民事诉讼模式?体制论述评

林中路”：民事诉讼模式•体制论述评
——读张卫平《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》
徐昕  西南政法大学  教授
上传时间:2010-6-8
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关键词: 民事诉讼体制/转换/学术方法
内容提要: 民事诉讼模式•体制论是1990年代以来中国审判方式改革背景下兴起、并持续引起关注的一个法学论题。本文概述了这一理论的发展和现状，对该领域的代表作，特别是《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》一书及其作者张卫平先生的学术思想进行了评点，最后论及法学研究的方法。
一
学术之旅，如同林中探路，虽然“林中有许多路”，而且“常常看来一条路和另一条一样”，但正如海德格尔在《林中路》（注释1：本文标题也借用了该书之名，该书中译本见上海译文出版社2004年出版的孙周兴译本。）的扉页写道，“这些路多半突然断绝在人迹不到之处”。在（民事）诉讼理论的丛林之中，有极少数人认得这些路，“懂得什么叫走在林中路上”。张卫平先生就是这样的极少数者之一。十二年前，从种种复杂抽象的民事诉讼理论中，他选择了一条正确的林中路；更准确地说，他开辟了一条道路。这就是他的民事诉讼模式·体制论。
从传统而言， （民事）诉讼法基本上被视为一个纯粹技术性的法律部门，诉讼法学者的任务是从技术角度具体设计出更科学、更合理、兼顾公平与效率的诉讼程序运作的流程。作为程序规则的“设计师”，诉讼法学者往往容易迷失在“琐细”且“冰冷”的无数具体规则——就像是海德格尔所说的林中路——之中，而忘记规则背后存在的社会、经济、文化、政治和意识形态等种种因素。民事诉讼模式·体制论的分析框架总体上仍属于传统的规范分析和法解释论，但也明显融合了跨学科的方法，作者通过考察民事诉讼体制的内在结构、发展演变以及与外部世界——经济体制、政治架构、意识形态、文化传统——的关系，对民事诉讼体制进行一种宏观的、整体的、结构的、抽象的、比较的分析，[1]（P7~8）在民事诉讼法学与法理学以及人文、社会科学的结合方面作出了有益的尝试。这一理论体系对于中国的民事诉讼法学研究的贡献是不言而喻的。张卫平先生开辟的这条林中路，如此深刻地体现了当今中国的时代需求，顺应了体制变革和审判方式改革的潮流，很快就吸引了其他诉讼法学者的跟进。自1994年以来，民事诉讼基本模式的讨论一直是诉讼法学研究的热点，对于民事诉讼法学的理论和实践产生了深远的影响。
也是十二年前，我在西南政法学院读研时，有幸聆听了张卫平先生的真知灼见，成为其民事诉讼模式·体制论的第一批听众。其观点和方法的冲击，时至今日仍在我的学术进路上留有深刻的印记。特别是，我学会了如何选择一条适合于自身同时又贴近时代需求的林中路，不至于迷失方向；而且，按照他的研究策略，一位学者行进在林中路时，应当“一首主题歌反复唱”。他的主题歌是民事诉讼模式·体制及其转型；近年来我的主题歌则是通过私力救济的视角观察法律与社会。[2]十多年以来，我见证了其民事诉讼模式·体制论的发展、争论和完善，《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》一书的推出正是张卫平先生有关民事诉讼基本理论的体系化和完善化。
二
对该书的理解，无疑应当将其置于作者的系列成果之中来解读，这有助于理解其思路、方法的一贯性和延续性。这一理论体系的发展有三部标志性著作，不妨称作民事诉讼模式·体制论“三部曲”：《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》（1993）；[3]《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》（2000）；[4]以及本书《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》（2004）。与此相应，作者的研究可为三个阶段：第一阶段是问题意识的形成和初步研究。早在1992年，张卫平先生已敏感地注意到诉讼模式和诉讼体制的问题，在参加当年于昆明举行的全国诉讼法研讨会时，他提交了《论我国民事诉讼基本模式与社会主义经济体制的整合》的论文。在《程序公正实现中的冲突与衡平》一书中，他明确提出了民事诉讼模式研究的理论价值和现实意义。他说道：尽管研究外国民事诉讼法和民事诉讼理论的目的在于“洋为中用”，但不能简单地照搬和移植，“某个国家的诉讼制度和诉讼理论的生长往往有其特殊的环境，不了解这些诉讼制度和诉讼理论产生的社会背景、文化传统的影响、与其诉讼体制以及实体法规范的相互关系，移植就会失败”，[3]（序）4~5因此，有必要研究各国民事诉讼的基本模式。虽然该书“没有专章论及民事诉讼的基本模式，但整个比较分析的基点是以民事诉讼模式为基础的。许多问题都触及这一个基础。”[3]（序）7继而，作者声称将撰写《民事诉讼基本模式研究》的著作，显然这成为后二部著作的主题。
第二阶段是民事诉讼模式·体制论的全面展开和总结。从1994年开始，张卫平先生就不断高唱和变奏着同一首主题歌——民事诉讼模式·体制及其转换，（注释2：他有关这一主题的论文，诸如：《转制与应变——论我国传统民事诉讼体制的结构性转变》（《学习与探索》1994年第4期）；《原苏联民事诉讼基本模式评析》（《现代法学》1996年第2期）；《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》（《现代法学》1996年第6期）；《论转换时期我国民事诉讼理论体系的逻辑发展与契合》（《湘江法学评论》第1卷， 1996年）；《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》（《法学评论》1996年9期）；《民事诉讼模式的历史分析—以外国民事诉讼模式为素材》（《河南省政法管理干部学院学报》2000年4期）。）以这一“巨斧”开山辟路，与司法改革的大潮流相呼应，“横扫”民事诉讼法学几乎所有的重要问题，“勘探”民事诉讼的基本结构，挖掘民事诉讼制度之间的紧张与冲突，诊断民事诉讼体制的结构性病症，克服我国民事诉讼法学研究的局部性、静态性和封闭性的弊端，并试图从此角度全面重述中国的民事诉讼法学。基于“民事诉讼模式·体制转换”和“当事人主义”的立场，他成功地解释了民事诉讼法学领域中各种重大的理论与实践问题。这一阶段的成果包括十多篇重要论文，以及总结性著作《诉讼构架与程式》一书。
第三阶段是民事诉讼模式·体制论理论体系的系统化和完善化。作者基于十多年的思考，在《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》一书中系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”[1]（P36）；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。该书从比较法视角对我国民事诉讼体制结构进行深入剖析，立体多维地刻画了我国民事诉讼体制的基本特征和基本结构，阐明了我国现行民事诉讼体制生成的社会、政治、经济、文化因素。由于现行民事诉讼体制是原有社会、政治、经济体制的产物，有悖于市场经济条件下民事纠纷解决的基本特性和规律，已不能适应我国民事诉讼法现在和将来发展的需要，因此，必须实现民事诉讼体制的转型，转变法院干预型诉讼模式，重构一种适应现代社会民事纠纷解决的当事人主导型诉讼体制。进而，该书还从技术层面详细论述了诉讼体制转换的基本作业，为我国民事诉讼法划时代的修改提供了全新的理论支撑和技术指导。
《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》一书构成一个完整的理论体系，除导论部分提出问题和概述方法外，全书可分为四大部分：第二、三章是诉讼体制的类型化分析，探讨当事人主导型诉讼体制和法院干预型诉讼体制。前者以两大法系的民事诉讼体制为分析对象；后者以苏联的民事诉讼体制为研究中心，这种体制正是典型的法院干预型诉讼体制，我国既有的诉讼体制亦然。在作者看来，英美法系的对抗制与大陆法系的辩论制皆属于当事人主导型的诉讼体制，这一观点曾经引发了诉讼法学界的激烈论战。[1]（P37~46）对当事人主义的重新定义，旨在寻求学术批判的力量，更清晰地审视我国既有的诉讼体制与市场经济国家的诉讼体制之间质的差别，深刻透视体制的弊端。继而，作者分析了英美法系对抗式当事人主义和大陆法系辩论式当事人主义两种模式形成的不同特点：前者具有自然演进式发展的特点，有很强的历史性；后者具有建构和激进的特点，更多是基于一种理性的建构。
第四、五章进入中国问题，分析我国民事诉讼体制的结构特性及其成因。我国民事诉讼体制的基本特性是职权干预，即便经过十多年的审判方式改革，但“传统审判方式在职权干预的理念支配下作为一种实际运作规范仍然在继续发挥作用”。[1]（P157）其成因是多方面的，作者从传统的马锡五审判方式、苏联民事诉讼理论和体制的影响、我国传统的经济体制和思想观念等方面进行了细致分析。
第六至十二章从转型根据、审判方式改革、原则重建、诉讼的契约化、法院职权、制度调整等视角具体研究我国民事诉讼体制的转型。民事诉讼体制转型的动力主要源于经济改革和社会变迁，民事实体法的变化和观念层面的变化（程序正义的认知）也起到了推波助澜的作用。现行的民事审判方式改革存在诸多局限，只有诉讼体制的根本转型，才可能解决审判方式改革过程中所遭遇的种种问题。民事诉讼模式·体制问题是一个宏观问题，容易给人一种宏大叙事的印象，但作者十分注意宏观与微观的结合，较好地处理了这一矛盾。例如，他强调了辩论和处分原则的重建，诉讼契约化发展方向，以及管辖、当事人、证据收集和调查、庭审、自认、上诉、再审等微观具体制度的调整。
第十三章通过诉讼体制的转型进而反思和展望民事诉讼理论的发展，倡导民事诉讼理论的基本范式之转换。我国现行的民事诉讼理论从整体来看是以原苏联民事诉讼理论为基础、在国家干预和职权主义观念指导下形成的，已不能适应社会现实的需要，不符合市场经济体制下民事纠纷解决的客观规律，无法指导民事诉讼制度的发展和完善。要实现民事诉讼理论的转型，首先“要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架，使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上”，“还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则”；[1]（P473）其次，“要注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合”；[1]（P474）再次，要结合我国的法系属性，克服我国民事诉讼理论体系整体构造的不完整性；最后，要在制度构成和运行中强化程序正义，在整个民事诉讼理论体系上贯彻程序正义的理念。
当事人主义/当事人主导型诉讼模式，可以说是民事诉讼模式。体制论的核心概念，是作者研究理论和批判实践的一面旗帜。当事人主义的“核质”是辩论和处分原则，对这两项原则的反思和重构因而成为作者关注的重心。作者以大陆法系国家现代民事诉讼中的辩论和处分原则作为参照，揭示了我国职权干预型诉讼体制所导致的民事诉讼中辩论和处分原则的空洞化特征。要实现诉讼体制的转型，必须建立约束性的辩论和处分原则。
明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权，对诉讼资料也同样具有处分权……民事权利的处分只能由民事权利主体来行使，作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定，诉讼程序的提起由当事人决定，案件的事实材料和证据材料由当事人决定。[1]（P473、254~287）
三
该书也许不能被归为苏力所称的“社科法学”[5]作品，但作者视野开阔，远未局限于传统的法解释学方法和“内部人”视角，而运用了哲学、政治、社会、经济、历史、文化分析等研究方法，显然是在追求民事诉讼理论与法理学的结合，以及尝试一种更广阔的法律与人文、社会科学的视角。在字里行间，我们可以看到哈耶克、卢梭、洛克、柏林、亚当·斯密、雅克·拉康、拉伦茨、庞德、路易·亨金、米尔顿·弗里德曼、罗伯特·考特等哲学家、政治学家、经济学家的影子。作者的广征博引，表明了他这样一种立场——“司法程序映射出……国家的结构，就像一滴水可以折射出天空一样”。[6]（P76）这正是我十分推崇和追求的研究进路，我所行走的林中路无疑较大程度上来自于我的导师张卫平先生的影响。虽然运用了多种跨学科研究方法，但他深深地感受到时代的需求和使命，因而从来没有离开法治和规则的建构之主流。必须承认，法解释学是且应当是法学的主流。相比之下，我的林中路延伸得有些遥远，似乎游离在传统民事诉讼法学之林的边缘，私力救济给人的印象就像是一块不可能有收获的荒草地。（注释3：但这一论题贴近于我的兴趣，有助于实现我的研究目标：把民事诉讼和纠纷解决的理论与实践放在一个广阔的社会背景下来观察，以打通民事诉讼法学与社会科学及人文学科之间的隔阂，使诉讼法学能够成为“开放社会科学”的一个组成部分。因为私力救济是一个涉及面极广、非常适合以跨学科方法来研究的课题。）[2]在该书跨学科的分析方法中，特别值得称道的是，作者强调了民事诉讼与意识形态的关系问题。民事诉讼模式·体制论的背后存在一个清晰的哲学和意识形态基础。他认为，当事人主导型诉讼体制，以及辩论原则和处分原则，其背后的哲学方法和意识形态基础就是自由主义，自由主义的内在精神构成了当事人主导型诉讼体制的基本价值取向。[1]（P62~71）大陆法系的现代民事诉讼法典在制定时往往非常明确声称以自由主义为指导，英美法系则是将自由主义通过历史和若干判例融入民事诉讼规则之中。作者提出，处分原则的精神就是自由支配，在民事诉讼中自由支配应当是基本的，否则就不能成为原则。基于程序自由主义[7]的武器，他以批判者的角色进行理论研究，深刻反思了民事诉讼的基本结构，全面重述了约束性辩论原则和处分原则的立场，细致描述了制度和规则之间的相互紧张，对传统的民事诉讼理论体系进行系统“清算”，对司法的行政化、地方化、商业化等现象进行了猛烈轰击，对现行的民事再审等制度提出了颠覆性的观点，对司法改革和民事诉讼立法既持批判的姿态同时也保留了高度的热情。
尽管该书没有引证意大利法学家卡佩莱蒂的作品，但有趣的是，他们的研究进路如此接近。卡佩莱蒂就诉讼与意识形态的关系有过精辟论述：“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花”。[8]（P143）他提出：
19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学，而本世纪法官职权主义的日益增加，则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。完全否定当事人合作的义务，则反映了极端的个人主义哲学。这类情形在欧美国家的拉丁地区尤其突出，包括诸如民事诉讼当事人有权拒绝提供和审查任何证据、有权拒绝作证等宣扬“个人自由”的形式。对于现代人而言，这并不是行使个人自由，而意味着个人自由之滥用。[8]（P138~140）
卡佩莱蒂的代表作《比较法视野中的司法程序》则“自始至终都确认一种社会自由主义哲学”。[9]而不同之处在于，张卫平先生的民事诉讼模式·体制论虽然论及了民事诉讼的协动主义、社会性民事诉讼、福利社会对民事诉讼的影响以及司法管理权等问题，但作为其基础的意识形态更多是古典自由主义。无疑，这一立场更贴近于当今中国所面临的社会状况，符合当今中国的时代需求，因为中国的法治建设刚刚起步，国家的权力和干预仍然过于强大，自由和权利的维护任重而道远，更需要大力倡导一种自由主义的理想。完全可以预期，新世纪中国的法学以及民事诉讼法学将会朝着这种自由主义的理想前进。
四
张卫平先生自称，民事诉讼模式·体制论是其研究开发的一个“富矿”，[1]（P507）他从这里开采出了许多有价值的矿藏。事实上不仅如此，这一立场和视角更是一种探矿的方法。这令我联想到，他曾以“矿藏与方法”之喻，分析过法学选题和研究的方法：
方法之一：发现和开采一个富矿，因为是富矿故而可长期不停地挖下去。比如，夏勇有关人权的研究，范愉研究的“非诉讼纠纷解决机制”，陈刚研究的“证明责任论”，就算是这样的矿藏。　方法之二：发现一种探矿的方法，利用这种方法寻找矿藏。例如，王涌有关“私权的分析与建构”的研究就属此类，可以预期，民法的分析方法论很可能成为他今后著述的主导性方法。张卫平先生的民事诉讼模式·体制论显然也是一种超级探矿之法。
此外还可引申出方法之三，我对此拥有“专利权”，即选择一块看来没有矿藏的荒地，运用各种方法发现矿藏。（注释4：我所选择的“私力救济”就是这样一块完全为人忽视的矿藏，最初几乎所有人都认为此地空空如也，不过我终究探到了矿脉，而且是一个“金矿”。）正如李四光先生挑战西方专家有关“中国贫油论”的断言，最终开采出中国的石油。在我看来，与开采矿藏相比，方法本身也许更重要。因为有了好的方法，就可能在其他似乎贫瘠之地开采出资源，在看来并无关联的地域打通间隔，实现矿藏的整体开发。林中路、探矿及其方法，说的都是一个道理，即研究者应当选择一个值得长期探索的重要问题并坚持发掘下去。张卫平先生清楚地知道，什么是民事诉讼的基本问题，什么是我们时代——一个转型的时代，一个最好或最坏的时代，一个智慧或愚蠢的时代，一个信仰或怀疑的时期，一个光明或黑暗的季节——民事诉讼法学所面对的紧迫问题。他认定民事诉讼模式·体制论是时代所呼唤的民事诉讼的基本问题，预见到这条林中路将引人入胜。
十二年来，张卫平先生努力为中国民事诉讼体制的转型鼓与呼。对转型中国民事诉讼体制和司法改革问题的探索耗费了他十二年的光阴，也铸就了他有关民事诉讼基本理论的一个成熟或近于成熟的学说——民事诉讼模式·体制论，尽管它“并不是最终的结果”，[1]（P509）而是一个不断发展的开放的理论体系，也存在一些局限。有理由相信，他会沿着这条林中路继续前行。尽管已然到达山顶，但盘旋辗转之后，此路将通往更高的山峰。
注释:
[作者简介]　徐昕（1970—），男，江西丰城人，西南政法大学教授，法学博士，从事诉讼法研究。
[1]张卫平.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析[M].北京：法律出版社，2004.
[2]徐昕.论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005.
[3]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论[M].成都：成都出版社，1993.
[4]张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.
[5]苏力.也许正在发生[J].比较法研究，2001， （3）.
[6]Piero Calamandre.i Procedure and Democracy[M]. NewYorkUniversity Press，1966.
[7]徐昕.程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心[J].开放时代，2003， （3）.
[8][意]卡佩莱蒂等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].徐昕，译，北京：法律出版社，2000.
[9][意]卡佩莱蒂.比较法视野中的司法程序[M].徐昕、王奕，译，北京：清华大学出版社， 2005.
出处:《暨南学报（哲学社会科学版）》2006年第1期