部门、单位的利益,这里的自私并不是指个人的,而是去除了自私的贬义性质,是一定范围内的利益,笔者认为,在用法经济学的方法解释制度法律问题时,要对有关的经济人的理论中的相关概念和术语作延伸性和法律性的重新界定,毕竟经济学和法学中的价值理念有所不同。那么为什么出现违反程序的问题呢?从经济人的角度看,即执法机关为什么在作出执法行为的过程中抛弃程序,关键是在于程序的特点,其形式性的特点掩盖了程序的其他特点,形式的繁琐性以及过分强调程序的形式性使程序内在的价值无法体现,那么程序的特点是什么?我认为程序不仅具有形式性的表象特征,也具有其独立的价值,程序具有公正、公平、平等的内在价值,这在很多学者的论著及论文中都已提到。但是这些内在价值的体现并不只是停留在原则上成为说教,在实施适用的过程中,有具体的体现,比如,不得强迫自证其罪,任何人均不得成为自己案件的法官等等体现程序价值的规则,在具体的法律实践中就有比较细致的规定。
(二)从交易成本理论分析。科斯最先提出了“交易成本”的概念,他认为交易活动是稀缺性的,可计量的,也是可以比较的,并且使交易成本的概念一般化[5],使得可以采用正统经济学的成本收益方法对制度法律进行经济分析。我认为在执法者适用实施法律的过程中,主要体现的是程序方面的成本,即实施适用法律所付出的成本,而实体方面主要体现为一种社会和哲学意义上的价值,但无法用经济学的方法加以衡量。在程序的进行中,程序成本主要包括以下几个方面的相关因素:1、程序自身的成本:在这里好像是把程序本身作为一件“商品”来加以衡量,但是程序本身还是有成本的,这就是程序立法的成本,当然这和所有的立法成本都一样,都要经过广泛的社会调研,专家论证加之几易其稿,和法律制定出来后的宣传等,而且这也是程序本身的无法避免其发生的成本,正如企业进行生产所必需的固定成本一样同样不可或缺;2、程序的实施成本:就是程序如果实施,其成本是多少,比如法院的审判,我们必须在开庭前对有关诉讼参与人的情况或者权限加以核对,并且询问有无回避的申请提出,在庭审过程中,则要充分尊重当事人的话语全即辩护权,举证权等等诉讼权利,庭审结束之后还要告知当事人有关权利的行使,这并不是可有可无的程序,而是体现权利在里面,体现一种强制因素在里面。比如取证行为,必须采用合法的方式取得,并告知其有请律师咨询帮助的权利,甚至规定如果当事人的律师不在场的话,不能擅自展开讯问[6]等等;3、程序不被执行所要承受的损失和后果所产生的成本:也可以说是程序对其他权利或利益的前置或者决定成本,这一点是我们要着重考虑的,为什么这么说呢?程序本身成本的第一个方面是我们无法节约的,但是程序本身的成本里有一个很大的可变因素使其相关的成本或者是代价可以变得很高或者变得很低,在程序性违法的现象被认为是不具可处罚性或者处罚很小的情况下,比如不能强迫犯罪嫌疑人承认自己没有的罪行,现在许多地方实行“零口供”制度,即在当事人拒不开口的情况下,侦查机关掌握的其他证据如果确实充分,形成一个证据链,同样也可以证明其有罪,但是这里面的成本明显是增大了,因此有些侦查机关往往为节约时间,迅速破案,而采取了诸如超期羁押、刑讯逼供的方式,甚至有些侦查机关在证据无法足以证明犯罪嫌疑人有罪时,害怕办错案,而导致不敢轻易放人,但也使一些无辜的人长期被羁押而无处申诉,有些案子甚至拖上十几年都无法定案。但是在程序性违法的现象具有相应的处罚性时,比如我们说熟知的“米兰达警告”,就是警察在抓获犯罪嫌疑人或者讯问犯罪嫌疑人之前所必须履行的程序,规则的制定成本我们无法加以控制,但是在美国家喻户晓,并且关系到宪法的修正案,如果警察没有履行这一程序,其所作的抓捕或者调查很可能被认为无效或者直接认定是违法行为,可以看出其成本是如何的高。
但问题是我们在考虑程序成本时是否要把上述三个方面都加以认真衡量,或者说真正的程序成本应该是什么。对于第三个方面的成本我不敢苟同,我认为它实际上只是说明了在不实行程序时所要承担的不利后果成本,但不是实施程序的成本,笔者所理解的成本是指程序本身的成本和实施程序的成本。笔者在这里坚持程序的纯粹形成本而不包括相关的成本,但是否对第三个方面不加以考虑?相反,正如前面所说的,我们要加以着重考虑,因为正是第三个方面的因素导致了程序性违法的发生,或者说是我们错误地把第三种成本既不是使程序的成本也考虑程序成本里面,才导致我们对程序的漠视、无视或者是十分重视。
(三)从汉德公式分析,法经济学中有一个比较著名的公式即汉德公式:BPL,即执法者执行程序所付出的成本要高于执法者不执行程序时所要承担的责任,换句话说,就是制止执法者不执行程序时对相对人造成的损害要比强制执法者执行程序时的对自身的损害要小得多,这就意味着,执法者很可能会因此而不去执行程序,因为执行程序与否,对自身的利益的损害是存在的,但是不执行程序所造成的责任为零,简言之,执行不执行程序对自身的责任都没有任何的影响(见图1),但是对于自身的利益而言,却有着很大的影响(见图2),从前面经济人的论述中我们可以看出,经济人以追求自身的效益最大化为最终目标,对于执法者而言,其效益的最大化则是顺利、迅速、有效的适用实施法律。比如在侦查刑事案件中,是要很快的找到线索,挖出证据,迅速的抓获犯罪嫌疑人,
损                                           损
害                                           害              收益
S
损害
 
O                   程序成本(法律责任)  O                              程序成本
(法律责任)
图1                                            图2
正如上面两图所示,图1表明不执行程序时,这时的损害可能是最大的,随着程序的执行水平或者程度的提高,这种损害的严重性也在减小,但是无论执行程序与否,法律责任都没有变化,一直保持为零。接着看图2,在这里面增加了一条收益曲线,我们可以看到随着程序成本的增加,收益却在逐步的下降,也就是说在法律责任为零的情况下,付出的成本因为没有法律责任与之相比较从而可以忽略的程序本身的成本变得必须加以衡量。这样,收益也只能因为程序因素而产生下降的趋势。两图中,损害的发展曲线只是被当作了一个参考系数,而和收益没有任何关系,而原因就是法律责任的空白。
前面论述的情况只是在B>PL的情况下所作的探讨,但是考虑到现实立法因素,我们必须要考虑,只是很可能是B>PL,但是这种几率是多大,我们还有必要加以说明,正如前面所论述的经济人有限理性的假设,我们知道由于这种理性因素的有限性,并不是所有的行为都要追求效益的最大化,这种最大化只能是相对的最大化或者说是最优化,借用西蒙的学说则是满意准则。因此,对于这种可能性的存在则无须再作过多论证,它一定是有存在的可能的。但由于经济人的特征使然,B>PL的可能性是尽可能大的。
[1] 关于实体与程序的争论,参见陈俊:《程序法与实体法悖论及出路》,载《新疆社会科学》2004年第1期;万毅:《程序法与实体法关系考辩》,载《政法论坛》2003年第6期;杨健顺,刘连泰:《试论程序法与实体法的辩证关系—评“法即程序”之谬》,载《行政法学研究》1998年第1期以及肖凤城教授的回应文章《再论“法即程序”》,《三论“法即程序”》,分别载《行政法学研究》2001年第3期和2002年第3期。以上文章均来自于中国期刊网。
[2] 参见孙笑侠:《法律程序剖析》,载《法律科学》1993年第3期,转引自孙莉:《程序·程序研究与法治》,载《法学》1998年第9期。
[3] 参见张令杰:《程序法的几个基本问题》,载《法学研究》1994年第5期,转引自孙莉:《程序·程序研究与法治》,载《法学》1998年第9期。
[4] 傅殷才著:《制度经济学派》,武汉出版社1996年版,第192页。
[5]傅殷才著:《制度经济学派》,武汉出版社1996年版,第165页。
[6] 我国法律在此方面的规定是很有问题的,《刑事诉讼法》第33条规定:公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。该条对辩护人的辩护起始时间进行了限制,总体来说,辩护人在侦查一开始阶段是没有辩护权的,即不是辩护律师的地位,并且对于律师的在场权、取证权等都作了限制,尤其可笑的是,最高人民检察院出台了一个关于维护律师辩护权利的办法,而让原告(检察机关)去维护被告(律师作为被告人的辩护人)的权利又如何能做得到。
[7]参见《侵权行为法的经济学分析》一文,转引自法律思想网。
三、解决程序性违法的途径
 
通过以上三个方面的分析,我们可以很容易的知道如何才能解决程序性违法的行为。仍然是从交易成本和汉德公式的理论出发,我认为首先就是要提高程序性违法的后果的成本。即使程序责任不再保持不变或者只有很小的变动幅度,而是根据违反程序的程度来确定相应的责任承担(见图3)。图3中的S点代表完全按照程序执法时的损失为零,法律责任为零的情况。法律责任的曲线在损害曲线之上说明我们要更加重视责任的追究,加强惩罚制度。
损                                              损                           收益
害                 法律责任                     害        法律责任
 
S
损害                                                               损害
S
O                       程序成本           O                         程序成本
图3                                       图4
程序本身的成本是微乎其微的,但是不执行程序的后果成本不存在,那么程序本身的成本的付出是没有任何意义的。在这里,可以将后果成本看作是程序的收益,即程序的特点是小成本,高收益,但是对于执法者而言,这种程序的收益恰恰是执法者承受不利后果或者损失的成本,但是执法者有选择权,即它可以选择执行程序也可以选择不执行程序,但是其收益却有明显的不同(见图4)。图4中增加了一条收益曲线,代表其收益随着程序成本的付出而呈现增加的趋势,但是这里我们不必再考虑程序成本,因为其本身是微乎其微的,只不过为了表示清楚,在上面的四个图中划了一道和损害同样长度的直线。我们看的是受益与损害、法律责任的相互变化,我们看到的是执法者承担责任的成本小了,但是收益却因此而出现上升。因此我们可以得出结论,程序成本实际上并不是考虑收益的变动的主要因素,但是由于程序成本的微小变化所引起的损害和法律责任却非常的大,因此才产生一种对程序的尊重与遵守。比如前面提到的米兰达警告,其实警察付出的成本是很小的,甚至可以忽略不计,但是有没有履行这一程序的结果却有很大的不同或者是截然相反。这是一个比较极端的例子,但在实践中存在的大量实际的案例说明了这一点。比如为杜绝刑讯逼供,为解决超期羁押等等。程序的本身的成本是小的,但是由于加强了法律责任,建立了相应的追惩机制,使得侦查机关不敢再随意进行审讯和无端的超期限拘禁,这都说明了增加程序后果成本的有效性。
但是增加程序成本的后果的前提应该是程序性违法的可制裁性,前面已经事实上承认了这个问题,但是在解决程序性违法的问题上,我认为有必要加以强调。有学者也专门对刑事诉讼中的程序性制裁作了研究,认为在中国目前刑事诉讼中之所以存在这么多的刑讯逼供、超期羁押以及剥夺被追诉人的辩护权等违反法定程序的现象而屡禁不止的原因就是中国缺乏有效的惩罚程序性违法的机制,因此有必要对程序性违法的行为加以制裁[①]。笔者完全同意上述观点,并基于法经济学的分析方法,认为可制裁性的成行理由是在于其程序后果的成本的确认并予以加强上。
通过以上探讨,似乎对程序性违法的研究却把程序本身排除在外,实则不然,所有的探讨都是基于程序的价值的存在,并以之为前提,如果单纯的探讨后果因素而没有程序本身成本的界定为前提和参考基点,这种讨论就没有实质意义。
 
结束语
 
程序性违法是中国在法治化的进程中所遇到的一个比较难解决的问题,本文从法经济学的经济人假定、交易成本理论以及汉德公式三个方面作了探讨,并提出了解决程序性违法的途径。中国的法治建设尤其要重视程序的法定和树立程序的权威,因为程序里不仅有一个经济学的因素,还有一个观念的因素,树立程序的观念才能真正树立起科学的法制观,而社会大众科学的法制观的建立才是法制的关键和真正的基石。