民事诉前证据保全制度的建立

来源:百度文库 编辑:神马文学网 时间:2024/03/28 19:35:59
李平  华中师范大学政法学院
上传时间:2010-2-17
浏览次数:956
字体大小:大中小
关键词: 证据/证据保全/诉前证据保全
内容提要: 民事诉前证据保全制度是证据保全制度体系的一个有机组成部分,建立我国民事诉前证据保全制度,有利于维护正常的诉讼程序。当前学术界对是否应建立该项制度有不同的观点。本文通过对这些观点的分析论证在我国建立民事诉前证据保全制度的必要性和价值,进而对我国民事诉前证据保全制度的建立提出了几点设想。
一般认为诉前证据保全,是指在诉讼启动前,情况紧急,证据材料可能灭失或者以后难以取得,司法机关或公证机关根据利害关系人的请求采取一定措施加以固定和保全的法律行为。规范这一行为的法律制度称之为诉前证据保全制度。民事诉前证据保全制度在国外的立法中已有较为完备的规定,德国民事诉讼法典第485条和第486条,日本民事诉讼法典第235条第2款,以及奥地利民事诉讼法典第369条均规定了诉前证据保全。在我国民事诉讼中,民事诉讼法第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”从这一规定来看,我国现行民事诉讼法典仅用这一条款对证据保全作了原则性的规定,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定:“法律司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理”。这里所谓的法律、司法解释、规定特指我国新近修改的《商标法》、《专利法》等。但对于民事诉讼中的一般诉讼行为尚未作出相关规定,为了保障实体法中的程序规则得以真正地贯彻落实,有必要在民事程序中设立相关制度。
一、学术界不同观点及其分析
针对我国民事诉讼法对证据保全的规定,我国学术界对诉前证据保全产生了不同的学术观点。但对于民事诉前证据保全,有人认为是一种违法行为,认为在民诉理论上,诉前证据保全没有相应的立法基础,我国在民事诉讼法对此亦未作明确的规定,同时这种保全在诉讼程序上又直接违背了我国民事诉讼法规定的证据规则;有人认为人民法院受理诉讼的被动性和公证机关介入证据保全的可行性决定了人民法院没有必要采取诉前证据保全措施,认为民事证据保全仅指诉讼中的证据保全。
对于第一种观点,认为从民诉理论和诉讼程序上民事诉前证据保全都是违法的,值得商榷。虽然我国目前民诉理论上该制度没有相应的立法基础,但法律是随着社会生活的发展而不断完善的。根据我国的现实国情和司法审判经验民事诉前证据保全制度的建立是必要的也是可能的,其对完善我国相关立法起着极大的作用。
对于第二种观点我不能完全表示赞同。我国证据保全以申请人向公证机构提出保全证据为通常形式,由于证据保全具有及时性、必要性,但证据保全过程中却出现许多因证据的保全专业性强,保全难度大而使公证机关无法实施的情形。因而光靠公证机关进行证据保全并不能保护诉讼当事人的合法权益。
笔者认为我们应建立以申请人向公证机关提出保全证据为通常形式,以向人民法院申请诉前证据保全为补充的民事诉前证据保全制度,以促进现代诉前证据保全制度的完善和发展。主要理由如下:首先,公证机关进行公证只能以当事人对有关的法律事实无争议为前提,公证确认没有发生争议的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性,而诉前保全的证据绝大多数都是双方有争议,申请人因各种原因不能自行收集的情况下才向司法机关申请保全的。其次,证据保全难度较大、专业性强、隐蔽程度高的案件需要采取有力措施,而这些措施是公证机关无法实施的,另外在诉前证据保全时,若人民法院在调取证据受阻的情况下可以依法采取强制措施对证据予以保全,而公证机关无此法定权力。
二、建立我国民事诉前证据保全制度的价值
(一)建立诉前证据保全制度是保护申请人合法权益的客观需要
我国民事诉讼法确立的任务之一是保护当事人的合法权益,并为此设立了一系列诉讼制度,然而却对诉前证据保全制度未作明确规定。而诉前证据保全和诉中证据保全,除了在时间上、程序上有所不同外,其手段、目的均是一脉相承,没有本质区别。学术界对于建立民事诉前证据保全制度的争论,主要集中在人民法院能否采取诉前证据保全措施。有学者认为建立诉前民事证据保全制度必将加大法院的工作量,同时,如果当事人事后不起诉,可能使法院陷入被动的局面。事实上证据保全的目的是保全证据材料,以保证诉讼能顺利进行,真实再现案件事实,无论谁来承担证据保全,均应以此为目标。在考察人民法院是否可以进行证据保全这一问题时,应充分考虑证据保全制度的意义和作用,使此项制度发挥其应有的作用,不应过分教条化。在我国,人民法院是法定的国家审判机关,由其对诉讼前的证据材料进行客观的保全和固定,更有利于证据材料进入诉讼程序。至于诉前证据保全利害关系人迟迟不起诉,人民法院可以在采取保全措施的决定中通知利害关系人在一定期限内提起诉讼,否则将承担因此而造成的损害赔偿。
(二)建立诉前证据保全制度有利于维护正常的诉讼程序
建立诉前证据保全制度可以有效防止诉讼中的假证现象的出现,有利于维护正常的诉讼程序。诉讼实践中,一些当事人由于未在诉前对一些主要的证据进行保全,导致这些证据毁损、灭失,或者在诉讼中难以再收集。但为了胜诉,当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料,包括想方设法、违心地提供、伪造虚假证据来证明自己的主张,导致诉讼中大量假证的出现,扰乱了诉讼秩序。建立诉前证据保全制度可在司法实践中有效防止或减少上述现象的发生,维护正常的诉讼程序从而实现程序正义的价值。
(三)促进诉讼公正与效率的实现
建立诉前证据保全制度能为当事人在诉讼中充分举证提供制度和程序保障。将有可能灭失或者诉讼时难以再取得的证据及时保全,可以在诉讼中最大限度揭示和再现待证事实的原始状态,更能反映案件的真实情况,从而使法官在裁判中认定的事实尽可能与案件的客观真实情况相近似或者完全相符因而据此作出的裁判也就更加公正,同时也可以减少当事人收集证据和举证的难度以及法官认定事实的难度,便于法官及时查明案件事实,迅速作出裁判,从而缩短审理周期,降低诉讼成本,提高诉讼效率实现公正与效率两者有机协调和平衡,产生良好的社会效益。
(四)建立诉前证据保全制度是我国民事审判制度与国际接轨的需要
市场经济是开放的、统一的,经济的全球化势不可挡,世界各国之间的交流日趋频繁,表现在法律上亦如此。众多国家参加国际条约使国际和区域的法律趋同进一步加强,而诉前采取固定和保存有关证据是英美法系、大陆法系国家的普遍做法。德国民事诉讼法典第485条和486条,日本民事诉讼法典第235条第2款,以及奥地利民事诉讼法典第369条均规定了诉前证据保全。英美法系国家不像大陆法系国家那样有完整的民事证据保全制度,为了避免证据在开庭审理后难以获取,英美法系的证据制度在某种意义上也可以视为对证人证言进行证据保全的一种特殊形式。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第27条规定,诉讼之前,期望保全自己或他人在联邦法院进行审判的事项的证言的人,可向预定的对方当事人居住地区的联邦地区法院提出经认证的申请书。我国已正式加入WTO,法律法规也应逐步与国际接轨,我国目前进行的民事审判制度改革就应该不拘形式,大胆创新建立适合我国社会发展需要的相关制度。
三、我国民事诉前证据保全制度的完善
(一)民事诉前证据保全的主体
根据我国现有法律规定,只有公证机关有权采取诉前证据保全措施。但公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷。为了更好地促使现代诉前证据保全制度的完善和发展,我们可以根据保全证据的种类和性质来确定采取诉前证据保全的主体,从法律上明确有权采取诉前证据保全措施的具体主体,便于实践中有效运作。
从我国司法实践来看,有权采取诉前证据保全措施的机关除了公证机关、人民法院外,还应包括其他专业性机构,主要是指具有政府职能的行政机关,包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门。这些专业性机构本身是具有特定行政职能的行政机关,在采取保全措施时更具有较强的可操作性。
(二)诉前证据保全的管辖
在德国,诉前证据保全应向有管辖权的初级法院提出。如德国民事诉讼法典第486条第2款规定:“诉讼尚未系属时,申请应向在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。在以后的诉讼程序中,申请人不得主张该法院无管辖权。”第3款规定:“在有急迫的危险时,申请也可向应讯问或应鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出。”在日本,诉前证据保全的管辖法院是“管辖接受询问者或文书持有人的居所或验证物所在地的地方法院、简易法院。”
我国设立诉前证据保全制度应坚持“便于人民法院审理,便于当事人诉讼”的两便原则。应当由证据材料所在地人民法院或被申请人住所地人民法院管辖,如果向公证机关申请证据保全的,应由证据材料所在地公证机关管辖。
(三)诉前证据保全的程序
1.诉前证据保全申请。我国民事诉前证据保全只能由利害关系人向法院提出保全申请,申请中要表明:对方当事人;需要保全的证据的内容和形式;证据同案件事实之间的联系,即说明该证据有灭失或难以取得的理由。
2.诉前证据保全的审查。为了防止保全申请权的滥用,有关保全机关在实施保全行为前应对保全申请加以审查。证明自己与另一方有实体上的法律关系的证据;另一方的行为已经或者有可能侵犯自己合法权益的证据;需保全的证据随时有灭失的危险或将来难以取得的证据或理由。申请理由充分的,人民法院应当立即决定采取保全措施;确因客观原因不能保全或无法保全的,应当向申请人说明理由,人民法院无正当理由不得拒绝保全。
3.法院对诉前证据保全的裁定。德国民事诉讼法典第49条规定:“(1)对申请、不经言辞辩论判决之。(2)在许可申请的裁定中,应表明准予调查的作为证据的事实,应询问的证人和鉴定人的姓名。对此裁定,不得申明不服。”日本民事诉讼法典第238条规定:“对于保全证据的裁定,不得提出不服声明。”
在我国人民法院在接受诉前证据保全的申请后,应及时对申请内容进行审查,在收到申请48小时内就是否受理该项证据保全申请作出裁定,裁定采取诉前证据保全的,应当立即执行,对不符合证据保全条件的,作出不予证据保全的裁定。利害关系人或当事人对证据保全或不保全裁定不服的可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。
在我国民事诉前证据保全制度中,应当规定申请人应在法院 [1]采取诉前证据保全措施之后15日内向人民法院起诉,如未起诉的,人民法院可依职权裁定解除保全措施。并责令申请人负担被申请人的相关费用,申请人对此裁定不得提出上诉。
(四)诉前证据保全措施
民事诉前证据保全措施和民事证据保全的措施具有一致性,我国民事诉讼法没有明确规定用什么样的方法保全民事诉讼证据。诉前证据保全方法可以参照刑事诉讼中勘验、检查、鉴定等相关规定。
1.书证的保管。对当事人提供的书证,人民法院应当出具收据,注明名称、收到的时间、份数和页数,由审判员或书记员签名或盖章。单位提交的证明文书,应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位印章。书证经当事人申请或人民法院认为必要时,均可采取保全措施,除妥善保管外,还可抄录、复印、拍照,也可及时传唤当事人进行调查并制作调查笔录,确定书证的证明效力。
2.物证的保全。要在尽可能的情况下提取原物,对提取到的原物应妥善封存保管;提取、固定物证的过程应当制作笔录,笔录中应记明发现物证、提取物证的时间地点;收集保全的物证任何人不得使用、调换、损毁或者自行处理。
3.视听资料的保全。视听资料能动态反映案件事实,却又极易被伪造、复制和修改,状态不太稳定。人民法院在依法收集到视听资料后应当封存或采取相当的措施保存,避免丢失,同时,应做好保密工作不得扩散其内容。
4.证人证言的保全。询问证人,无论是用口头还是书面的方式,其保全都要用文字的形式固定。法庭笔录应当当庭宣读,也可告知当事人和其他诉讼参加人在5日内阅读。作为诉讼参加的证人认为自己的陈述有遗漏或者差错的,有权申请补正。人民法院在证人证言制作成笔录以后,应当附卷保存,不得擅自改动、遗失或者损坏。
5.鉴定结论的保全。鉴定书应包括绪论、检验、论证和结论四部分,并由鉴定人签名或盖章、注明自己的职称。鉴定书要加盖单位鉴定专用章方视为有效。对于鉴定纪录,一旦作为证据使用就应当附卷妥善保管。
6.勘验笔录的保全。勘验笔录是审判人员对现场和物证进行勘验后所作的笔录。在民事诉讼中的勘验笔录上,应让有关人员签名或盖章,附卷保存以备复验、复查,从而保证勘验笔录的真实性。
(五)诉前证据保全的费用及救济
日本新民事诉讼法典第241条规定:“诉前保全证据的费用,作为诉讼费用的一部分。”德国对此规定也与日本相同。
我国诉前证据保全的费用,也应由申请人预付,在将来提起诉讼后作为诉讼费用的一部分。但也要看到它又不完全同于诉讼费,应根据不同情况分别确定证据保全费用的承担。
1.案件起诉到法院后,申请人胜诉并且该保全的证据成为定案证据的,则证据保全的费用应由败诉方来承担。
2.案件起诉到法院后,申请人败诉或申请人虽胜诉但该保全证据未能成为定案的依据,则证据保全的费用仍应由申请人自行承担。
同时,在诉前证据保全中,人民法院应当要求当事人在提出申请的同时提供担保,此处的担保可以是物保也可以是人保,若申请人申请证据保全错误,便可以用担保财产或由担保人赔偿利害关系人因此所遭受的损失。
注释:
李平 (华中师范大学 政法学院,湖北 武汉 430079)
[1] 宁杰.论我国诉前证据保全制度[J].江苏警官学院学报,2002(9):108-114.
出处:《兰州学刊》2005年第4期